Fővárosi Törvényszék 3.Kf /2016/4 számú ítélete

Átírás

1 Fővárosi Törvényszék 3.Kf /2016/4 számú ítélete Közbeszerzési Értesítő száma: 2016/119 Beszerzés tárgya: Hirdetmény típusa: Fővárosi Bíróság ítélete KÉ Eljárás fajtája: Közzététel dátuma: Iktatószám: 12317/2016 CPV Kód: Ajánlatkérő: Teljesítés helye: Ajánlattételi/részvételi jelentkezési határidő: Nyertes ajánlattevő: Ajánlatkérő típusa: Ajánlatkérő fő tevényeségi köre: Fővárosi Bíróság ítélete Szöveg: FŐVÁROSI TÖRVÉNYSZÉK 3.Kf /2016/4. szám A Fővárosi Törvényszék a dr. Tölgyvári Tamás jogtanácsos által képviselt FŐGÁZ Földgázelosztási Kft. (1081 Budapest, II. János Pál Pápa tér 20.) I. rendű, a dr. Dajka Gabriella jogtanácsos által képviselt Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (1026 Budapest, Riadó utca 5.) II. rendű felpereseknek, a dr. Dajka Gabriella jogtanácsos által képviselt Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (1026 Budapest, Riadó utca 5.) I. rendű, a dr. Tölgyvári Tamás jogtanácsos által képviselt FŐGÁZ Földgázelosztási Kft. (1081 Budapest, II. János Pál Pápa tér 20.) II. rendű és a Pulzus Plusz Kft. (1112 Budapest, Repülőtéri út 4.) III. rendű alperesek ellen közbeszerzési ügyben hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata, valamint szerződés érvénytelenségének megállapítása iránt indított perében, a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság január 26. napján kelt 27.K /2015/8. számú ítélete ellen az I. rendű alperes, úgyis mint, II. rendű felperes 9. sorszám alatt bejelentett fellebbezésére meghozta az 1

2 alábbi ÍTÉLETET A Fővárosi Törvényszék az elsőfokú bíróság ítéletének fellebbezéssel nem támadott részét nem érinti, fellebbezett részét részben megváltoztatja és kötelezi az I. rendű felperest egyben II. rendű alperest, hogy 15 napon belül fizessen meg az I. rendű alperesnek, egyben II. rendű felperesnek (ötvenezer) forint elsőfokú részperköltséget. Az I. rendű felperes egyben II. rendű alperes által fizetendő kereseti illeték mértékét forintra felemeli. Az elsőfokú ítéletet továbbá annyiban pontosítja, hogy a forint bírságot az I. rendű felperesnek egyben II. rendű alperesnek a Fővárosi Törvényszék előirányzat-felhasználási keretszámlájára, a Fővárosi Törvényszék Gazdasági Hivatala külön felhívásában megjelölt módon kell befizetnie. Ezt meghaladóan az elsőfokú bíróság ítéletét helybenhagyja. A peres felek a másodfokú eljárás során felmerült költségeiket maguk viselik. Kötelezi az I. rendű felperest egyben II. rendű alperest, hogy fizessen meg a Magyar Államnak - az adóhatóság külön felhívására (tizenkettőezer) forint fellebbezési részilletéket. A fennmaradó (tizenkettőezer) forint fellebbezési részilletéket az állam viseli. Az ítélet ellen fellebbezésnek nincs helye. Indokolás Az I. rendű alperes egyben II. rendű felperes (a továbbiakban: Döntőbizottság) D.33/11/2015. számú határozatában megállapította az I. rendű felperes egyben II. rendű alperes (a továbbiakban: ajánlatkérő) és a III. rendű alperes között létrejött szerződésmódosítás vizsgálata alapján, hogy az ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló évi CVIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 114. (1) bekezdése alapján alkalmazandó, a közszolgáltatók közbeszerzéseire vonatkozó sajátos közbeszerzési szabályokról szóló 289/2011. (XII.22.) Korm. rendelet (a továbbiakban: Korm.r.) 1. (2) bekezdésére és a 2. (1) bekezdésére tekintettel a 11. (3) bekezdésére figyelemmel a Kbt. 5. -át, az ajánlatkérőt ezért forint bírság megfizetésére kötelezte, egyéb rendelkezések mellett. A bírság kiszabását indokoltnak tartotta arra figyelemmel, hogy a jogsértés az egyik legsúlyosabbnak minősül. A közbeszerzési eljárások célja, rendeltetése az, hogy a törvény által 2

