Fővárosi Törvényszék 3.Kf.650.009/2015/5. szám Közbeszerzési Értesítő száma: 2015/77 Beszerzés tárgya: Hirdetmény típusa: Fővárosi Bíróság ítélete KÉ Eljárás fajtája: Közzététel dátuma: 2015.07.10. Iktatószám: 12170/2015 CPV Kód: Ajánlatkérő: Teljesítés helye: Ajánlattételi/részvételi jelentkezési határidő: Nyertes ajánlattevő: Ajánlatkérő típusa: Ajánlatkérő fő tevényeségi köre: Fővárosi Bíróság ítélete Szöveg: FŐVÁROSITÖRVÉNYSZÉK 3.Kf.650009/ 2015/5. szám A Fővárosi Törvényszék a Szász és Markovics Ügyvédi Iroda (1126 Budapest, Sólyom utca 22. I/4., ügyintéző: dr. Markovics Barbara ügyvéd) által képviselt Országos Vízügyi Főigazgatóság (1012 Budapest, Márvány utca 1/d.) felperesnek, a dr. Fáry Zoltán jogtanácsos által képviselt Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (1026 Budapest, Riadó utca 5.) alperes ellen közbeszerzési ügyben hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata iránt indított perében, a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 2014. november 6. napján kelt 7.K.33.452/2014/3. számú ítélete ellen az alperes 4. sorszám alatt, a felperes 5. és 6. sorszám alatt bejelentett fellebbezésére meghozta az alábbi I T E L E T E T A Fővárosi Törvényszék az elsőfokú bíróság ítéletét az alperesi határozatot megváltoztató részében megváltoztatja és a felperes keresetét elutasítja, egyebekben az elsőfokú ítéletet helybenhagyja. Kötelezi a felperest, hogy 15 napon belül fizessen meg az alperesnek 30 000 (harmincezer) forint másodfokú perköltséget. 1
A fellebbezési illetéket az állam viseli. Ez ellen az ítélet ellen fellebbezésnek nincs helye. Indokolás Az ajánlatkérő felperes jogelődje (a továbbiakban: ajánlatkérő) a 2011. július 19. napján feladott ajánlati felhívásával a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) IV. fejezete szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított a Kis-Balaton Vízvédelmi rendszer II. ütem megvalósítása című projekt megvalósítására kötött valamennyi építési, szolgáltatási és árubeszerzési szerződésekbe foglalt munkák FIDiC mérnöki, műszaki ellenőrzési és tervellenőrzési feladatainak a 190/2009. (IX. 15.) Kormányrendelet (a továbbiakban: Kormányrendelet) előirásainak megfelelő ellátására. A beruházás a Kohéziós Alap támogatásával valósult meg. Az ajánlati felhívás III.2.2) P.4) pontjában a gazdasági és pénzügyi alkalmasság körében alkalmassági minimumkövetelményként az ajánlatkérő előírta, hogy az ajánlattevőnek és a Kbt. 71. (1) bekezdés b) pontja szerinti alvállalkozónak együttesen rendelkezniük kell érvényes műszaki ellenőri vagy mérnöki tanácsadói tevékenységre vonatkozó szakmai felelősségbiztosítással, amelynek értéke eléri a 10 millió HUF/kár és 20 millió HUF/év összeget és amely kiterjed a környezetvédelmi kárra és a harmadik személynek okozott kárra is. A műszaki, illetve szakmai alkalmasság III.2.3) M.1.3) pontjában megfogalmazott alkalmassági minimumkövetelmény szerint az ajánlattevőnek, vagy alvállalkozónak legalább egy olyan mérnöki tanácsadás vagy műszaki ellenőri tevékenységre vonatkozó Európai Uniós társfinanszírozásból megvalósuló környezetvédelmi (tájgazdálkodási, természetvédelmi, vízgazdálkodási, hulladékgazdálkodási) beruházással kapcsolatos projektre vonatkozó teljesítéssel kell rendelkeznie, ahol a kivitelezés értéke minimum bruttó 2 milliárd forint. Az ajánlattételi határidőre a