A KÚRIA, mint felülvizsgálati bíróság Kfv.II.37.727/2015/7. számú ítélete Közbeszerzési Értesítő száma: 2016/86 Beszerzés tárgya: Hirdetmény típusa: Fővárosi Bíróság ítélete KÉ Eljárás fajtája: Közzététel dátuma: 2016.07.29. Iktatószám: 8506/2016 CPV Kód: Ajánlatkérő: Teljesítés helye: Ajánlattételi/részvételi jelentkezési határidő: Nyertes ajánlattevő: Ajánlatkérő típusa: Ajánlatkérő fő tevényeségi köre: Fővárosi Bíróság ítélete Szöveg: A Kúria mint felülvizsgálati bíróság ítélete Az ügy száma: Kfv.II.37.727/2015/7. A tanács tagjai: dr. Buzinkay Zoltán a tanács elnöke dr. Márton Gizella előadó bíró dr. Rothermel Erika bíró A felperes: Balatoni Integrációs Közhasznú Kft. (8600 Siófok, Batthyány u. 1.) Képviselője: dr. Hatvani Miklós ügyvéd (8600 Siófok, Batthyány u. 1., Pf. 199.) Az alperes: Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (1026 Budapest, Riadó u. 5.) Képviselője: dr. Dajka Gabriella jogtanácsos Más perbeli személyek neve és perbeli állása: A felperesi beavatkozó: MÁV Magyar Államvasutak Zrt. (1087 Budapest, Könyves K. krt. 54-60.) Képviselője: dr. Hánzli Erika jogtanácsos A per tárgya: közbeszerzési határozat bírósági felülvizsgálata A felülvizsgálati kérelmet benyújtó fél: alperes A jogerős határozatot hozó bíróság és a határozat száma: Kaposvári Törvényszék 3.Kf.20.514/2015/9. számú ítélete Az elsőfokú határozatot hozó bíróság és a határozat száma: Kaposvári Közigazgatási és 1
Munkaügyi Bíróság 8.K.27.039/2015/4/II. számú ítélete Rendelkező rész A Kúria - a Kaposvári Törvényszék 3.Kf.20.514/2015/9. számú ítéletét hatályában fenntartja; - kötelezi az alperest, hogy 15 napon belül fizessen meg a felperes és a felperesi beavatkozó részére 40.000-40.000 (negyvenezer-negyvenezer) forint felülvizsgálati eljárási költséget. A le nem rótt 70.000 (hetvenezer) forint felülvizsgálati illetéket az állam viseli. Az ítélet ellen további felülvizsgálatnak nincs helye. Indokolás A felülvizsgálat alapjául szolgáló tényállás [1] A felperes és a felperesi beavatkozó más ajánlatkérőkkel közösen 2014. október 3-án feladott hirdetménnyel a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. (a továbbiakban: Kbt.) II. Része szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indítottak Adásvételi szerződés dinamikus utastájékoztatási rendszer szállítására és üzembe helyezésére a közösségi közlekedés fejlesztése a Balaton térségében című projekt keretében" tárgyban. [2] Még a közbeszerzési eljárás előkészítése során, a közbeszerzési dokumentáció műszaki mellékletének összeállítása érdekében egyeztető megbeszélésekre, több esetben írásbeli egyeztetésre került sor, amelyekben a MÁV Szolgáltató Központ Zrt. közreműködött, a melléklet összeállítása során készült összes dokumentumot megkapta. [3] Az ajánlattételi határidőre négy ajánlattevő nyújtott be ajánlatot, többek között a Delta Systems Kft. (a továbbiakban: kérelmező), aki az ajánlata szerint a MÁV Szolgáltató Központ Zrt. erőforrására támaszkodik, aki a teljesítésben is közvetlenül részt vesz és az ő szakemberét nevezte meg az alkalmassági előírások teljesítéséhez. [4] A közös ajánlatkérő az ajánlatok bontását követően hiánypótlást kért az ajánlattevőktől. A kérelmező önkéntes hiánypótlással élt 2014. december 3-án, amelyben azt kérte, hogy a közös ajánlatkérő a bírálat során hagyja figyelmen kívül a MÁV Szolgáltató Központ Zrt.-vel, mint a bevont alvállalkozóval kapcsolatos nyilatkozatokat, szakemberként nem a megjelölt, hanem másik két szakembert kíván a teljesítésbe bevonni. [5] A közös ajánlatkérő 2014. december 8-án tájékoztatta a kérelmezőt, hogy az ajánlata a Kbt. 74. (1) bekezdés b) pontja alapján érvénytelen, 2
