Fővárosi Törvényszék 3.Kf.650/011/2015/3. számú ítélete Közbeszerzési Értesítő száma: 2015/77 Beszerzés tárgya: Hirdetmény típusa: Fővárosi Bíróság ítélete KÉ Eljárás fajtája: Közzététel dátuma: 2015.07.10. Iktatószám: 12173/2015 CPV Kód: Ajánlatkérő: Teljesítés helye: Ajánlattételi/részvételi jelentkezési határidő: Nyertes ajánlattevő: Ajánlatkérő típusa: Ajánlatkérő fő tevényeségi köre: Fővárosi Bíróság ítélete Szöveg: FŐVÁROSI TÖRVÉNYSZÉK 3.Kf.650.011/2015/3. szám A Fővárosi Törvényszék a Szász és Markovics Ügyvédi Iroda (1126 Budapest, Sólyom utca 22. I/4., ügyintéző: dr. Markovics Barbara ügyvéd) által képviselt Országos Vízügyi Főigazgatóság (1012 Budapest, Márvány utca 1/d.) felperesnek, a dr. Fáry Zoltán jogtanácsos által képviselt Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (1026 Budapest, Riadó utca 5.) alperes ellen közbeszerzési ügyben hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata iránt indított perében, a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 2014. november 6. napján kelt 7.K.33.451/2014/3. számú ítélete ellen az alperes 4. sorszám alatt bejelentett fellebbezésére meghozta az alábbi ÍTÉLETET A Fővárosi Törvényszék az elsőfokú bíróság ítéletét helybenhagyja. A fellebbezési illetéket az állam viseli. Ez ellen az ítélet ellen fellebbezésnek nincs helye. Indokolás Az ajánlatkérő felperes jogelődje (a továbbiakban: ajánlatkérő) a 2011. december 27. napján feladott és egy alkalommal módosított ajánlati felhívásával a közbeszerzésekről szóló 2003. évi 1
CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) IV. fejezete szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított a Kis-Balaton Vízvédelmi rendszer II. ütemének megvalósítása című projekt építési munkáinak a FIDIC Sárga Könyv szerinti megvalósítása és a kivitelezési tervek elkészítése tárgyában. A beszerzés becsült értéke nettó 3 475 630 000 HUF volt, a szerződés időtartama 34 hónapot vett igénybe, az ajánlatkérő a nettó ajánlati ár legfeljebb 15 %-áig terjedő előleget biztosított. A projekt a Kohéziós Alap támogatásából valósult meg. Az ajánlati felhívás III.2.2) R2.1. pontjában a gazdasági és pénzügyi alkalmasság körében az ajánlatkérő alkalmassági minimumkövetelményeként egyebek mellett meghatározta, hogy az ajánlattevőnek és a Kbt. 71. b) pont szerinti alvállalkozónak a felhívás feladását megelőző három lezárt üzleti évben a számviteli szabályok szerinti beszámoló alapján legfeljebb egy év mérleg szerinti eredménye lehet negatív, a R2.5. pontban pedig előírta, hogy a három lezárt üzleti évre vonatkozó beszámoló adatai szerinti saját tőke egyik évben sem lehet kisebb az adott évi jegyzett tőkénél. Az ajánlattételi határidőre a Szabadics-Pentavia közös ajánlattevők nyújtottak be ajánlatot, melyet az ajánlatkérő az eljárás nyertesévé nyilvánított és a vállalkozási szerződést 2012. április 13-án megkötötte. Az EUTAF Európai Támogatásokat Auditáló Főigazgatósága (a továbbiakban: kezdeményező) 2014. június 26. napján benyújtott - a Kbt. 69. (3) bekezdésének, valamint a Kbt. 1. (3) bekezdésének megsértésére alapított - hivatalbóli kezdeményezésére eljárt alperes D.320/12/2014. számú határozatával megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 69. (3) bekezdését, ezért az ajánlatkérőt 500 000 forint pénzbírság megfizetésére kötelezte. A felperes által megjelölt eljárási kifogásokat alaptalannak ítélve érdemben kifejtette, az ajánlatkérő jogosult az alkalmassági követelményrendszer meghatározására, de ennek során figyelemmel kell lennie a Kbt. 69. (3) bekezdés második fordulatára. Az alkalmassági követelményrendszer akkor jogszerű, ha a közbeszerzés tárgyára korlátozódik, tekintettel van a beszerzés becsült értékére, és nem haladja meg a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékét. Elemezte a számvitelről szóló 2000. évi C. törvény (a továbbiakban: Szt.) saját tőkére, a jegyzett tőkére vonatkozó előírásait, a gazdasági társaságokról szóló 2006. évi IV. törvénynek (a továbbiakban: Gt.) jegyzett tőkét el nem érő saját tőke esetére irányadó rendelkezéseit és 2