3 meghatározott feltételek között nyilvános versenyben kerüljön kiválasztásra a nyertes ajánlattevő, ez pedig egy korábban megkötött szerződés módosításával nem teljesülhet. Ezen indokokból látta az általa alkalmazott bírságmértéket is megalapozottnak kiegészítve azzal, hogy a jogsértő állapot nem reparálható, ismételt jogsértésről van szó, az ajánlatkérő a törvényben előírtakon túli együttműködő magatartást nem tanúsított, és a figyelembe vett szerződéses érték forint. A III. rendű alperes a beszerzés tárgya szerinti közbeszerzési eljárás nyertese forint összegű ajánlattal lett. Az ajánlatkérő és a közte utóbb létrejött szerződésmódosítás 5. pontja a vállalkozói díjak alatt rögzítette a szerződés tárgya szerinti munka ellenértékét összességében forint vállalkozói díjban. A szerződés módosításáról közzétett tájékoztató II.2) pontja a szerződés végleges összértékeként forint nettó árat, a módosítás után az ellenszolgáltatás összegeként a IV.1.2. alatt forint nettó összeget rögzített. Az elsőfokú bíróság az ajánlatkérő jogsértést, a bírság kiszabását és annak összegszerűségét vitató kereseti kérelmére eljárva a Döntőbizottság határozatát akként változtatta meg, hogy az ajánlatkérővel szemben kiszabott bírság összegét forintra mérsékelte, egyebekben a keresetet elutasította. A Döntőbizottságnak a szerződés érvénytelensége jogkövetkezményeinek alkalmazására irányuló elsődleges kereseti kérelmét, amely a szerződésmódosítás visszamenőleges hatályú érvénytelenné nyilvánítására irányult, elutasította, a másodlagos kérelmének helyt adott és megállapította, hogy a szerződésmódosítás a megkötésének időpontjára visszamenőleges hatállyal érvényes, kötelezte ezért az ajánlatkérőt az ítélet jogerőre emelkedésétől számított 15 napon belül forint bírság megfizetésére olyképpen, hogy azt a Magyar Államkincstár szabályzatának a központi költségvetési szervek számláit nevesítő a) pontjában megjelölt előirányzat- felhasználási keretszámlára" kell teljesíteni. Továbbá akként rendelkezett, hogy a felek saját költségeiket viselik. A tárgyi illetékfeljegyzési jog folytán forint kereseti illeték figyelembevételével forint illeték megfizetésére az ajánlatkérőt kötelezte, további forint illeték viseléséről 3

4 úgy rendelkezett, hogy az az állam terhén marad. Megállapította, hogy az ajánlatkérő jogsértően mellőzte a szerződésmódosítással a közbeszerzési eljárást. A bírság összegszerűségét illetően azonban az alperesi érveléssel nem mindenben értett egyet. Megítélése szerint helytelenül hivatkozott arra a Döntőbizottság, hogy az ajánlatkérő kizárta a versenyt, mert a Korm.r. 11. (3) bekezdése alkalmazása esetén sem lett volna verseny, ugyanis ajánlattételre kizárólag az eredeti szerződést megkötőt kellett volna felhívni. Ugyancsak helytelenül vette figyelembe a bírság meghatározásakor az eredeti szerződéses értéket, a módosítás értéke ugyanis forint. A Döntőbizottság nem adta indokát annak, hogy mit ért együttműködő magatartáson és annak sem, hogy azt az ajánlatkérő mennyiben nem tanúsította. A bírság meghatározására irányadó egyéb szempontokkal egyetértett. A perköltség viselését illetően a Polgári perrendtartásról szóló évi III. törvény (a továbbiakban: Pp.) 81. (1) bekezdésére hivatkozott, figyelembe véve, hogy a Döntőbizottság keresete a szerződés érvénytelenségének megállapítása tekintetében - a másodlagos kereseti kérelmet illetően - részben alapos volt, mint ahogyan a Kbt (5) bekezdése szerinti bírság kiszabása körében is. Az illeték viseléséről szóló rendelkezés meghatározásakor az illetékekről szóló évi XCIII. törvény (a továbbiakban: Itv.) 62. (1) bekezdés h) pontjában biztosított illetékfeljegyzési jog folytán le nem rótt, a 43. (3) bekezdésében meghatározott forint összegű kereseti illetéket vette figyelembe. Az elsőfokú bíróság ítéletének a bírságot mérséklő és a perköltségre vonatkozó része ellen a Döntőbizottság terjesztett elő fellebbezést kérve a kereset elutasítását és elsőfokú perköltségének a megállapítását, amelynek mértékét nem határozta meg összegszerűségében. Másodfokú perköltséget igényelt. Hivatkozott a Kbt (5) bekezdésére, amely a bírság indokoltságára és annak mértékére vonatkozó szempontrendszert határozza meg. Utalt több eseti döntés alapján a kialakult bírósági gyakorlatra, melyből következően megítélése szerint az elsőfokú bíróság - figyelemmel arra, hogy a 4

