KÖZBESZERZÉSI HATÓSÁG KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG 1026 Budapest, Riadó u. 5. 1525 Pf.: 166. Tel.: 06-1/882-8592, fax: 06-1/882-8592 E-mail: dontobizottsag@kt.hu Ikt. sz.: D.86/14/2015. A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzési Hatóság nevében meghozta az alábbi H A T Á R O Z A T-ot. A Döntőbizottság az Állami Számvevőszék (1052 Budapest, Apáczai Csere János u. 10., a továbbiakban: hivatalbóli kezdeményező) által az Országos Mentőszolgálat (1055 Budapest, Markó u. 22., képviseli: Darázs és társai Ügyvédi Iroda, Dr. Zolnai Krisztina ügyvéd, 1146 Budapest, Ajtósi Dürer sor 31., a továbbiakban: beszerző) Orvosi eszközök fenntartási anyagai 2012. évben közbeszerzési eljárás mellőzése tárgyú beszerzési eljárása ellen benyújtott hivatalbóli kezdeményezés alapján indított jogorvoslati eljárásban a jogsértés hiányát állapítja meg. A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak nincs helye. A határozat bírósági felülvizsgálatát annak kézbesítésétől számított tizenöt napon belül keresettel a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bírósághoz címezve, kizárólag a Döntőbizottsághoz lehet benyújtani. Tárgyalás tartását a felperes a keresetlevélben kérheti. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya. I N D O K O L Á S A Döntőbizottság a rendelkezésére álló iratok, valamint a felek nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg. A beszerző a kezdeményező által csatolt főkönyvi kivonat szerint összességében orvosi eszközök fenntartási anyagainak beszerzésére nettó 24.701.878.- Ft-ot fizetett ki 2012. évben.
2 A kezdeményező és a beszerző 2015. január 20-án jegyzőkönyvet készítettek a központi alrendszer egyes intézményei pénzügyi és vagyongazdálkodásának ellenőrzése során. A jegyzőkönyvben a beszerző nyilatkozott, több partner részére nettó 24.701.878.- Ft-ot fizetett ki, de a szolgáltatást nem előzte meg közbeszerzési eljárás. A jegyzőkönyvben rögzítésre került, hogy az orvosi eszközök fenntartási anyagai beszerzés két kiválasztott mintatétele közül a Physio-Control Hungary Kft. részére nettó 11.408.233.-Ft-ot fizetett ki. Az Egészségügyi Minisztérium és az Országos Mentőszolgálat között 2006. február 27-én létrejött megállapodásból megállapítható, hogy az Egészségügyi Minisztérium közbeszerzési eljárás keretében választotta ki a Drager Medical Magyarország Kft.-t és kötött vele 60 db lélegeztető készülék tartós bérletére és szervizszolgáltatására vonatkozó szerződést. A Minisztérium a 2014. május 31- ig hatályos megállapodásban adta használatba a mentőszolgálat részére a lélegeztető gépeket. A Drager Medical Magyarország Kft. 2011. évben a beszerző által kiírt közbeszerzési eljárás során nyerte el a 4. részajánlatban szereplő 15 db transzport lélegeztető gyerek és felnőtt lélegeztetésére eszköz beszerzését. A 2011. november 25. napján aláírt szállítási szerződésben 36 hónap jótállást vállalt az egyéb érdekelt, amelynek feltétele, hogy ő végzi a karbantartási, javítási munkákat. A Drager Medical Magyarország Kft., mint a Dragar Medical GmbH, továbbá a Mortara Instrument Inc. kizárólagos magyarországi képviselete és gyári szervize, valamint a beszerző között 2012. február 9. napján aláírt átalánydíjas karbantartási szerződés szerint, a 2012. 01. 01. 2012. 12. 31- ig érvényben lévő szerződés alapján a Drager medical Magyarország Kft. jogosult a felsorolt orvosi készülékek gyári előírások szerinti karbantartási munkáinak elvégzésére, nettó 5.188.317.