KÖZBESZERZÉSI HATÓSÁG KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG 1026 Budapest, Riadó u. 5. 1525 Pf.: 166. Tel.: 06-1/882-8594, fax: 06-1/882-8593 E-mail: dontobizottsag@kt.hu Ikt.sz.: D.49/10/2017. A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) meghozta az alábbi V É G Z É S t. A Döntőbizottság az Állami Számvevőszék (1052 Budapest, Apáczai Csere János u. 10., a továbbiakban: hivatalbóli kezdeményező) által a Toldi Miklós Élelmiszeripari Szakképző Iskola és Kollégium (2750 Nagykőrös, Ceglédi út 24., képviselő: Dr. Vass Irén ügyvéd, 2700 Cegléd, Kőrösi út 5., a továbbiakban: beszerző) Különféle élelmiszerek beszerzése (Dónáth Élelmiszer Kft.) 2013. évben tárgyú beszerzési eljárása tekintetében kezdeményezett jogorvoslati eljárást - a kezdeményezés elkésettségére tekintettel - megszünteti. Az eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A végzés ellen fellebbezésnek nincs helye. A végzés ellen külön jogorvoslati kérelem terjeszthető elő, a végzés kézbesítésétől számított nyolc napon belül. A jogorvoslati kérelmet a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bírósághoz kell címezni, de a Döntőbizottságnál kell benyújtani, vagy a Döntőbizottság részére ajánlott küldeményként postára adni. I N D O K O L Á S A Döntőbizottság a rendelkezésre álló adatok, iratok alapján, az alábbi tényállást állapította meg. A beszerző és a Dónáth Élelmiszer Kft. között 2012. április 24-én, valamint 2013. augusztus 01-én szállítási szerződés jött létre. A szerződésekben ellenszolgáltatásra vonatkozó adatok nem szerepeltek. Mindkét szerződés akként rendelkezik, hogy azok megkötésük napjától érvényesek, visszavonásig. A beszerző Partner forgalmi kimutatás -a szerint 2013. évben összesen 7.362.230.- Ft + ÁFA, a 2014. évben összesen 22.739.793.- Ft + ÁFA, a 2015.
2 évben 11.145.710.- Ft + ÁFA összegű kifizetést teljesített a szállító felé. A kezdeményező a 2017. február 2-án postára adott és a Döntőbizottsághoz 2017. február 6-án napján érkezett beadványában jogorvoslati eljárást kezdeményezett a Kbt. 140. (1) bekezdés b) pontja alapján a beszerző rendelkező részben megjelölt beszerzése vonatkozásában közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése miatt. Kérte a Döntőbizottságot, hogy határozatában állapítsa meg a régi Kbt. 5. -a megsértését. A kezdeményező előadta, hogy a helyszíni ellenőrzést végző számvevői a központi alrendszer intézményei pénzügyi és vagyongazdálkodásának ellenőrzése keretében a beszerzőnél folyamatban lévő ellenőrzés során a helyszíni ellenőrzési jegyzőkönyv alapján 2016. december 8-án szereztek tudomást az alábbiakról. A beszerző közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül különféle élelmiszerek szállítása tárgyában 2013. augusztus 1-én határozatlan időre szóló szállítási szerződéseket kötött, egyebek mellett a Dónáth Kft.-vel. A szerződésekben a szerződés értékét a felek nem határozták meg. A Kbt. 12. -ának b) pontja előírja, hogy az árubeszerzés becsült értéke határozatlan időre kötött szerződés esetén a havi ellenszolgáltatás negyvennyolcszorosa. A beszerző által a számvevőszéki ellenőrzés rendelkezésére bocsátott, 5., 6, és 7. számú mellékletként csatolt partner folyószámlák adatai alapján a helyszíni ellenőrzést végző számvevők megállapították, hogy a beszerző a hivatkozott szerződések alapján a Dónáth Kft. részére a 2013. évben összesen 7.362.230.- Ft + ÁFA, a 2014. évben összesen 22.739.793.