mivel a közbeszerzési eljárásban nem vehet részt a MÁV Szolgáltató Központ Zrt. sem ajánlattevőként, sem alvállalkozóként, sem az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezetként, mert az összeférhetetlenségi ok kétséget kizárólag fennáll és nem korrigálható. [6] A kérelmező az előzetes vitarendezési kérelmének elutasítása után jogorvoslati kérelmet nyújtott be. [7] Az alperes a 2015. január 16-án kelt D.873/15/2014. számú határozatával az 1. kérelmi elem tekintetében a jogorvoslati kérelmet megalapozottnak találta, megállapította, hogy a közös ajánlatkérő megsértette a Kbt. 67. (1) bekezdését és 74. (1) bekezdés b) pontjára tekintettel a Kbt. 63. (3) bekezdését, ezért a kérelmező ajánlatának érvénytelenségét megállapító ajánlatkérői döntést és az ezt követően hozott valamennyi döntést megsemmisítette, az ajánlatkérőket egyetemlegesen 4.000.000 forint bírság, továbbá 66.666 forint igazgatási szolgáltatási díj megfizetésére kötelezte. Az alperes a 2. és a 3. kérelmi elem tekintetében a jogorvoslati kérelmet elutasította. [8] Határozata indokolása szerint a közös ajánlatkérőnek kötelessége lett volna a Kbt. 67. (1) bekezdése alapján a kérelmezőtől felvilágosítást kérni. A közös ajánlatkérőnek biztosítania kellett volna a kérelmező számára azt, hogy mivel az ajánlatában nevesített, a közbeszerzési eljárás előkészítésében részt vett, MÁV Szolgáltató Központ Zrt. bevonása jogilag nem tisztázott helyzetet idézett elő, ezt a helyzetet tisztázhassa, igazolhassa, hogy a megszerzett tapasztalatnak az adott eset körülményei között nincs versenytorzító hatása. Az alperes utalt az Európai Unió Bírósága (a továbbiakban: Európai Bíróság) C-21/03 és C-34/03. számú egyesített ügyekben, a Fabricom SA és az État belge között folyamatban volt eljárásban hozott ítéletre, annak is különösen a 37. - helyesen 36. - pontjára. E pont szerint a 92/50/EGK irányelvvel, különösen 3. cikkének (2) bekezdésével, a 93/36/EGK irányelvvel és különösen annak 5. cikke (7) bekezdésével, a 93/37/EGK irányelvvel és különösen 6. cikkének (6) bekezdésével, valamint a 93/38/EGK irányelvvel és különösen 4. cikkének (2) bekezdésével ellentétes az a szabály, amelynek értelmében az építési beruházásra, árubeszerzésre vagy szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési 3
eljárásban nem nyújthat be részvételi jelentkezést, illetve nem tehet ajánlatot olyan személy, akit az építési beruházással, árubeszerzéssel vagy szolgáltatásnyújtással kapcsolatos kutatással, kísérlet végzésével, tanulmány elkészítésével vagy fejlesztéssel bíztak meg, anélkül hogy levehetővé tennék számára annak bizonyítását, hogy az általa megszerzett tapasztalanak az adott eset körülményei között nincs verseny torzító hatása. A közös ajánlatkérőnek ezért tisztáznia kellett volna - az alperes álláspontja szerint - a tényleges helyzetet felvilágosítást