megállapította, hogy az ajánlatkérő túlzó követelményt határozott meg a saját/jegyzett tőke kapcsán arra is figyelemmel, hogy a likviditást, illetve eladósodottságot több oldalról is vizsgálta. Kifejtette, hogy abban az esetben, ha egy gazdasági társaság veszteségesen gazdálkodik, a veszteséget saját tőkéjéből kell fedeznie. Ha a saját tőke nem biztosítja a zavartalan működést, külső forrás bevonása válhat indokolttá. A saját tőkét illetően vizsgálni kell, hogy eléri-e annak összege a társasági formára kötelezően előírt jegyzett tőke összegét, mert ha két egymást követő teljes üzleti évben ez a feltétel nem teljesül, a gazdasági társaságnak két év elteltével kell a szükséges intézkedéseket foganatosítani, míg arra az esetre, ha a saját tőke a jegyzett tőke meghatározott hányadát nem éri el, egy éve van a megfelelő intézkedések meghozatalára. E szabályokra, valamint a pénzügyi-gazdasági alkalmasság P.2.1 pontjában írt alkalmassági követelményre is figyelemmel azt állapította meg, hogy a kritériumok akkor lennének egymással összhangban, ha a saját tőke/jegyzett tőke kapcsán az ajánlatkérő enyhébb feltételeket írt volna elő, pl. lehetővé tette volna, hogy egy évben a saját tőke alacsonyabb lehessen a jegyzett tőkénél, de az eltérés mértékét behatárolta volna. Alapelvi sérelmet nem állapított meg, mert a tételes jogi norma alapján a jogsértés megállapítható volt. A bírság kiszabásáról a Kbt. 341. (2) bekezdése szerint rendelkezett, mértékénél figyelembe vette a jogsértés súlyát, a beszerzés magas értékét azt, hogy az ajánlatkérő terhére már öt alkalommal állapított meg jogsértést, valamint javára értékelte a jogsértés óta eltelt hosszabb időt, és az ajánlatkérő eljárást segítő együttműködő magatartását. Az alperes határozatának elsődlegesen megváltoztatása, a jogorvoslati kérelem elutasítása, a bírság törlése, másodlagosan a határozat hatályon kívül helyezése és az alperes új eljárásra kötelezése iránt a felperes terjesztett elő keresetet. Azzal érvelt, hogy az ajánlati felhívás P.2.1. és P.2.5. pontjában írt alkalmassági minimumkövetelményeket következetesen határozta meg, mert e két pont meghatározásával azt a feltételrendszert állította fel, amely lehetővé tette azoknak a gazdasági társaságoknak a kiszűrését, amelyek üzleti tevékenységükből nem képesek eredményt realizálni, termelékenységük nem megfelelő. Az elsőfokú bíróság ítéletében az alperes 2014. augusztus 4. napján kelt D.320/12/2014. számú határozatát akként változtatta meg, hogy a Kbt. 69. (3) bekezdése sérelmének megállapítását és a pénzbírság kiszabására vonatkozó rendelkezést mellőzte. Indokai szerint a közbeszerzési eljárás célja olyan szerződés megkötése, amelyet az ajánlatkérőnek a Kbt. által meghatározott 3
szempontok szerint kiválasztott legalkalmasabb ajánlattevővel kell megkötnie. Ennek érdekében a beszerzés tárgyára korlátozott alkalmassági követelményeket úgy kell megfogalmaznia, hogy annak alapján kiválaszthassa a szerződés teljesítésére legalkalmasabb pályázót. A Kbt. ehhez szempontrendszert ad, olyan, a Kbt.