- Ft + ÁFA, a 2015. évben pedig 11.145.710.- Ft + ÁFA összegű kifizetést teljesített. Az éves összeg alapján megállapítható, hogy a beszerzés havi értéke 1.422.336.- Ft + ÁFA, amelynek negyvennyolcszorosa mintegy 68.272.110.- Ft + ÁFA. A Kbt. 120. -ának e) pontja szerint a Kbt.-t nem kell alkalmazni az uniós értékhatárt el nem érő hideg élelmiszer és főzési alapanyag, friss, illetve feldolgozott zöldség és gyümölcs, tej és tejtermék, gabonafélék, kenyér és pékáru, méz, tojás, kertészeti növény beszerzésére. Tekintettel arra, hogy a beszerző - figyelemmel a Kbt. 12. -ának b) pontjában előírtakra, valamint a partner folyószámlák alapján kiszámolt összegre - a határozatlan idejű szállítási szerződés megkötésével az uniós értékhatárt meghaladó összeg kifizetésére vállalt kötelezettséget, a Kbt. hivatkozott kivételi köre nem alkalmazható. Tekintettel arra, hogy a beszerző a Kbt. 6. -a (1) bekezdésének b) pontja alapján a Kbt. alanyi hatálya alá tarozik, a különféle élelmiszerek beszerzésére
3 vonatkozó határozatlan idejű szerződés megkötésével megsértette a Kbt. 5. -a alapján a Kbt. 19. -ában előírt közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettségét. A Kbt. 140. -a (2) bekezdésének b) pontjában szabályozott jogorvoslati eljárás indítására vonatkozó 5 éves, illetőleg 60 napos határidők nyitva állnak. A beszerző kérte, hogy a Döntőbizottság a jelen eljárásra irányadó Kbt. rendelkezésben meghatározott jogvesztő határidőre tekintettel elkésettség címén szüntesse meg az eljárást, mivel már a D.526/4/2016. számú döntőbizottsági határozatból egyértelműen megállapítható, hogy a vitatott szerződés megkötésére 2013. évben közbeszerzési eljárás lefolytatásának hiányában került sor. A kezdeményező már 2016. október 12. napján rendelkezett a kezdeményezés alapját képező releváns dokumentumokkal, továbbá a beszerző azon nyilatkozatával, amely biztosította a kezdeményező számára, hogy a korábbi, 2016. március 8. és június 3. között folyamatban volt ÁSZ ellenőrzés során átadott dokumentumokat a kezdeményező használhatja. A beszerző már a korábbi ÁSZ ellenőrzés során átadta a 2013., 2014. és 2015. évre vonatkozó kötelezettségvállalásainak listáját. A kezdeményező számára már a korábbi ÁSZ vizsgálat során nyilatkozott a beszerző arról, hogy álláspontja szerint nem kell közbeszerzési eljárást folytatnia az uniós értékhatárt el nem érő, a Kbt. 120. e) pontjában felsorolt élelmiszerek vonatkozásában. A beszerző Közbeszerzési Szabályzata szintén a korábbi ÁSZ ellenőrzés során került átadásra, amelyből megállapítható, hogy 2013. évre a Kbt. 120. e) pont alapján az árubeszerzés értékhatára 54.560.000.-Ft-ban került rögzítésre, a meghatározott összeget el nem érő szerződések tekintetében nem kellett közbeszerzési eljárást lefolytatnia a beszerzőnek. A beszerző 2016. október 26. és október 28. napján adott át utoljára iratokat a 2016. évi második ÁSZ vizsgálat keretében a kezdeményező számára, ezért a beszerző álláspontja szerint a vélt jogsértés tudomásra jutásának időpontja 2016. október 28. napja. A kezdeményező 2017. február 6. napján előterjesztett kezdeményezése elkésett, mert a Kbt. 140. (2) bekezdés alapján arra nyitva álló 60 napos szubjektív jogvesztő határidő 2016. december 28. napján letelt. A kezdeményezés vonatkozásában érdemben előadta, hogy a Kbt. 120. e) pontja alapján a beszerző jogszerűen tekintett el az élelmiszerek beszerzése során a közbeszerzési eljárás lefolytatásától.