kérésével és csak ez után kellett volna lefolytatnia az összeférhetetlenségi eljárást. Ennek elmulasztása nem vezethetett az ajánlat érvénytelenségének megállapítására. A kereseti kérelem és ellenkérelem [9] A felperes keresetében az alperes határozatának az 1. kérelmi elem tekintetében hozott döntése felülvizsgálatát kérte. Állította, hogy nem kellett alkalmaznia a Kbt. 67. (1) bekezdése szerinti felvilágosításkérés szabályát, mert nem volt vitatott, hogy az a személy, akit a kérelmező az ajánlatában mind a szakember tekintetében, mind alvállalkozóként, mind erőforrást nyújtó szervezetként megjelölt, részt vett a közbeszerzési eljárás előkészítésében, ezért részvétele az eljárásban a Kbt. 24. (3) bekezdése szerint összeférhetetlenség miatt kizárt. Állította, hogy ennek a szervezetnek az ajánlattevői oldalon történő részvétele nem csak a verseny tisztaságát, hanem a jóhiszemű és tisztességes eljárás elvét, valamint a rendeltetésszerű joggyakorlás elvét is sérti. [10] Az alperes a kereset elutasítását kérte, a határozatában foglalt indokok fenntartásával. [11] A felperesi beavatkozó a felperes keresetének helyt adó határozat hozatalát kérte. Az elsőfokú ítélet [12] Az elsőfokú bíróság a felperes keresetét megalapozottnak találta, ezért az alperes határozatát megváltoztatta, a kérelmező jogorvoslati kérelmét elutasította és az ajánlatkérőket terhelő bírság- és igazgatási és szolgáltatási díjfizetési kötelezettséget törölte. [13] Ítéletének indokolása szerint a rendelkezésre álló adatok alapján a közös ajánlatkérő okszerűen állapította meg, hogy a kérelmező ajánlatában alvállalkozóként és az alkalmasság igazolásában résztvevő szervezetként is megjelölésre került olyan jogi személy, aki a közbeszerzési eljárás előkészítésében tevékenyen részt vett, mely tény a Kbt. 24. (3) bekezdése szerint egyértelműen 4
összeférhetetlenséget eredményez, ezért jogszerű volt a kérelmező ajánlatának érvénytelenné nyilvánítása a Kbt. 74. (1) bekezdés b) pontja alapján. [14] Az alperes által hivatkozott európai bírósági döntést a bíróság nem tartotta figyelembe vehetőnek, mert az arra az esetre vonatkozik, ha nem közvetlenül a pályázat előkészítésben vett részt az adott szervezet vagy személy, hanem csak az építési beruházással, árubeszerzéssel vagy szolgáltatásnyújtással kapcsolatos kutatásban, kísérlet végzésében, tanulmány előkészítésében vett részt vagy a fejlesztéssel kapcsolatban járt el. A MÁV Szolgáltató Központ Zrt. a közbeszerzési eljárásban nélkülözhetetlen tevékenységet fejtett ki, a műszaki paraméterek meghatározásában vett részt, a kapcsolata az eljárás tartalmával közvetlen, nem pedig közvetett, áttételes. Erre tekintettel a közbeszerzési eljárás alapelveire is figyelemmel, szükségtelen nyilatkozatot adnia az összeférhetetlenség kimentésére, mert az összeférhetetlenség nem szüntethető meg. A másodfokú ítélet [15] Az alperes fellebbezése folytán eljárt másodfokú bíróság ítéletével az elsőfokú bíróság ítéletét a per fő tárgya tekintetében helybenhagyta, az alperes által viselendő perköltség összegét leszállította. A másodfokú bíróság rámutatott, hogy a közös ajánlatkérő részére egyértelmű nyilatkozatok, igazolások és kijelentések álltak rendelkezésre a kérelmező részéről, ezért a Kbt. 67. (1) bekezdése