- Ft ellenében. A beszerző és a Medtronic Hungária Kft. 2007-ben (pontos dátum nélkül) együttműködési megállapodást kötött konszignációs raktár létrehozására 10.000.000.-Ft értékben defibrillátor monitorok alkatrész biztosítása érdekében. A kezdeményező 2015. február 19. napján postára adott és a Döntőbizottsághoz 2015. február 23. napján beérkezett hivatalbóli kezdeményezésében kérte jogsértés megállapítását az alábbiakra tekintettel. A tudomásszerzés időpontjaként 2015. január 20. napját jelölte meg, a kezdeményezői jogosultsága pedig a Kbt. 140. (1) bekezdésének b) pontján alapszik. A kezdeményező helyszíni ellenőrzést végző számvevői a központi alrendszer egyes intézményei pénzügyi és vagyongazdálkodásának ellenőrzése keretében a beszerzőnél folyamatban lévő ellenőrzés során a csatolt jegyzőkönyv szerint
3 2015. január 20-án szereztek tudomást a tárgyi beszerzésről. A kezdeményező kérte a Döntőbizottságot, hogy határozatában állapítsa meg a Kbt. 152. -a (2) bekezdésének c) pontja szerinti jogsértés megtörténtét. A hivatalbóli kezdeményező előadta, hogy a Kbt. 6. (1) bekezdésének b) pontja alapján a beszerző saját jogán ajánlatkérőnek minősül, ismertette, hogy a a Kbt. 5. -a értelmében közbeszerzési eljárást az ajánlatkérőként meghatározott szervezetek visszterhes szerződés megkötése céljából kötelesek lefolytatni megadott tárgyú és értékű beszerzések megvalósítása érdekében. A hivatalbóli kezdeményező rögzítette azt is, hogy a beszerző orvosi eszközök fenntartási anyagai címén 2012. évben összesen nettó 24.701.878.- Ft kifizetést teljesített, de az árubeszerzéseket és a szolgáltatás megrendeléseket nem előzte meg közbeszerzési eljárás. A beszerző a közbeszerzési ügy érdekeltjeként jelölte meg a Drager Medical Magyarország Kft.-t (1135 Budapest, Szent László út 95.) és a Physio-Control Hungary Kft.-t (1117 Budapest, Október 23-a u. 8-10.). A kezdeményező álláspontja alátámasztására csatolta a beszerző 2012. évi főkönyvi kivonatát. A fentiekben kifejtettek alapján kérte a Döntőbizottságot állapítsa meg a jogsértés megtörténtét és alkalmazza a Kbt. 152. (2) bekezdés c) pontja szerinti jogkövetkezményt. A beszerző kérte a jogsértés hiányának a megállapítását az alábbiakra tekintettel. A kezdeményező nem adott át hivatalos jelentést, amelyben pontosan meghatározta volna, hogy melyik számla alapján hivatkozik jogszabálysértésre. A beszerző ezért csak általában tud észrevételeket tenni a kezdeményezésre. A Physio-Control Hungary Kft. jogelődjét képező Medtronic Hungária Kft.-vel 2007 évben kötött Konszignációs szerződés közbeszerzés alapján jött létre, határozatlan időtartamra. Az orvosi eszközök Lifepak típusú defibrillátor eszközök, amelyek javításait a beszerző alkalmazottai végezik, ezért nem került sor más típusú (márkájú) eszközök beszerzésére. A márka váltás gyakorlatilag az alkalmazottak szaktudása miatt nem volt indokolt, így kizárólag a gyártótól lehetett beszerezni a javításhoz szükséges anyagokat. Ezek az igények szakaszosan merültek fel és beszerzésük sürgős volt, vagyis egyedileg történtek a megrendelések, amelyek értéke nem érte el a 8.000.000.- Ft-ot. A beszerző 2012 és 2013 években súlyos költségvetési fedezethiánnyal küzdött, amelynek következtében a vezetők felelős nyilatkozatot nem tudtak kiadni a közbeszerzések tekintetében.