Kis-Balaton Mérnök Konzorcium (a továbbiakban: Konzorcium) és a FŐBER Ingatlanfejlesztő és Mérnöki Zrt. nyújtotta be ajánlatát. Az ajánlatkérő az eljárás nyertesévé a Konzorciumot nyilvánította, vele a megbízási szerződést 2011. november 2. napján megkötötte. A FŐBER Ingatlanfejlesztő Mérnöki Zrt. ajánlatát érvénytelenné nyilvánította. Az EUTAF Európai Támogatásokat Auditáló Főigazgatósága (a továbbiakban: kezdeményező) a 2014. június 26. napján benyújtott - a Kbt. 69. (3) bekezdésének, valamint a Kbt, 1. (3) bekezdésének megsértésére alapított - hivatalbóli kezdeményezésére eljárt alperes 2
D.322/11/2014. számú határozatában megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 69. (3) bekezdését, ezért az ajánlatkérővel szemben 200 000 forint bírságot szabott ki. A felperes által megjelölt eljárási kifogásokat alaptalannak ítélve, érdemben az ajánlati dokumentációban meghatározott feladatleírás áttekintése után kifejtette, hogy azok között közvetlen kár előidézésére alkalmas konkrét kivitelezési, építési feladat nem szerepelt. Megállapította, hogy az ajánlati felhívás III.2.2) R4) pontjában foglalt alkalmassági feltétel túllépte a szerződés teljesítéséhez szükséges mértéket, mert nem a beszerzés tárgya szerinti téren szerzett tapasztalatra és képzettségre vonatkozott, és a beszerzés becsült értéke sem indokolta e feltétel előírását, figyelemmel arra, hogy a lényegesen jelentősebb 3 475 630 000 forint értékű alapberuházás esetében a speciális felelősségbiztosítást csak a nyertes ajánlattevőtől követelte meg. Az ajánlati felhívás III.2.3) M.1.3) alkalmassági feltételt azért tekintette túlzónak, mert a műszaki ellenőri feladat szempontjából nem volt megállapítható többletkövetelmény az Európai Unió társfinanszírozására figyelemmel. A műszaki ellenőr feladata a kivitelezési tevékenységre vonatkozó előírások megtartásának ellenőrzése, amely nem tér el attól függően, hogy a beruházás milyen forrásból valósul meg. Alapelvi sérelmet nem állapított meg, mert a tételes jogi norma alapján a jogsértés megállapítható volt. A bírság kiszabásáról a Kbt. 341. (2) bekezdése szerint rendelkezett, mértékénél figyelembe vette a versenyt korlátozó alkalmassági feltétel előírását, a jogsértés súlyát, annak reparálhatósága hiányát, a közbeszerzés tárgyát és értékét és azt, hogy az ajánlatkérővel szemben már több alkalommal állapított meg jogsértést és alkalmazott jogkövetkezményt. Javára értékelte az eljárást segítő együttműködő magatartását és azt, hogy a jogsértés óta hosszú idő telt el. Az alperes határozatának elsődlegesen megváltoztatása, jogsértés hiányában az alaptalan jogorvoslati kérelem elutasítása, a bírság törlése, másodlagosan a határozat hatályon kívül helyezése és az alperes új eljárás lefolytatására kötelezése és perköltség megfizetése iránt a felperes terjesztett elő keresetet. Az elsőfokú bíróság ítéletével az alperes 2014. augusztus 4. napján kelt D.322/11/2014. számú határozatát akként változtatta meg, hogy a Kbt. 69. (3) bekezdésének megsértését mellőzte a felperes 2011/S 138-229578 számon megjelent felhívásának III.2.3) M.1.3) pontjával kapcsolatban, a bírság összegét 100 000 forintra mérsékelte, egyebekben a felperes keresetét elutasította. 3