-ben meghatározott múltbeli, objektív tényeken alapuló feltételrendszert és ahhoz kapcsolódó igazolási módot, amelyek alapján az ajánlatkérő megítélheti, hogy adott ajánlattevő képes-e a szerződés teljesítésére. Az alkalmassági feltételrendszer meghatározásánál az ajánlatkérőnek az esélyegyenlőség és a verseny tisztaságának biztosítása érdekében az arányosságra, a beruházás becsült értékére és a beszerzés speciális tárgyára is figyelemmel kell lennie. Osztotta a felperes álláspontját abban, hogy az alkalmassági feltételek meghatározása az ajánlatkérő kompetenciájába tartozik. A nem alacsonyabb saját tőkére vonatkozó feltétel előírását nem tekintette túlzónak, mert ahhoz, hogy a nyertes ajánlattevő végre tudja hajtani a vállaltakat - figyelemmel a korlátozott előleg fizetésre is - legalább akkora saját tőkével kell rendelkeznie, mint amekkora a jegyzett tőkéje, nem volt jogsértő ezért a P.2.5. pontban foglalt előírás. Nem fogadta el azt az alperesi érvelést, hogy a gazdasági társaságok többségének jegyzett tőkéje több a minimumnál, mert előfordulhatott volna az is, hogy csak a törvényi minimumra korlátozódik. A felperes közzétételt megelőző kutatása - 27 társaság vizsgálata abból a szempontból, hogy saját tőkéjük nem volt alacsonyabb a jegyzett tőkénél - a felperes érvelését támasztotta alá, melyet az e körben jellemző gyakorlat is alátámasztott. Az elsőfokú bíróság ítéletének megváltoztatása, a felperes keresetének elutasítása és perköltség megfizetése iránt az alperes terjesztett elő fellebbezést. Határozati álláspontjának fenntartásával azt emelte ki, hogy a Kbt. 69. (3) bekezdésében írt feltételek egyike sem teljesült a perbeli esetben, mert a P.2.5. pontban írt feltétel a becsült értékkel semmilyen összefüggésben nem állt, mivel összegszerűen sem a saját, sem a jegyzett tőke értéke nem volt meghatározva; a feltétel szerint az ajánlatkérő nem írta elő, hogy mekkora jegyzett/saját tőkével kell rendelkeznie az ajánlattevőknek, és abból, hogy a saját tőke nem lehet alacsonyabb a jegyzett.tőkénél, nem lehet a pénzügyi stabilitásra következtetni. A saját tőke egyik eleme a jegyzett tőke. A jogszabályok nem kapcsolnak közvetlen hátrányos következményt ahhoz, ha a saját tőke kevesebb, mint a jegyzett tőke, mert az arányt a társaságok az üzleti évben bármikor helyreállíthatják. A Gt. csak akkor kötelezi a társaságot intézkedés tételére, ha két egymást követő üzleti évben a saját tőke nem éri el az előírt jegyzett tőke minimumát. A 4
P.2.5. pontban megfogalmazott előírás nem a törvény szerinti minimum értékre vonatkozott. Azért is túlzónak találta a vizsgált feltételt, mert abban az esetben, ha a saját tőke értéke a jegyzett tőke értéke alá esik, kizárás, alkalmatlanság állapítható meg. Miután az előírás nem állt közvetlen kapcsolatban az ajánlattevő pénzügyi-gazdasági helyzetével, az jogsértő volt. Megjegyezte, hogy a P.2.5. pontban a saját és a jegyzett tőke mértékére/arányára vonatkozó előírás nem szerepelt, ezért a tényállással ellentétes az az ítéleti megállapítás, hogy a szerződés teljesítése érdekében legalább akkora saját tőkével kell rendelkeznie az ajánlattevőnek a projekt megvalósítása alatt, mint amekkora a jegyzett tőkéje. Sérelmezte, hogy az elsőfokú bíróság elfogadta a felperes kutatásainak eredményét és a jellemző gyakorlatot, hiszen a felperes a több tízezer céget tartalmazó cégnyilvántartásból 27 céget választott ki, amelyek saját tőkéje magasabb volt a jegyzett tőkénél, de annak vizsgálatára nem került sor, hogy hány olyan cég van, amely azért nem indulhatott a közbeszerzési eljárásban, mert a saját tőkéje, ha akár egy forinttal is, alacsonyabb volt, mint a jegyzett tőke. A felperes fellebbezési ellenkérelmet nem terjesztett elő. A fellebbezés az alábbiak szerint nem megalapozott. A közbeszerzési eljárásban ajánlatkérői pozícióban lévő személy/szervezet célja, hogy olyan ajánlattevővel kösse meg a szerződést, akitől/amelytől a legjobb minőségben, a kitűzött határidőre várhatja el a szerződés teljesítését. Az alkalmassági feltételeket ezért annak szem előtt tartásával kell előírni, hogy annak alapján meggyőződhessen a legalkalmasabb ajánlattevő személyéről. Az ajánlattevők alkalmasságával összefüggésben meghatározott ajánlatkérői rendelkezések összességükben arra szolgálnak, hogy leírják, az ajánlatkérő mely ajánlattevőt, mely esetben tekint megfelelőnek a szerződés teljesítésére. Ezt a célt szolgálja egyebek mellett a pénzügyi-gazdasági alkalmassági követelmények megjelölése. Az előírt igazolási módok közül az ajánlatkérő egy, a törvény által meghatározott kogens előírásokat tartalmazó feltétel listából választhatott. Ezeket a Kbt. 66. és 67. -ai tartalmazzák, melyek közül az ajánlatkérő egy vagy több igazolási módot is előírhat. Az ajánlatkérő a Kbt.