4 Havi kb. 70.000.000.-Ft volt az a hiány, amelyet a beszerző nem tudott más forrásból finanszírozni, a költségvetés pedig nem finanszírozta. Ez évente kb. 840.000.000.-Ft hiányt jelentett, amely a kezdeményezéssel támadott szerződéseket annyiban érintette, hogy egyszerűen nem volt miből a közbeszerzési eljárásokat lefolytatni. Elsősorban a munkabérekre kellett fordítania a forrásokat, pl. a korkedvezményes járulékot 2500 mentő gépjárművezető után kellett befizetnie a beszerzőnek, amely szintén plusz költséget jelentett, minden közalkalmazott után az illetmény összege +5% mértékű járulék befizetésére volt köteles. A beszerző nyilatkozott arról, hogy az aneszteziológiai berendezések beszerzésére az Egészségügyi Minisztérium és a Drager Medical Magyarország Kft. között 2006. február 27-én jött létre szerződés közbeszerzés eljárás eredményeként. (Drager szerződés). Továbbá maga a beszerző is folytatott le közbeszerzési eljárást Esetkocsi egészségügyi eszköz beszerzése 1/2011. tárgyban, amelyre vonatkozó szerződés 2011. november 25-én jött létre. Az egyéb érdekelt által szállított orvosi eszközök karbantartására szintén létrejött szerződés, amely mellékletben csatolásra került. A 2012 évre vonatkozó számlák a lélegeztető gépekhez szükséges alkatrészek és a javítási, karbantartási munkálatokra vonatkoznak. A lélegeztető berendezésektől teljesen eltérő áru a Lifepak defibrillátor, amelyet a beszerző 2006 évben szerzett be és a Medtronic Hungária Kft.-vel kötött szerződést. 2012-ben a Medtronic Hungária Kft.-ből kivált a Physio-Control Hungary Sales Kft., amely a hivatkozott szerződés tekintetében a Medtronic Hungária Kft. jogutódja lett és a konszignációs raktárat is átvette. A Lifepak defibrillátorhoz hasonló műszaki színvonalú defibrillátor csak egy van Magyarországon, a ZOLL, amelynek alkatrészei nem kompatibilisek a Lifepak defibrillátorral. Következésképpen az esetleges elhasználódás, meghibásodás esetén a Lifepak defibrillátorokhoz kizárólag ilyen típusú alkatrészeket lehet beszerezni, amelyeket a beszerző csak az egyébként kizárólagos forgalmazási joggal rendelkező cégtől, a Physio-Control Hungary Sales Kft.-től tudta megrendelni 2012 évben. A beszerző mellékelte a jelenleg kizárólagos forgalmazási joggal rendelkező cég nyilatkozatát. A defibrillátorok tekintetében kiállított számlák összege 2012 évben a lélegeztető gépeket érintően az egybeszámítási szabályok alkalmazhatósága hiányában - nem érte el a közbeszerzési értékhatárt. A beszerző csatolta az EMD Kft. tájékoztató levelét, amely szerint 2006-ban a beszerző több száz Lifepak defibrillátort szerzett be nyílt közbeszerzési eljárás során. Az eljárást lezáró szerződés részeként a Medtronic Hungária Kft. konszignációs raktárt létesített a beszerzőnél 2007 elején és kiképezte a beszerző szerviz mérnökeit a Lifepak defibrillátorok szervízelésére.