4 Az vitathatatlan, hogy egyes szállítási szerződések határozatlan időtartamot jelöltek, de azt 1 éven belül megszűntette és új szerződést kötött a beszerző. A Kbt. 120. e) pont szerinti árubeszerzésre közbeszerzési eljárást nem kell lefolytatnia a Kbt. alanyi hatálya alá tartozó beszerzőnek. A 2013. évre irányadó uniós közbeszerzési értékhatár 200 000 euró, azaz 54.560.000.- Ft volt. 2013-ban a beszerzőnek 23.806.181.-Ft + Áfa összegű beszerzése volt, mely nem lépte túl az élelmezési alapanyagokra irányadó beszerzési értékhatárt. Megnevezés 2013 Dónáth Kft. 7 362 230 Iker és Társa Kft. 7 324 968 Torony Hús Kft. 9 118 983 Összesen: 23 806 181 Tekintettel arra, hogy a 2013-as beszerzés a fent leírtak alapján nem lépte túl az irányadó értékhatárt és a Kbt. 120. e) pont szerinti árubeszerzésre közbeszerzési eljárást nem kellett lefolytatnia a Kbt. alanyi hatálya alá tartozó beszerzőnek, így a feltételezett jogsértést nem követte el. A Döntőbizottság a beszerző eljárásjogi kifogására tekintettel megvizsgálta annak megalapozottságát és az alábbi indokokra tekintettel megállapította, hogy a hivatalbóli kezdeményezés érdemi vizsgálata a kezdeményezés elkésettségére tekintettel eljárásjogi akadályba ütközik. A Kbt. 3. értelmében e törvény szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben e törvény az eltérést kifejezetten megengedi. A Kbt. 140. (1) bekezdése szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság hivatalból indított eljárását a következő szervezetek vagy személyek kezdeményezhetik, ha a feladatkörük ellátása során e törvénybe ütköző magatartás vagy mulasztás jut tudomásukra: b) az Állami Számvevőszék. Magyarország 2015. évi központi költségvetésének megalapozásáról szóló 2014. évi XCIX. törvény 333. által módosított 140. (2) bekezdése szerint: (2) A Közbeszerzési Döntőbizottság hivatalból való eljárását az (1) bekezdés szerinti személy vagy szervezet a jogsértés tudomásra jutásától számított hatvan napon belül, de b) közbeszerzési eljárás mellőzésével történt beszerzés esetén az a) ponttól eltérően a szerződés megkötésének időpontjától, vagy ha ez nem állapítható
5 meg, akkor a szerződés teljesítésének bármelyik fél által történt megkezdésétől számított legfeljebb öt éven belül kezdeményezheti. Magyarország 2015. évi központi költségvetésének megalapozásáról szóló 2014. évi XCIX. törvény 334. szerint a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény 181. -a a következő (11) bekezdéssel egészül ki: (11) A Magyarország 2015. évi központi költségvetésének megalapozásáról szóló 2014. évi XCIX. törvénnyel megállapított 140. (2) bekezdését azon jogorvoslati eljárások kezdeményezésére kell alkalmazni, amelyek esetében a jogsértés 2015. január 1-jét követően jutott a kezdeményező tudomására. Az e körben kialakult bírósági gyakorlatra tekintettel vizsgálta meg a Döntőbizottság a fenti jogszabályi rendelkezések szerint a kezdeményezés határidőben történt előterjesztését. A Kbt. fenti szabályozásából megállapítható, hogy a jogalkotó egyrészt biztosította a hivatalbóli kezdeményező számára az általa szükségesnek ítélt határidőt arra, hogy benyújtsa a hivatalbóli kezdeményezését, ugyanakkor a jogorvoslati eljárások időben történő lefolytatása érdekében kereteket is meghatározott, méghozzá szigorúan, kimondva a törvényes határidők jogvesztő jellegét. A Kbt. szubjektív és objektív határidőkkel határolja be a hivatalbóli kezdeményezés benyújtására vonatkozó határidőt. A hivatalbóli kezdeményezőnek bármely típusú jogsértés