-nek az alkalmasságra vonatkozó előírásai alapján annak keretei között szabadon állapítja meg a szükséges igazolási módozatokat, de szabadsága nem korlátlan, mert az alkalmasság/alkalmatlanság meghatározása során figyelemmel kell lennie a Kbt. 69. (3) bekezdésében foglaltakra, így az ajánlatkérőnek a Kbt. 66. és a 67. -ában 5
meghatározott adatok és tények közlését a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, a (2) bekezdés szerinti követelményeket pedig - a közbeszerzés becsült értékére is tekintettel - legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig írhatja elő. Annak vizsgálatát, hogy e korlátok között történt-e a pénzügyi-gazdasági alkalmassági feltételek előírása, egyedileg kell elvégezni, ami a közbeszerzési kiírás releváns jellemzőinek vizsgálatát jelenti. Az elsőfokú bíróság e szempontok figyelembevételével vizsgálta a kifogásolt feltételeket, és helytállóan állapította meg, hogy az ajánlati felhívás pénzügyi-gazdasági alkalmasságra vonatkozó III.2.3) P.2.5 pontban előírt alkalmassági minimumkövetelménye nem ütközött a Kbt. 69. (3) bekezdésébe, az - figyelemmel a közbeszerzés becsült értékére, a közbeszerzés tárgyára, a teljesítés időtartamára és a nettó ajánlati ár 15 %-ában maximált előleg igénybevételének lehetőségére - nem haladta meg a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékét. Helytállóan, az alperes-által is elismerten rögzítette,-hogy az ajánlatkérő kompetenciájába tartozik az alkalmassági feltételek meghatározása, a törvényi korlátokra figyelemmel. Az ajánlatkérő hangsúlyozta, hogy az alkalmassági feltételek meghatározásánál az volt a szempont, hogy olyan ajánlattevővel kössön szerződést, amely pénzügyileg stabil, nem a megszűnés küszöbén áll. E kritérium teljesüléséről úgy volt lehetősége biztos képet kapni, és annak eredményeként a megfelelő vállalkozót kiválasztani, amennyiben az alkalmassági minimumkövetelmények között vizsgálta a Gt. 51. (1) bekezdésében szabályozott eset felmerülésének lehetőségét is. A saját tőke és a jegyzett tőke összege egy társaság működésében jelentős, értéket képviselő, a társaság működtetésének kulcstényezőit jelenti. Amennyiben a saját tőke értéke eléri a jegyzett tőke értékét, vagy az alá csökken, veszélyhelyzetet teremt a vállalkozás, de az ajánlatkérő számára is, mert végső esetben akár a vállalkozás jogutód nélküli megszűnéséhez is vezethet. Nem értett egyet a másodfokú bíróság azzal az alperesi érveléssel, hogy a P.2.5. pontban előírt feltételből nem vonható le egyértelmű következtetés az ajánlattevő pénzügyi stabilitására nézve. A saját és a jegyzett tőke közötti összefüggés okán attól függetlenül, hogy azok mértékére, összegére nézve a felhívás előírást nem tartalmazott, az megállapítható, ha a saját tőke kevesebb, mint a jegyzett tőke, az azt jelenti, hogy az ajánlattevő nem rendelkezik tőke-/eredmény-/lekötött/ értékelési tartalékokkal és/vagy veszteségesen is működik. Saját forrása 6