5 2006-tól napjainkig terjedő intervallumban a beszerzőnél üzembe állított Lifepak defibrillátorok száma eléri a 600 db-ot. 2012. január 30-án a Medtronic Inc-ből (melynek magyarországi alvállalata volt a Medtronic Hungária Kft.) jogutódként kivált a Physio-Control Inc. Ezzel párhuzamosan megalakult a Physio-Control Hungary Sales Kft., amely átvette a beszerzőnél létesített Lifepak konszignációs raktárat. A Physio-Control Hungary Sales Kft. 2014. május 2-i döntése alapján a prehospitális sales területet teljes egészében átvette az EMD Hungary Kft., amely addigra több, mint 5 éve a Physio-Control termékek kizárólagos forgalmazója volt a beszerzőnél. A döntéssel párhuzamosan az EMD Hungary Kft. 100 %-ban megvásárolta a beszerzőnél telepített konszignációs raktárkészletét egy háromoldalú leltár elkészítése után. A 2006-tól napjainkig terjedő intervallumban prehospitális Lifepak defibrillátorokhoz alkatrészeket kizárólagosan a tájékoztatásban szereplő 3 cégtől lehetséges Magyarországon beszerezni (Medtronic Hungária Kft-től 2007-2012, Physio-Control Sales Kft.-től 2012-2014, EMD Hungary Kft.-től 2014-jelen). A defibrillátor karbantartására vonatkozó költség kb. 6.000.000,- Ft volt 2012. évben. Az egyéb érdekelt Drager Medical Magyarország Kft. észrevételében a következő nyilatkozatot tette. Az egyéb érdekelt és a Magyar Köztársaság Egészségügyi Minisztériuma között létrejött (2006. február 13-án) Tartós Bérleti és Szerviz Szerződés keretén belül, az egyéb érdekelt végzi el a Drager gyártású orvostechnika eszközök karbantartását, javítását (szerződés VII. pontja: Karbantartási és javítási munkák). A megkötött szerződésre a 2005. december 12-én kiírt SGS-202 sz. (közzététel száma: 2005/S 242-23791, 2005. december 16-án) közbeszerzési eljárás adott jogalapot. A megkötött szerződés VII.12. pontja szerint az egyéb érdekelt kötelezettséget vállalt arra, hogy a meghatározott altató és lélegeztető gépek (transzport lélegeztető gépek) esetében negyedévente (három havonként), míg a betegőrző monitorok esetében félévente (hat hónaponként) végzi el a szükséges karbantartásokat, továbbá elvégzi az időszakos funkcionális és biztonságtechnikai felülvizsgálatokat is (VII./3 pont szerint). Az említett karbantartási feladatokat a beszerző javára 2012. évben is elvégezte az egyéb érdekelt, ennek költsége: 10.743.267.-Ft + ÁFA volt. A következő szolgáltatások esetében közbeszerzési eljárásban nem vett részt az egyéb érdekelt.
6 A beszerző saját tulajdonú, az egyéb érdekelt által gyártott orvostechnikai eszközeinek átalánydíjas karbantartási összege 2012-ben: 5.188.316.-Ft + Áfa volt. A beszerző részére elvégzett eseti, megrendelt javítások leszámlázott költsége 2012-ben: 2.014.188.-Ft + Áfa volt. A beszerző részére értékesített alkatrészek összege 2012-ben: 162.532.-Ft + Áfa volt. A Döntőbizottság megállapította, hogy a hivatalbóli kezdeményező az ajánlatkérő 2012. évi beszerzésével kapcsolatban, közbeszerzési eljárás jogsértő mellőzése miatt nyújtotta be a hivatalbóli kezdeményezését. A Döntőbizottság megállapította, hogy a tárgyi beszerzés elleni hivatalbóli kezdeményezés alaptalan az alábbiak szerint. A Döntőbizottság vizsgálata arra terjedt ki, hogy a beszerző jogszerűen tekintette el a közbeszerzési eljárás lefolytatásától. A Döntőbizottság elsőként rögzíti, hogy a jogorvoslati eljárás során a hivatalbóli kezdeményezésben foglaltak alapján folytathatja le a vizsgálatát és a rendelkezésére álló adatok alapján hozhatja meg a döntését. A hivatalbóli kezdeményező közbeszerzési eljárás mellőzése miatt kérte jogsértés megállapítását a 2012. január 1. napjától 2012. december 31. napjai közötti időszakban a beszerző főkönyvi kivonata alapján, így a Döntőbizottság az ezen időszak kezdő napján hatályos Kbt. rendelkezései szerint végezte el a vizsgálatot. A Kbt. 3. -a szerint e törvény szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben e törvény az eltérést kifejezetten megengedi. E törvény rendelkezéseinek alkalmazásakor, valamint a jogszabályban nem rendezett kérdésekben a közbeszerzési eljárás előkészítése, lefolytatása, a szerződés megkötése és teljesítése során a közbeszerzésekre vonatkozó szabályozás céljával összhangban, a közbeszerzés alapelveinek tiszteletben tartásával kell eljárni. A közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződésekre az e törvényben foglalt eltérésekkel a Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény (a továbbiakban: Ptk.) rendelkezéseit kell alkalmazni. A Kbt. 5. -a szerint közbeszerzési eljárást az ajánlatkérőként meghatározott szervezetek visszterhes szerződés megkötése céljából kötelesek lefolytatni megadott tárgyú és értékű beszerzések megvalósítása érdekében (közbeszerzés).