esetén a jogsértés tudomására jutásától számított hatvan napos szubjektív határidő áll a rendelkezésére a hivatalbóli kezdeményezés benyújtására. Az objektív végső jogvesztő határidő a Kbt. 140. (2) bekezdés b) pontja szerinti szervezet tekintetében a jogsértés megtörténtétől számított öt év, ami azt jelenti, hogy a hivatalbóli kezdeményezés az objektív határidő letelte esetén annak ellenére is elkésettnek minősül, hogy a szubjektív határidő esetlegesen még nem telt le. A Döntőbizottság rámutat arra, hogy a következetes bírósági és döntőbizottsági gyakorlat alapján a tudomásra jutás időpontja nem azonos az ajánlatkérői, beszerzői döntések jogsértő jellegéről és azok bizonyítékairól való tudomásszerzés időpontjával. Tudomásra jutás alatt a jogsértő tényeknek a hivatalbóli kezdeményező tudomására hozását kell érteni, annak nincs jogi relevanciája, hogy azokat a hivatalbóli kezdeményező mikor és hogyan értelmezi, valamint, hogy milyen további bizonyítékok, okiratok, nyilatkozatok rendelkezésre állását tartja szükségesnek ahhoz, hogy meggyőződjön az ajánlatkérői, beszerzői magatartás jogszerűtlenségéről. Amennyiben a
6 hivatalbóli kezdeményező szükségesnek tartja további iratok beszerzését vagy az általa vélelmezett jogsértések további bizonyítékokkal való alátámasztását, úgy ezt a hivatalbóli kezdeményezésre nyitva álló határidőn belül teheti meg. Ezt a jogértelmezést támasztja alá - többek között - a Fővárosi Bíróság 25.Kpk.45588/2006/3. sz. végzése is, amelyben rögzítésre került, hogy a Kbt. nem követeli meg a kérelmek megdönthetetlen bizonyítékokkal való alátámasztását, hiszen a kérelem tisztázása a Döntőbizottság feladata a jogorvoslati eljárásban. A Döntőbizottság megállapította, hogy a konkrét esetben a hivatalbóli kezdeményező a hivatalbóli kezdeményezés benyújtására nyitva álló hatvan napos szubjektív jogorvoslati határidőt nem tartotta meg. A Döntőbizottság rendelkezésére álló iratok szerint a kezdeményező 2016. március 8. és 2016. június 3. között már egy alkalommal vizsgálatot folytatott a beszerzőnél. A kezdeményező vizsgálatának következményeként hivatalbóli eljárást kezdeményezett a Döntőbizottságnál. 2016. október 12. napján a beszerző 2013. évre vonatkozó Közbeszerzési Szabályzata és a 2013. évi kötelezettségvállasainak nyilvántartása is a kezdeményező birtokában volt. A kérelmező nyilatkozata szerint 2016. október 28. napján adott át utoljára iratokat a kezdeményező részére. A kezdeményező nem csatolt olyan dokumentumot, amelyből ezzel ellentétes következtetés vonható le. A kezdeményező által hivatkozott 2016. december 8. napján készült jegyzőkönyvből nem állapítható meg, hogy a kezdeményezőnek mikor jutottak tudomására a jogsértő tények, abból az derül ki, hogy a kezdeményező a tudomására jutott tények, dokumentumok feldolgozása alapján levonta azt a következtetést, hogy a beszerző nem folytatott le közbeszerzési eljárást a megjelölt gazdálkodó szervezetekkel megkötött szállítási szerződést megelőzően. A Döntőbizottság rendelkezésére álló adatok alapján megállapította, hogy a hivatalbóli kezdeményezőnek a hivatalbóli kezdeményezéssel érintett dokumentumokról történt tudomásszerzése legkésőbb 2016. október 28-án megvalósult, amelynek alapján a jogvesztő határidő legkésőbb 2016. december 27-én letelt. A hivatalbóli kezdeményező a Kbt. 140. (2) bekezdés b) pontjában biztosított hatvan napos szubjektív jogorvoslati határidőn túl nyújtotta be a 2017. február 2-án postára adott hivatalbóli kezdeményezését, ezért az elkésett.