5 jogsértés megállapítását jogszerűnek találta - jogsértő módon felülmérlegelte a döntőbizottsági határozat szerinti döntést. A Döntőbizottság egyértelművé tette, hogy a jogszabályban meghatározottakon túlmutató együttműködés az ajánlatkérő részéről nem volt megállapítható, ebből az is következik, hogy a jogszabályon túlmutató együttműködés képezheti alapját az együttműködő magatartásnak. A vizsgált jogorvoslati eljárásban ilyen nem volt. Változatlanul állította, hogy a verseny kizárása figyelembe vehető szempont, mert a szerződésmódosítás, ami jelen esetben két szerződő fél közötti jogi aktus, kizár eleve a módosítás specifikuma alapján minden versenyt, amit sem a közösségi jog, sem a Kbt. nem tesz lehetővé, csak szigorú és kogens feltételek alapján. Ehhez képest a Korm.r. 11. (3) bekezdése szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás is már egy korlátozott versenyt feltételez, mert a kiegészítő építési beruházás esetén is a korábbi szerződést kötő féllel kerül megkötésre az új szerződés. Az alapvető különbség abban van, hogy a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás csak választható alternatíva azt nem kell kötelezően alkalmazni, sőt az csak akkor lehetséges, ha annak törvényi feltételei fennállnak. A versenyhelyzet ebben az esetben azért állapítható meg, mert az ajánlattevőnek itt ajánlatot kell benyújtania, ami az árai versenyét újra megnyitja. Hivatkozott a szerződésmódosítás 5.2.) pont szerinti adataira, mely szerint a vállalkozói díj forint volt, így a Döntőbizottság ezt jogszerűen vette figyelembe. Azt a jogorvoslati eljárásban egyetlen fél sem vitatta. Állította, hogy az elsőfokú eljárásban lényegében pernyertes lett, csupán a bírság mértékének jogsértő felülmérlegelése történt meg, ez okból változtatta meg az elsőfokú bíróság a határozatot, továbbá az általa benyújtott kereset tekintetében is pernyertes lett, így perköltség illette volna. Az ajánlatkérő és a III. rendű alperes ellenkérelmet nem terjesztett elő. A fellebbezés részben, az alábbiak szerint alapos. Az ajánlatkérő jogsértést követett el, amely jogsértés megállapítását az elsőfokú bíróság ítéletének nem fellebbezett részében jogszerű döntésnek fogadott el. Tévesen hivatkozott a Döntőbizottság a bírság szankció alkalmazásának vizsgálatára nézve kialakított bírósági gyakorlat alapján arra, hogy 5