7 A Kbt. - a közösségi irányelvekkel összhangban - részletesen meghatározza azokat a feltételeket, melyek alapján az adott beszerzésre kiterjed a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége. A Kbt. a közbeszerzési eljárás lefolytatási kötelezettség tekintetében egyrészről meghatározza azt az alanyi kört, amelynek a jogszabályban meghatározott értékű és tárgyú beszerzéseik, visszterhes szerződéseik megkötése során kötelesek a Kbt.-ben rögzített eljárási rend betartására, a közbeszerzési eljárás lefolytatására a Kbt. céljának és alapelveinek érvényesülése érdekében. A Kbt. 6. (1) bekezdés b) pontja szerint e törvény alkalmazásában ajánlatkérő az állam, a helyi önkormányzat és minden költségvetési szerv, a közalapítvány, a helyi és országos nemzetiségi önkormányzat, a helyi önkormányzatok társulása, a helyi önkormányzat által a helyben központosított közbeszerzés keretében, valamint több helyi önkormányzat, illetve a közös hivatalhoz tartozó települések központosított közbeszerzési rendszere keretében ajánlatkérésre kizárólagosan feljogosított szervezet, a területfejlesztési önkormányzati társulás, a térségi fejlesztési tanács. A Döntőbizottság a rendelkezésére álló iratok, adatok alapján megállapította és az ajánlatkérő maga is elismerte, hogy az ajánlatkérő a Kbt. 6. (1) bekezdés b) pontja szerinti ajánlatkérőnek minősül, a Kbt. alanyi hatálya alá tartozik. A Kbt. 7. (2) bekezdése alapján az árubeszerzés olyan visszterhes szerződés, amelynek tárgya forgalomképes és birtokba vehető ingó dolog tulajdonjogának vagy használatára, hasznosítására vonatkozó jognak - vételi joggal vagy anélkül történő - megszerzése az ajánlatkérő részéről. Az árubeszerzés magában foglalja a beállítást és üzembe helyezést is. (4) A szolgáltatás megrendelése - árubeszerzésnek és építési beruházásnak nem minősülő - olyan visszterhes szerződés, amelynek tárgya különösen valamely tevékenység megrendelése az ajánlatkérő részéről. A Döntőbizottság egyértelműen megállapította, hogy a beszerzés tárgya a Kbt. 7. (2) bekezdése szerinti árubeszerzés, valamint a Kbt. 7. (4) bekezdés szerinti szolgáltatás, melyre tekintettel az ajánlatkérő közbeszerzési kötelezettsége fennáll, amennyiben azok értéke eléri, vagy meghaladja a közbeszerzésekre irányadó értékhatárt. A Magyarország 2012. évi központi költségvetéséről szóló 2011. évi CLXXXVIII. törvény 70. -a értelmében szolgáltatás megrendelése esetében a Kbt. Harmadik Részének XIV. fejezet kivételével történő - alkalmazásában 2012. január 1. és 2012. december 31. között a közbeszerzési értékhatár nettó 8 millió forintban került megállapításra.