7 A Kbt. 134. (1) bekezdése rögzíti, hogy a Közbeszerzési Döntőbizottság eljárására - e törvény, valamint az e törvény felhatalmazása alapján alkotott kormányrendelet eltérő rendelkezése hiányában a Ket. rendelkezéseit kell alkalmazni. A Kbt. 139. (3) bekezdése szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság a kérelmet - a Ket. 30. -ában foglaltakon túl - érdemi vizsgálat nélkül öt napon belül végzéssel elutasítja, ha megállapítja, hogy a) a kérelmező a hiánypótlási felhívásnak a meghatározott határidő alatt nem tett eleget, vagy a kérelmét újból hiányosan adta be; b) az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárást megindító hirdetményét, felhívását jogszerűen visszavonta. A Kbt. 139. (4) bekezdése szerint a Döntőbizottság a jogorvoslati eljárást akkor is megszünteti, ha a (3) bekezdés alapján a kérelem érdemi vizsgálat nélküli elutasításának lett volna helye, az elutasítási ok azonban az eljárás megindítását követően jutott a Döntőbizottság tudomására. A Kbt. 140. (7) bekezdése alapján a kezdeményezés érdemi vizsgálat nélküli elutasítására, valamint az eljárás végzéssel történő megszüntetésére az 139. (3)-(6) bekezdését is megfelelően kell alkalmazni. A Ket. 30. d) pontja alapján a hatóság a kérelmet érdemi vizsgálat nélkül, nyolc napon belül elutasítja, ha jogszabály a kérelem előterjesztésére határidőt vagy határnapot állapít meg, és a kérelem idő előtti vagy elkésett. A Ket. 31. (1) bekezdés a) pontja szerint a hatóság az eljárást megszünteti, ha a 30. alapján a kérelem érdemi vizsgálat nélküli elutasításának lett volna helye, az elutasítási ok azonban az eljárás megindítását követően jutott a hatóság tudomására. A fentiekre figyelemmel a Döntőbizottság a Kbt. 134. (2) bekezdésében biztosított hatáskörében a hivatalbóli kezdeményezés alapján folyamatban lévő jogorvoslati eljárást a Kbt. 140. (7) bekezdése, a Kbt. 139. (4) bekezdése alapján alkalmazandó Ket. 30. d) pontjára tekintettel a Ket. 31. (1) bekezdés a) pontja szerint megszüntette. A Kbt. 134. (1) bekezdése alapján alkalmazandó Ket. 72. (2) bekezdésére tekintettel rendelkezett a Döntőbizottság az eljárási költségek viseléséről. A végzés elleni külön jogorvoslat lehetőségét a Kbt. 156. (1) bekezdése biztosítja. A Döntőbizottság tájékoztatja a feleket, hogy jelen végzés nemperes eljárásban történő bírósági felülvizsgálatára - mivel a beszerző székhelye Pest
8 megye területén található - a Pp. 326. (14) bekezdés a) pontja alapján a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság illetékes. B u d a p e s t, 2017. március 20. Dr. Szathmári Réka sk közbeszerzési biztos Söpkéz Gusztávné sk közbeszerzési biztos Dr. Petró Szilvia sk közbeszerzési biztos A kiadmány hiteléül: Liszi Barbara Kapják: 1. Állami Számvevőszék (1052 Budapest, Apáczai Csere János u. 10.) 2. Dr. Vass Irén ügyvéd (2700 Cegléd, Kőrösi út 5.) 3. Dónáth Élelmiszer Kft. (2750 Nagykőrös, Örkényi út 94.) 4. Irattár