6 jogellenes felülmérlegelés, ha a jogsértésről hozott hatósági döntés érintetlenül hagyása mellett a bírság mérséklésére kerül sor. A bírság mérséklésének abban az esetben is helye lehet, ha a bíróság az annak alapjául szolgáló jogsértések számát illetően a hatóságtól eltérő következtetésre jut, de ettől függetlenül a bírság mértékének a megváltoztatását eredményezheti az is, ha a bíróság megítélése szerint a hatóság a Pp. 339/B. sérelmével járt el. A bírság kiszabása és összegszerűségének meghatározása ugyanis mérlegelési jogkörben hozott döntés, a mérlegelés szempontjait a Kbt (5) bekezdése határozza meg példálódzó jelleggel. A Döntőbizottságnak egyfelől a bírság szankció alkalmazásának szükségességét, másfelől a mértékét kell adott jogorvoslati eljárásban feltárt egyedi szempontok szerint az eset összes körülményét vizsgálat alá vonva mérlegelnie. Az elsőfokú bíróság ezért jogszerűen vizsgálta az ajánlatkérő kereseti kérelme alapján a mérlegelés helyességét annak ellenére, hogy a jogsértés hiányát nem tartotta megállapíthatónak. A bírság kiszabására indokot adó szempontokat egészében és az összegszerűséget meghatározó szempontokat részben elfogadta. A bírság mérséklését megalapozó három elem okszerűtlen mérlegelését illető döntésével a másodfokú bíróság részben egyet értett, ezért az elsőfokú bíróság ítéletének megváltoztatására az alábbiak miatt nem látott lehetőséget. Helytállóan határozta meg az elsőfokú bíróság a szerződéses értéket, mert az csak a szerződésmódosításhoz rendelendő mérték lehet. A Döntőbizottság a határozatában megjelölte mind a jogsértés szempontjából figyelmen kívül maradó alapeljárásban nyertes ajánlati értéket, mind a szerződésmódosítás eredményeként közzétett tájékoztatóban szereplő értékeket, melyek nem vitatott mértékek. Az is kétségtelen, hogy a szerződésmódosítás hivatkozott pontja az alap és a módosított szerződést együttesen tartalmazza, de ez nem befolyásolja azt, hogy a jogsértés a szerződés módosításával következett be, annak értékénél pedig a jogszerűen megkötött alapszerződés értéke nem figyelembe vehető. Az elsőfokú bíróság ezért e szempont szerint alappal vette számításba a Döntőbizottság által figyelembe vett 6

7 mértékhez képest lényegesen alacsonyabb mértéket. A Korm.r a a jogszabály hatálya alá tartozó közbeszerzési eljárásoknak azokat a lehetséges eseteit sorolja fel, amikor az ajánlatkérő hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást alkalmazhat. Az egyik ilyen eset a (3) bekezdésben szabályozott kiegészítő beszerzési igény felmerülése, amely előre nem látható körülmények miatt jelentkezett. Ez esetben sincs szó azonban arról, hogy a közbeszerzési eljárás jogszerűen mellőzhető lenne, így a verseny kétség kívül korlátozott, de éppen a közbeszerzési eljárás sajátja miatt biztosított kell legyen, így a Döntőbizottság alappal hivatkozott arra, hogy a bírság kiszabása során a verseny kizárása értékelendő szempont lehet, a fellebbezési érvekkel a másodfokú bíróság egyetértett. A Kbt (5) bekezdésében mérlegelési szempontként jelölt, az eljárást segítő együttműködő magatartás a kialakult bírói gyakorlat szerint abban az esetben lehet a jogsértő számára kedvező, bírságot befolyásoló szempont, ha az eljárási jogi szabályok által eleve elvárt és szabályozott együttműködést meghaladó magatartásról van szó. Ilyen magatartás az eljárások egy részében fel sem merülhet, vagy jellemzően nem fordul elő, ahogy a perbeli eljárás alapjául szolgáló hatósági eljárásban sem. Ez esetben sem negatív, de pozitív irányban sem befolyásolja ez a szempont a bírság meghatározását. Az elsőfokú bíróság tévesen látott bírság csökkentésére alapot adó okot az indokolás hiányában, mert a döntőbizottsági érvelés éppen a kialakult gyakorlat szerint a többletelem, ekként a bírság csökkentését lehetővé tevő szempont hiánya volt. Az ajánlatkérőnek az a hivatkozása, hogy az eljárásának dokumentumait szerkeszthető formában is a hatóság rendelkezésére bocsátotta, az általános eljárási szabályok által megkívánt együttműködést nem haladja meg. A másodfokú bíróság, figyelemmel a kiszabott és az elsőfokú bíróság által leszállított mértékre, úgy ítélte meg, hogy a szerződéses érték helytelen meghatározása önmagában indokolttá tette az ilyen mértékű csökkentést, mivel a Döntőbizottság által jogszerűen értékelt és az elsőfokú bíróság által is elfogadott további szempontok mellett a kifogásolt fenti másik két szempont csekélyebb súlyú volt. A jogsértés súlya, amely a bírság kiszabását 7