alapján nem volt köteles felvilágosítást kérni a körülmények tisztázása érdekében, így a közös ajánlatkérő a felvilágosítás kéréssel kapcsolatos kötelezettségét nem szegte meg. [16] A másodfokú bíróság kifejtette ugyanakkor, hogy az elsőfokú bíróság tévesen értelmezte az Európai Bíróság hivatkozott döntését. E döntés szerint az előkészítő munkákban részt vett személy előnyösebb helyzetbe kerülhet az ajánlattételkor az általa megszerzett információk révén. Objektíve azonban nem zárható el az ajánlattétel lehetőségétől az ilyen ajánlattevő sem, ezért lehetővé kell tenni számára, hogy igazolja, részvételével a verseny tisztasága nem sérül. Azonban a másodfokú bíróság szerint ez a felhívás csak akkor indokolt, és akkor kötelezettség az ajánlatkérő részére, ha mindez kétséges az ajánlatkérő számára. Amennyiben egyértelmű, hogy az ajánlattevő által 5
megjelölt szervezet, amelyik a közbeszerzési eljárás előkészítésében részt vett, helyzeténél fogva olyan többletinformációval rendelkezik, amely kihat a verseny tisztaságára, a felhívás szükségtelen, mert az csak formális és eredményre nem vezető felhívás lenne. A Kbt. 67. (1) bekezdése csak a nem egyértelmű nyilatkozatok, igazolások tartalmának tisztázásra írja elő a felvilágosítás kérés kötelezettségét. A perbeli esetben azonban egyértelmű volt a helyzet, a felvilágosítás kérésre nem volt indok. Az ajánlat egyértelműen fogalmazott, hogy a kérelmező olyan szakembert vesz igénybe, olyan erőforrásra támaszkodik és olyan alvállalkozói vesz igénybe, amely a közbeszerzési eljárás előkészítésében részt vett, ezt a tényt a kérelmező ajánlatában tett nyilatkozatával egyértelműen elismerte. A felülvizsgálati kérelem és ellenkérelmek [17] Az alperes a jogerős ítélet ellen felülvizsgálati kérelmet nyújtott be, amelyben kérte annak megváltoztatását" az elsőfokú ítéletre is kiterjedően és a felperes keresetének elutasítását. [18] Álláspontja szerint a jogerős ítélet ellentétes a Kbt. 24. (2) és (3) bekezdésével, 67. (1) bekezdésével, 74. (1) bekezdés b) pontjával, 63. (3) bekezdésével, az Európai Bíróság C-21/03. és a C-34/03. számú egyesített ügyben hozott ítéletében is hivatkozott 92/50/EGK irányelv 3. cikkének (2) bekezdésével, a 93/36/EGK irányelv 5. cikkének (7) bekezdésével, a 93/37/EGK irányelv 6. cikkének (6) bekezdésével, valamint a 93/38/EGK irányelv 4. cikk (2) bekezdésével. [19] Kifejtette, hogy az Európai Bíróság ítélete - eltérően a bíróságok által elfogadott értelmezéstől - azt mondja ki, hogy nem tiltható meg a közbeszerzési eljárást megelőzően bizonyos előkészítő munkákat végző személy részvétele a közbeszerzési eljárásban. Lehetővé kell tenni az egyenlő bánásmód követelménye alapján, hogy az előkészítésben részt vett ajánlattevő tisztázza azt, hogy a többi ajánlattevővel szemben versenyelőnyhöz jutott-e az előkészítő munkák végzése során, és hogy bizonyítsa, az általa megszerzett tapasztalatnak, az adott eset körülményei között nincs versenytorzító hatása. Utalt arra is, hogy a másodfokú bíróság iratellenesen tett olyan megállapítást, hogy a MÁV Szolgáltató Központ Zrt. által a 6