A felperes eljárási kifogásait alaptalannak találva érdemben a közbeszerzés speciális tárgyára, a becsült értékre tekintettel azt állapította meg a III.2.2) R4) alkalmassági feltételre vonatkozóan, hogy azzal, hogy az ajánlatkérő a környezetvédelmi kárra kiterjedő szakmai felelősségbiztosítás meglétét már az ajánlatok benyújtásakor megkövetelte, túllépte a szerződés teljesítéséhez szükséges mértéket, hiszen ezt a követelményt elegendő lett volna a nyertes ajánlattevővel szemben támasztani. Az alperes ezért helyesen állapította meg e' feltétel vonatkozásában a Kbt. 69. (3) bekezdésének sérelmét. A III.2.3) M.1.3) pontban előírt alkalmassági feltétel kapcsán elfogadta azt a felperesi érvelést, hogy a vállaltak végrehajtásához szükséges volt ezen feltétel előírása az uniós forrás következtében felmerült többletkövetelmény miatt. Miután az alperes által megállapított két jogsértés közül csak az egyik állt meg a bírósági eljárásban, a bírság összegét arányosan csökkentette. Az elsőfokú bíróság ítélete ellen mindkét peres fél fellebbezett. A felperes fellebbezése az elsőfokú bíróság ítéletének részbeni megváltoztatására, a bírság mellőzésére és az alperes másodfokú perköltség megfizetése kötelezésére irányult. Azzal érvelt, hogy a szerződés specifikuma miatt a FÍDIC mérnök utasítási joggal rendelkezik, utasításait a kivitelezőnek végre kell hajtania, a szerződés kiemelkedően fontos természetvédelmi területet érint, a mérnök szakmai felelőssége egy nem megfelelő utasítással okozott környezeti kárért maradéktalanul fennáll, ezért a környezetvédelmi kárra kiterjedő felelősségbiztosítás előírása a beszerzés tárgyára korlátozódott, nem sérült a Kbt. 69. (3) bekezdése. Az alperes fellebbezésében az ajánlati felhívás III.2.3) M.1.3) pontját érintően kérte az elsőfokú ítélet megváltoztatását, a felperes.keresetének elutasítását és. perköltségben marasztalását. Határozati álláspontja fenntartásával azt emelte ki, hogy a közbeszerzés tárgyát megvizsgálta, amely mérnöki és műszaki ellenőrzési feladat volt a Kormányrendelet alapján, ez utóbbi nem tartalmazott olyat, amelyhez európai uniós tapasztalatra lett volna szükség. A felhívásban megjelölt, a szerződés teljesítéséhez szükséges feladatkör áttekintése után két feladatkör kivételével egy esetben sem szerepelt olyan tevékenység, amely igényelte volna az európai támogatás társfinanszírozás terén szerzett tapasztalatot. Az egyik kivétel az Európai Bizottság illetékes szakértőinek látogatásakor a műszaki ellenőri rendelkezésre állás, a másik a jelentéstervezetek elkészítése volt. Az első eset nem uniós tapasztalatot, hanem a beruházást érintő szakmai felkészültséget igényelt, míg a jelentéstervezetnek a szakmai tevékenységgel összefüggő adatokat kellett tartalmazni, azok véglegesítését és az Európai 4
Unióhoz való továbbítását a projektben közreműködő egyéb szervezetek végzik. A felperes fellebbezési ellenkérelmet nem terjesztett elő. Az alperes fellebbezési ellenkérelmében az elsőfokú ítéletet, annak keresetet elutasító részében kérte, hogy a másodfokú bíróság perköltsége megállapítása mellett hagyja helyben, mert az helyes döntést tartalmaz. A felperes fellebbezése nem alapos, az alperes fellebbezése megalapozott. A Fővárosi Törvényszéknek a fellebbezési kérelem és ellenkérelem korlátai között abban kellett állást foglalnia, hogy az az ajánlatkérői előírás, amely a pénzügyi-gazdasági alkalmassági minimumkövetelményt műszaki ellenőri vagy mérnöki tanácsadói tevékenységre vonatkozó meghatározott értékű