8 indokolta, és az összegszerűséget meghatározó szempont is volt, eleve a nyilvános verseny kizárásának szankciójaként jelentkezett, e mellett a szerződésmódosításából fakadóan szükségképpen korlátozott verseny biztosításának elmaradása és az együttműködő magatartással kapcsolatos téves elsőfokú bírósági döntés önmagában nem indokolta az elsőfokú ítélet megváltoztatását e körben. Az elsőfokú bíróság egyesített perben járt el, amely per mind a perköltség, mind a kereseti illeték meghatározásának szempontjából két per, függetlenül az egyesítés szükségességétől, továbbá a kizárólagos illetékességet meghatározó Kbt (6) bekezdése szerinti előírástól. Helyesen járt el ezért az elsőfokú bíróság, amikor a költségek viselésére vonatkozó rendelkezéseknél a két kereseti kérelemre külön-külön figyelemmel volt, ugyanakkor tévesen döntött a pernyertesség arányát illetően és elmulasztott a szerződés érvénytelenségére vonatkozó kereseti illeték viseléséről rendelkezni, mert a per, függetlenül a Döntőbizottságot illető költségmentességtől, illetékköteles eljárás. A Pp. 75. (1) bekezdése szerint a perköltség mindaz a költség, ami a felek célszerű és jóhiszemű pervitelével kapcsolatban akár a bíróság előtt, akár a bíróságon kívül merült fel. A Pp. 78. (1) bekezdése szerint a pernyertes fél költségeinek megfizetésére a pervesztes felet kell kötelezni. A (2) bekezdés a bíróság kötelezettségévé teszi, hogy a perköltség felől hivatalból határozzon kivéve, ha a pernyertes fél a perköltség tárgyában a határozathozatal mellőzését kéri. Helytállóan hivatkozott arra a Döntőbizottság, hogy túlnyomórészt pernyertesnek tekintendő. A közigazgatási per-részt illetően az ajánlatkérő keresete a jogalapra nézve egészében, a bírságra nézve részben alaptalan volt. A Döntőbizottság által kezdeményezett perben a Döntőbizottság pernyertes lett. Az elsődlegesen, illetve másodlagosan előterjesztett kereseti kérelmek vagylagos kereseti kérelmek, tehát bármelyik sikere az azt előterjesztő fél pernyertességét eredményezik, hiszen az egyik kérelem a másikat kioltja. A Döntőbizottságot ezért perköltség illeti, ami a perbeli esetben a jogi képviselettel járó munkadíj. A Pp. 79. (1) bekezdése alapján a bíróság a perköltség összegét a fél által előadott és a szükséghez képest igazolt adatok figyelembevételével állapítja meg. A bírósági eljárásban 8