8 A tényállásban rögzítettekből megállapítható, hogy a beszerző 2012. évben összesen 24.701.878.- Ft-ot fizetett ki orvosi eszközök fenntartási anyagai beszerzése címen 2012 évben. A Kbt. 18. (2) bekezdése szerint az ajánlatkérőnek egybe kell számítania azon hasonló áruk beszerzésére, vagy szolgáltatások megrendelésére irányuló szerződések értékét, amelyekkel kapcsolatban a beszerzési igény egy időben merül fel, valamint az ugyanazon építési beruházás megvalósítására irányuló szerződések értékét. A kezdeményező a beszerzés tárgyaként orvosi eszközök fenntartási anyagai beszerzését jelölte meg. A beszerző és a Drager Medical Kft. nyilatkozataiból és az általuk csatolt iratokból megállapítható, hogy közbeszerzési eljárás eredményeként kötött szerződés alapján végzett karbantartási feladatokat a Drager Medical Kft. a beszerző számára 10.743.267.-Ft értékben. A további javítások költsége összesen 7.365.036.-Ft, amely nem éri el a 8 millió Ft-os közbeszerzési értékhatárt. A Physio-Control Hungary Kft. a jogorvoslati eljárás során nem nyilatkozott. A kezdeményező által készített jegyzőkönyv szerint részére nettó 11.408.233.-Ft kifizetésére került sor 2012. évben a beszerzőtől. A beszerző ezzel szemben úgy nyilatkozott, hogy defibrillátorok karbantartását rendelte meg a gazdálkodó szervezettől, amelynek összege 2012-ben nem érte el a közbeszerzési értékhatárt. A Döntőbizottság hangsúlyozza, hogy a főkönyvi kivonat által rögzített pénzmozgások nem alkalmasak arra, hogy annak alapján megállapítható legyen a Kbt. kogens rendelkezéseinek fennállása. A Döntőbizottság emellett rögzíti azt is, hogy a kifizetések időpontjából nem következik, hogy a beszerzési igények is egyidejűleg merültek fel, így nem feltétlenül áll fenn a Kbt. által meghatározott egybeszámítási kötelezettség. A kezdeményező által csatolt főkönyvi kivonatból ezzel ellentétes következtetés nem állapítható meg. A Döntőbizottság azt is rögzíti a továbbiakban, hogy a hivatalbóli kezdeményezésből nem állapítható meg, hogy milyen orvosi eszközök karbantartásáról van szó. A tárgyi esetben különös jelentőséggel bír a beszerzés tárgyának pontos, egyértelmű meghatározása, mivel az ajánlatkérő beszerzési kötelezettsége csak a Kbt. egybeszámításra vonatkozó szabályai szerint áll fenn.
9 A Döntőbizottság álláspontja szerint gazdálkodó szervezetenként kell egybeszámítani olyan gépek karbantartásának költségeit, amelynek kizárólagos magyarországi forgalmazója végezheti el az adott munkálatokat. A fent rögzítettek szerint nem álltak a Döntőbizottság rendelkezésére olyan adatok, amelyre tekintettel kétséget kizáróan megállapíthatta az egybeszámítási kötelezettség fennállását, a közbeszerzési eljárás lefolytatásának elmulasztását. A Döntőbizottság a Kbt. 134. (2) bekezdésében meghatározott hatáskörében eljárva a fenti indokokra tekintettel a Kbt. 152. (2) bekezdés b) pontja alapján megállapította a hivatalbóli kezdeményezés körében a jogsértés hiányát. A határozat bírósági felülvizsgálatát a Kbt. 157. -a biztosítja. A Döntőbizottság tájékoztatja a feleket, hogy jelen határozat bírósági felülvizsgálatára - mivel az ajánlatkérő központi költségvetési szerv - a Pp. 326. (7) bekezdése alapján a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság az illetékes. A Kbt. 160. (1) bekezdésében foglaltakra tekintettel hívta fel a Döntőbizottság a felek figyelmét arra, hogy amennyiben nem tárgyaláson kívül kívánják a határozat bírósági felülvizsgálatát, akkor a tárgyalás tartását a keresetlevélben kell kérni. B u d a p e s t, 2015. április 7. Dr. Szathmári Réka sk közbeszerzési biztos Tomasovszki Tamás sk közbeszerzési biztos Dr. Fáry Zoltán sk közbeszerzési biztos A kiadmány hiteléül: Liszi Barbara Kapja: 1. Állami Számvevőszék (1052 Budapest, Apáczai Csere János u. 10.) 2. Dr. Zolnai Krisztina ügyvéd (1146 Budapest, Ajtósi Dürer sor 31.) 3. Drager Medical Magyarország Kft. (1135 Budapest, Szent László út 95.) 4. Physio-Control Hungary Kft. (1117 Budapest, Október 23-a u. 8-10.) 5. Irattár