és tartalmú szakmai felelősségbiztosítás meglétéhez (EH.2.2) P.4) pont), illetve a műszaki-szakmai alkalmassági minimumkövetelményt európai uniós társfinanszírozásból megvalósuló környezetvédelmi beruházással kapcsolatos projekthez kötötte (III.2.3) M.1.3) pont) meghaladta-e a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékét. A pénzügyi-gazdasági alkalmasság körében támasztott minimumkövetelmény az alperes és az elsőfokú bíróság egyező álláspontja szerint túlzó mértékű, és így a Kbt. 69. (3) bekezdésébe ütköző volt. Az elsőfokú bíróság elfogadta az alperes indokait a becsüli értékre, illetve az alapberuházással kapcsolatos megállapításaira figyelemmel. A felperes fellebbezésében ezt cáfoló érveket nem jelölt meg, mindössze általánosságban hivatkozott arra. hogy a FIDJC mérnök nem megfelelő utasítása okozhat környezeti károkat. A szerződés tárgya szerint a Kis-Balaton Vízvédelmi rendszer II, ütem megvalósítása projekt mérnöki, műszaki ellenőri és tervellenőri munkák ellátására vonatkozó megbízási szerződés megkötésére irányult. A másodfokú bíróság vizsgálta, hogy a kiírás szerinti tevékenység keretén belül az ajánlattevőnek mi volt a feladata. Erre nézve a konkrét közbeszerzés dokumentumai, az ajánlattételi felhívás és dokumentáció volt az irányadó, valamint a felelős műszaki vezetőkre vonatkozó jogszabályi rendelkezések a meghatározóak. Az ajánlattételi felhívás II.2.1) pontja tartalmazta a szerződés teljes mennyiségét, a főbb munkamennyiségeket, az építési munkák, szolgáltatások és árubeszerzés megjelölését, visszautalva a szerződésekbe foglalt munkák végzésével összefüggésben a Kormányrendelet előírásaira, és utalt arra, hogy a mérnök feladatait természetvédelmi környezetben teljesíti. Az ajánlati dokumentáció III. kötete tartalmazta a 5
feladatleírást, IV, kötete a megbízási szerződéstervezetet. A feladatleírás 117-119. oldalai sorolták fel a megbízott által elvégzendő feladatokat. Az alperes határozatában az ajánlati dokumentáció feladatleírási részét vette alapul a Kbt. 69. (3) bekezdése szerinti feltételek vizsgálatakor, és helytállóan jutott arra a következtetésre, hogy azok alapján közvetlen kár előidézésére alkalmas konkrét kivitelezési, építési munkák nem találhatók. A megbízott részéről ellátandó feladatok részben közreműködői, tevékenységben, véleményezésben, tervezési és megvalósítási ütemtervek figyelemmel kísérésében, ellenőrzésekben, egyeztetésekben, a kivitelezés során végzett tevékenységek igazolásában, jelentés készítésében, illetve vállalkozói jelentések véleményezésében, kapcsolattartásban, adatszolgáltatásban érhető tetten, feladatait szoros együttműködésben végzi a környezetvédelmi hatóságokkal. A feladatmeghatározás ismeretében tényként rögzíthető, hogy olyan építési, kivitelezési feladatot az ajánlattevő nem látott el, amely közvetlen kár előidézésére alkalmas lett volna. Erre az alperes helyesen hivatkozott, továbbá mindenképpen túlzott elvárás volt az ajánlattétel időpontjában igényelni a szakmai felelősségbiztosítás meglétét. Helyesen hivatkozott az alperessel egyezően az elsőfokú bíróság arra is, hogy a beszerzés becsült értéke sem igazolta a felelősségbiztosítás ilyen feltétel szerinti előírását, mert míg az alapberuházás 3 475 630 000 forint becsült értéke mellett az ajánlatkérő elegendőnek találta a nyertes ajánlattevőtől megkövetelni a szerződés