9 megállapítható ügyvédi költségekről szóló 32/2003. (VIII.22.) IM rendelet (a továbbiakban: IM.r.) 1. (1) bekezdése szerint a rendelet rendelkezéseit a polgári eljárásban pernyertes felet képviselő ügyvéd munkadíjának és készkiadásainak megállapítása során kell alkalmazni. A jogtanácsos képviseleti díját az ügyvéd munkadíjával azonos szempontok szerint kell megállapítani. Díjmegállapodás hiányában az IM.r. 3. rendelkezései az irányadók. Az előírások a pertárgy értékhez igazodóan határozzák meg a képviselet ellátásával felmerült munkadíj összegét. A 3. (2) bekezdés b) pontja szerint a szerződéses érték alapulvételével - ami az elsőfokú bíróság által helyesen meghatározott mérték - kellett a szerződés érvénytelensége iránti perre, míg a bírság összege alapulvételével a közigazgatási perre tartozó költségeket figyelembe venni. A pertárgyérték a mérlegelésnek csak az egyik szempontja. A bíróság a jogvita bonyolultságát, a képviseleti munka igényességét, a tárgyaláson való részvételt, az előkészítő iratok számát, terjedelmét és egyéb, olyan szempontokat, amelyek az adott per egyedi sajátosságait meghatározzák, vehet figyelembe. A részleges pernyertességre figyelemmel a másodfokú bíróság úgy ítélte meg, hogy az elsőfokú eljárásban a Döntőbizottságot a rendelkező rész szerint meghatározott perköltség illeti, ennek megfelelően változtatta meg az elsőfokú bíróság ítéletét e részében. Helyesen rögzítette a közigazgatási per felülvizsgálatára vonatkozó részében az illeték mértékét az elsőfokú bíróság, de helytelenül határozta meg annak jogszabályi alapját, mert az Itv. 43. (3) bekezdése a közbeszerzési pereket kivételként tartalmazza, a kialakult bírói gyakorlat szerint azokban a közbeszerzési perekben, ahol a kereset tárgya olyan határozati rendelkezés, amelyhez bírság szankció rendelt, az Itv. 39. (1) bekezdése és 42. (1) bekezdés a) pontja szerint kell a kereseti illetéket számítani, egyéb esetben meg nem határozható pertárgyérték szerint (Itv. 39. (3) bekezdés). Ez a perbeli esetben forint, ami az Itv. 43. (3) bekezdésében meghatározott mértékkel azonos, annak viseléséről - a pernyertesség- pervesztesség aránya e részben közel azonos volt - az elsőfokú bíróság helyesen döntött, így a 9

10 másodfokú bíróság csak az elsőfokú ítélet indokolását változtatta meg e részben. Elmulasztott ugyanakkor az elsőfokú bíróság a polgári peres eljárási rész illetékéről rendelkezni. A Pp. 24. (1) bekezdése szerint a pertárgy értékének megállapításánál a keresettel érvényesített követelés, vagy más jog értéke irányadó. Az Itv. 39. (1) bekezdése szerint a polgári peres eljárásban az illeték alapja - ha a törvény másként nem rendelkezik - az eljárás tárgyának az eljárás megindításakor fennálló értéke. A 42. (1) bekezdés a) pontjának megfelelően az ily módon meghatározott illetékalap után kellett az illeték mértékét meghatározni, amely az illetékalap 6%-a, annak viselésére a Döntőbizottság e részbeli pernyertessége következtében az ajánlatkérő köteles, mértéke forint, így az ajánlatkérőt a forint közigazgatási perre jutó résszel összesen forint illeték terheli. Mindezekre figyelemmel a másodfokú bíróság a Pp (2) bekezdése alapján az elsőfokú bíróság ítéletét, annak fellebbezett részében, a rendelkező rész szerint, részben megváltoztatta, egyebekben pedig helybenhagyta. A bírság megfizetésének módjára vonatkozó, az elsőfokú ítéletben foglaltakat megváltoztató rendelkezés - a végrehajthatóságot biztosító egyértelmű törvényi előírás hiányában - a kialakított bírósági gyakorlatnak megfelelően, az Országos Bírósági Hivatal elnöke, valamint a Fővárosi Törvényszék elnöke legutolsó, a tárgyban kiadott átirata szerint történt. A fellebbezés sikeréhez mérten a Pp. 81. (1) bekezdése alapján rendelkezett a másodfokú bíróság a perköltség viseléséről, és a fellebbezett értékekhez igazodó feljegyzett fellebbezési illetéket is ennek megfelelően osztotta meg a felek között az Itv. 39. (1) és a 46. (1) bekezdése és a költségmentesség alkalmazásáról szóló 6/1986. (VI.26.) IM rendelet 13. (2) bekezdése és 14. -a alapján. Budapest, szeptember 14. napján Dr. Sára Katalin s.k. előadó, a tanács elnöke, Dr. Vitál-Eigner Beáta s.k. bíró, Dr. Szőke Mária s.k. bíró 10