közbeszerzési eljárásban nélkülözhetetlen, a műszaki paraméterek meghatározásával kapcsolatos tevékenység kifejtésének tényét a kérelmező az ajánlatában elismerte. Ilyen nyilatkozat tételére nem került sor. Olyan hivatkozás nem szolgálhat jogszerű döntés alapjául, amely nem áll rendelkezésre. A felperesnek a kérelmezőtől semmilyen nyilatkozata nem volt a Kbt. 24. -a körében, az alapelvi sérelmet nem vizsgálta, ennek hiányában jogsértően állapította meg az érvénytelenséget. [20] A felperes felülvizsgálati ellenkérelmében a jogerős ítélet hatályban tartását kérte. [21] A felperesi beavatkozó felülvizsgálati ellenkérelmében szintén a jogerős ítélet hatályban tartását kérte. Utalt arra, hogy egyértelmű volt, hogy a MÁV Szolgáltató Központ Zrt. a megrendelői feltételrendszer összeállításában aktívan vett részt, ezért az összeférhetetlensége kétséget kizáróan fennáll. A Kúria döntése és jogi indokai [22] A Kúria a jogerős ítéletet a Pp. 272. (2) bekezdése és a 275. (2) bekezdése alapján a felülvizsgálati kérelem keretei között, az abban konkrétan megjelölt jogszabálysértések körében vizsgálta felül, melynek eredményeként azt állapította meg, hogy az alperes felülvizsgálati kérelme alaptalan. [23] A Kbt. 24. (3) bekezdése szerinti összeférhetetlenség a felek által sem vitatottan fennállt. A kérelmező ajánlatának érvénytelenné nyilvánításáról szóló tájékoztatásban az ajánlatkérő megjelölte, hogy a közbeszerzési eljárás előkészítésébe - a 2013. december 11-i emlékeztető tanúsága szerint - a MÁV Szolgáltató Központ Zrt. bevonásra került és ezt a szervezetet a kérelmező az ajánlatában olyan szervezetként jelölte meg, akinek az erőforrására támaszkodik, a teljesítésben közvetlenül részt vesz, a szakembere került megjelölésre az alkalmasság körében, ezért az összeférhetetlenségi ok kétséget kizáróan megállapítható volt. Erre tekintettel alaptalan az alperesnek az a felülvizsgálati kérelemben kifejtett hivatkozása, hogy iratellenes a másodfokú bíróságnak az a megállapítása, hogy a kérelmező olyan nyilatkozatot tett az ajánlatában, hogy a MÁV Szolgáltató Központ Zrt. a közbeszerzési eljárásban nélkülözhetetlen, a műszaki paraméterek meghatározásával kapcsolatos tevékenységet fejtett ki. Az 7
alperes a határozatának második oldalán maga taglalta, hogy a MÁV Szolgáltató Központ Zrt. a dokumentáció műszaki mellékletének összeállítása érdekében tartott egyeztetéseken vett részt, azok tartalmáról tudomással bírt. A másodfokú bíróság arra kívánt utalni a kifogásolt mondatában, hogy a kérelmező ajánlatában nyilvánvalóan olyan szervezetre támaszkodott, amely az előkészítő munkákban részt vett. [24] Egyetértett a Kúria a másodfokú bíróság álláspontjával, mely szerint felvilágosítás kérésre csak a nem egyértelmű kijelentések, nyilatkozatok, igazolások tartalmának tisztázása érdekében van szükség, a nyilvánvaló összeférhetetlenségi ok és versenytorzító hatás fennállása esetén felvilágosítás kérésre nincs szükség, ezért a jogerős ítélet nem sértette meg a Kbt. 24. (3) bekezdését, 63. (3) bekezdését, 74. (1) bekezdés b) pontját és 67. (1) bekezdését. [25] Az alperes által hivatkozott Európai Bíróság C-21/03 és a C-34/03 számú egyesített ügyekben hozott ítélet alperes által 37. pontként hivatkozott, de helyesen 36. pontja, nem értelmezhető úgy, hogy minden esetben lehetővé kell tenni annak bizonyítását, igazolását, hogy a megszerzett tapasztalat nem jár versenytorzító hatással. Ilyen