teljesítésének időpontjában a speciális szakmai felelősségbiztosítást, semmi nem indokolta, hogy a nagyságrendekkel alacsonyabb 153 000 000 forint becsült érték esetében ezt a feltételt az ajánlat megtételének időpontjához kötötte. Helyesen hivatkozott ezért az elsőfokú bíróság a III.2.2) P.4) pontban előírt alkalmassági minimumkövetelménynek a Kbt. 69. (3) bekezdésébe ütköző voltára. Nem értett egyet a másodfokú bíróság a III.3.M. 1.3) pontban előírt alkalmassági követelmény jogszerűvé nyilvánításával, e tekintetben az alperes jogi álláspontját és érvelését fogadta el. A megbízott által elvégzendő feladat meghatározások között az EU támogatással megvalósuló létesítményekre előírt jelentések tervezetének előkészítése és a felügyeleti ellenőrzések lebonyolításában a projekt ellenőrzésére, felügyeletére kirendelt, az Európai Bizottság illetékes szervei által delegált szakértők rendelkezésére állás tekinthető olyan feladatnak, amely összefüggésbe hozható az európai uniós társfinanszírozásból megvalósuló beruházással. Az építési műszaki ellenőr feladata abban áll, hogy a konkrét projekt megvalósításához kapcsoló építési kivitelezési munkákat végző vállalkozók teljesítését vizsgálja, és elszámolásukat 6
folyamatosan ellenőrizze, vagyis feladata arra irányul, hogy a vállalkozók által végzett kivitelezési munkák elvégzését és azok pénzügyi vonzatúnak megfelelőségét ellenőrizze, vizsgálva, hogy az elszámolt munka elvégzése ténylegesen megtörtént-e és annak ellenértéke a vonatkozó előírásoknak megfelelt-e. A műszaki ellenőr feladata az építőipari kivitelezési tevékenység, az építési szerelési munka szakszerűségének ellenőrzése, a pénzügyi elszámolások, felmérések műszaki szempontú ellenőrzése. A munka ellátásánál nincs jelentősége annak, hogy a beruházást az építtető saját vagy egyéb, köztük uniós forrásból valósítja meg. A többletkövetelmények fennállását az elsőfokú bíróság indokolásában csak állította, de a kereseti érveket a határozati megállapítások ellenében az egyes feladatkörök elemzésével nem ütköztette. A másodfokú bíróság a fentiek szerint ezt megtette és az alperessel értett egyet abban, hogy az uniós tapasztalat önmagában a forrás felhasználás okán nem indokolható. Mindezekre figyelemmel az elsőfokú bíróság helytelenül ítélte meg a műszaki ellenőri feladatokra figyelemmel előírt alkalmassági minimumkövetelmény jogszerűségét, a felperes keresete e vonatkozásban is alaptalan volt. A másodfokú bíróság ezért az elsőfokú bíróság ítéletét a polgári perrendtartásról szóló 1952. évi III. törvény (a továbbiakban: Pp.) 253. (2) bekezdése értelmében részben - az alperes határozatát megváltoztató részében - megváltoztatta és a felperes keresetét elutasította, egyebekben az elsőfokú ítéletet helybenhagyta. A sikertelenül fellebbező felperest a Fővárosi Törvényszék a Pp. 78. (1); (2) és 79. (1) bekezdése értelmében kötelezte az alperes másodfokú perköltségének megfizetésére. A peres felek az illetékekről szóló 1990. évi XCIII. törvény 5. (1) bekezdésének c) pontja értelmében személyes illetékmentesek, erre figyelemmel a feljegyzett fellebbezési illetékeket a költségmentesség alkalmazásáról szóló 6/1986. (VI.26.) IM rendelet 14. -a értelmében az állam viseli. Budapest, 2015. május 13. napján Dr. Sára Katalin s.k. a tanács elnöke, Dr. Páldy Zsuzsanna s.k. előadó bíró, Dr. Matheidesz Ilona s.k. bíró 7