csökkenő tendenciát mutat, tevékenysége során mintegy feléli önmagát, külső forrásra szorul. Ez a gazdálkodás likviditási problémákhoz vezet és a vállalkozás jövőbeni folytatásának kockázatát rejti magában. Tévesen hivatkozott ezért arra az alperes, hogy a saját tőke/jegyzett tőke aránya nem áll közvetlen kapcsolatban az ajánlattevő pénzügyi, gazdasági helyzetével, abból nem lehet a vállalkozás pénzügyi stabilitására vagy annak hiányára következtetni. Az alperes határozatában maga is kifejtette, hogy veszteséges gazdálkodás esetén a veszteséget a gazdasági társaságnak saját tőkéből kell finanszíroznia, végső soron külső forrás bevonásával. Határozatában részletesen megjelölte azokat az intézkedéseket, amelyeket egy vállalkozásnak akkor kell meghoznia, ha saját tőkéjének értéke nem éri el az adott társasági formára előírt jegyzett tőke értékét, illetve azt az esetet, amikor a saját tőke értéke a jegyzett tőke meghatározott hányadára csökken. Az ajánlatkérő által meghatározott alkalmassági minimumkövetelmény azonban nem az ajánlattevő saját tőkéjének és a törvényi minimum által meghatározott jegyzett tőke viszonyára vonatkozott, hanem az ajánlattevő saját és jegyzett tőkéjének viszonyára, mint arra fellebbezésében az alperes is már - helyesen - rámutatott, ezért mindazon érvek, amelyek a saját tőkének a jegyzett tőkéhez viszonyított arányának helyreállítása iránti intézkedéseket taglalta, nem álltak összefüggésben a P.2.5. pontban meghatározott alkalmassági minimumkövetelménnyel. A másodfokú bíróság álláspontja szerint egyébként sem szolgálja az ajánlatkérő biztonságát a szerződésszerű teljesítést illetően, ha az ajánlattevő a tőke szerkezet helyreállításával van elfoglalva a zavartalan, szerződésszerű teljesítés helyett, ezért van jelentősége az ajánlattevő pénzügyi megbízhatósága szempontjából az előírt minimumkövetelménynek. Nem osztotta a másodfokú bíróság az alperes érveit arra nézve sem, mely szerint a P.2.1. és a P.2.5. pontban előírt alkalmassági követelmény nincs összhangban és ennek okán túlzónak tekintette az utóbbi pontban meghatározott alkalmassági feltételt. Kétségtelen, hogy a P.2.1. pontban írt követelmény megengedőbb volt a P.2.5. pontban megfogalmazottnál, míg a három lezárt üzleti évre vonatkozó beszámolók esetében lehetőség volt egy alkalommal a mérleg szerinti negatív eredmény esetén is az alkalmasság megállapítására, addig a P.2.5. pont szerint egyszer sem engedélyezett, hogy az ajánlati felhívás feladásától számított három lezárt üzleti évben a saját 7
tőke kisebb legyen a jegyzett tőke értékénél. A mérleg szerinti eredmény a saját tőke része ugyan, az pozitív tartományban vagyonnövelő tényező, veszteség esetén a saját tőkét csökkenti, de ebből egyenesen nem következik, hogy a saját tőke/jegyzett tőke arány felborul. Ez okból a két kiírási feltétel között olyan szoros összefüggés nem volt, amely a jogsértés megállapítását a P.2.5. pont szerint támasztott követelményre nézve indokolta volna. A felperes által csak hivatkozott, de be nem mutatott 27 céget érintő vizsgálódás eredményeként leszűrt - a saját és a jegyzett tőke arányára vonatkozó - következtetést az elsőfokú bíróság a felperes érvelését alátámasztó nyilatkozatként fogadta el. Megállapítását semmivel nem támasztotta alá, melyet a másodfokú bíróság azért nem kifogásolt, mert ítéletét nem erre alapította, ezért érdemi döntésének helyességét ez a megállapítása nem befolyásolta. Mindezekre figyelemmel a Fővárosi Törvényszék az elsőfokú bíróság ítéletét a polgári perrendtartásról szóló 1952. évi III. törvény (a továbbiakban: Pp.) 253. (2) bekezdése értelmében helybenhagyta. A felperesnek a másodfokú eljárásban perköltsége nem merült fel, erről rendelkezni nem kellett. A személyes illetékmentes alperes fellebbezése nem vezetett eredményre, a feljegyzett fellebbezési illetéket a költségmentesség alkalmazásáról szóló 6/1986. (VI.26.) IM rendelet 14. -a értelmében az állam viseli. Budapest, 2015. április 28. napján Dr. Sára Katalin s.k. a tanács elnöke, Dr.Páldy Zsuzsanna s.k. előadó bíró, Dr. Matheidesz Ilona s.k. bíró 8