felhívásra csak kétség esetén van szükség. [26] Az alperes a felülvizsgálati kérelmében jogszabálysértésként hivatkozott az Európai Bíróság ítéletében felhívott irányelvek megsértésére is. Ennek kapcsán a Kúria rámutat, hogy a 92/50/EGK irányelv, a 93/36/EGK irányelv és a 93/37/EGK irányelv 2006. január 31-től nincs hatályban, azokat az Európai Parlament és Tanács 2004/18/EK irányelvének 82. cikke helyezte hatályon kívül. A 93/38/EGK irányelvet az Európai Parlament és Tanács 2004/17/EK irányelvének 73. cikke helyezte hatályon kívül 2004. április 30-ai hatállyal. A 2004/18/EK irányelv 82. cikke szerint a megfelelési táblázat alapján ezen irányelv 2. cikkét, a 2004/17/EK irányelv 73. cikke értelmében a megfelelési táblázat alapján ezen irányelv 10. cikkét kell alkalmazni. Ezek a rendelkezések az ajánlatkérők számára azt írják elő, hogy a gazdasági szereplőket egyenlő és megkülönböztetés-mentes bánásmódban részesítsék, átlátható módon járjanak el. Ezeket az irányelvi rendelkezéseket a jogerős ítélet nem sértette meg. 8
Helytállóan fejtette ki a másodfokú bíróság, hogy egyértelmű, összeférhetetlenségi és versenytorzító hatással járó esetben a Kbt. 67. (1) bekezdése nem alkalmazható, mert a Kbt. 24. (3) bekezdése egyértelműen fogalmaz, nem vehet részt az eljárásban, ajánlattevőként, alvállalkozóként, az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezetként, a közbeszerzési eljárás előkészítésével kapcsolatos tevékenységbe bevont személy vagy szervezet, ha közreműködése az eljárásban a verseny tisztaságának sérelmét eredményezheti. A perbeli esetben az összeférhetetlenség egyértelműen fennállt, a MÁV Szolgáltató Központ Zrt. az eljárás előkészítésében tevékenyen részt vett. Utal arra a Kúria, hogy az összeférhetetlenséget felismerve a kérelmező az ajánlatát önkéntes hiánypótlás keretében próbálta megváltoztatni és abból a MÁV Szolgáltató Központ Zrt.-t és annak szakemberét kihagyni. Ez a körülmény is arra utal, hogy ezáltal maga a kérelmező is elismerte azt, hogy az összeférhetetlenség egyértelműen fennállt, ebből következően a versenytorzító hatás is egyértelmű volt, ezt nyilatkozat adásával sem lehetett volna kimenteni, annak hiányát igazolni, ezért e körben felvilágosítás kérési kötelezettség nem állt fenn. [27] Mindezek alapján a Kúria azt állapította meg, hogy a jogerős ítélet a felülvizsgálati kérelemben hivatkozott jogszabályokat nem sértette meg, ezért azt a Pp. 275. (4) bekezdése alapján hatályában fenntartotta. Záró rész [28] A Kúria a pervesztes alperest kötelezte a Pp. 78. (1) bekezdése alapján a felperes és a felperesi beavatkozó felülvizsgálati eljárásban felmerült költsége megfizetésére. [29] Az alperes személyes illetékmentessége folytán a tárgyi illetékfeljegyzési jog okán le nem rótt felülvizsgálati illetéket a 6/1986.(VI.26.) IM rendelet 14. -a alapján az állam viseli. A felülvizsgálati illeték mértékét a Kúria az illetékekről szóló 1990. évi XCIII. törvény 39. (3) bekezdés d) pontja, 50. (1) bekezdése alapján, a meg nem határozható pertárgyérték alapulvételével állapította meg tekintettel arra, hogy jogkérdés volt a vita tárgya. Budapest, 2016. május 25. Dr. Buzinkay Zoltán sk. a tanács elnöke, Dr. Márton Gizella sk. előadó bíró, Dr. Rothermel Erika sk. 9
bíró 10