KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG Budapest, Margit krt. 85. 1525 Postafiók 166. E-mail cím: dontobizottsag@kozbeszerzesek-tanacsa.hu Ikt.sz.: D.150/9 /2010. A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi H A T Á R O Z A T -ot A Döntőbizottság a Pro Régió Nonprofit Közhasznú Kft. (1146 Budapest, Hermina út 17., továbbiakban: kezdeményező) által a Ráckeve Város Önkormányzata (2300 Ráckeve, Szent István tér 4., képviseli: Dr. Pusztai Attila ügyvéd, 1132 Budapest, Visegrádi u. 60. I/4., a továbbiakban: kezdeményezett) Ráckeve, Gábor Áron u. Rákóczi u. Báthory u. Árpád u. és térsége csapadékvíz elvezetése tárgyú beszerzése ellen hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy kezdeményezett megsértette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban Kbt.) 240. (1) bekezdésére tekintettel a Kbt. 2. (1) bekezdését, ezért kezdeményezettet 1.000.000,- Ft, azaz Egymillió forint bírság megfizetésére kötelezi. A Döntőbizottság kötelezi kezdeményezettet, hogy a bírságot a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa Magyar Államkincstárnál (MÁK) vezetett MNB 10032000-01720361-00000000 számú számlájára fizesse meg. A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézbesítéstől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására halasztó hatálya nincs. I N D O K O L Á S A Döntőbizottság rendelkezésére álló iratok, valamint a kezdeményezés és a kezdeményezett nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg:
2 A beruházás a KMOP-3.3.1B-08-2008-005 számú projekt keretében valósul meg. A beszerzés becsült értéke, 139.000.000.- Ft. A beszerzéshez kapcsolódóan 2009. május 5-én jelent meg a Kbt. VI. fejezete szerinti általános egyszerű eljárást ajánlattételi felhívása a Közbeszerzési Értesítő 40. számában 6119/2009. sz. alatt, a rendelkező részben meghatározott tárgyban. A felhívás II.2.1) pontja szerint a teljes mennyiség ( valamennyi részt és opciót beleértve, adott esetben): Ráckeve, Gábor Áron u.- Rákóczi u.- Báthory u. - Árpád u. és térsége csapadékvíz elvezetése kb. 2,5 km vegyes szerkezetű (zárt, nyílt burkolt) vízelvezető csatorna a szükséges műtárgyakkal. A feladat részét képezi: - kivitelezés, - szükség szerint kiviteli terv készítése, - információs tábla elhelyezése a munkaterületen, - közmű szakfelügyelet. Ajánlatkérő rendelkezik jogerős létesítési engedéllyel. Az eljárás eredményéről készült jegyzőkönyv szerint nyertes ajánlattevőként a Jó-Ép Építőipari és Szolgáltató Kft-t hirdette ki ajánlatkérő nettó 114.557.360. Ft ellenszolgáltatási összeggel. A szerződést 2009. június 22-én megkötötték. A szerződés 10%-os tartalékkeret biztosítását írta elő. A munkák megkezdését követően a nyertes ajánlattevő folyamatosan (építési napló bejegyzés) jelezte, hogy egyéb építési munkák merültek fel, melyeket pótmunkaként kívánt elszámolni. A pótmunkák összege meghaladta a tartalékkeret összegét. A kezdeményezett 2009. december 18-án tartott képviselő testületi ülésen a pótmunkákból fakadóan az építési szerződés módosítása mellett döntött. Az erről szóló 464/2009. (XII. 18.) számú határozat szerint a kivitelezési munkákra kötött 114.557.360.- Ft nettó vállalkozói díjú építési szerződés 132.444.341.- Ft-ra történő módosítását jóváhagyta. Kezdeményezett 2009. december 18-án módosította a szerződést a Jó-Ép Építőipari és Szolgáltató Kft-vel. A szerződésmódosítás tárgyát az alábbi pótmunkák képezik: - minden szükséges helyen a víznyelők kiemelt szegéllyel történő megvédése, a szükséges burkolat korrekció, - az Árpád utca végében a betorkolásnál a befogadó Legelő sori belvízcsatorna kotrása és burkolása, - valamennyi nyílt árok mellett a padka murvázása - kapubejárók áthelyezése a telek-átalakítás miatt,
3 - nyílt árkok lefedése feltöltésekkel, forgalombiztonsági okok miatti támfallezárások, - a Gábor Áron utcában a kivitelezés időtartamára ideiglenes tározó kialakítása - Bajcsy Zs. úton közműtorlódás miatt nyomott rendszer kiépítése (átemelő akna, homokfogók, gépészet, elektromos ellátás), - bölcsőde előtti burkolat építés csapadékvíz rendszerbe vezetése miatt, - a Gábor Áron utcából a Móricz Zs. utcába a mederburkolat befordítása, - a Bajcsy Zs. úti végponttól a befogadóig vezető árokszakasz kotrása. Kezdeményező 2010. március 4-én nyújtotta be kezdeményezését a Döntőbizottsághoz, melyben előadta, hogy az Új Magyarország Fejlesztési Terv Közép-Magyarországi Operatív Program KMOP-3.3.1/B-O8-2008-0005 azonosítószámú pályázatának lebonyolításában közreműködő szervezet. A Támogatási szerződés 2009. március 27-én jött létre a kezdeményezettel. Kezdeményező előadta, hogy 2010. február 16-án a kezdeményezett hivatalos közbeszerzési tanácsadója arról tájékoztatta, hogy a kivitelezés műszaki teljesítése során folyamatosan merültek fel - a csapadékvíz elvezetési rendszer működéséhez elengedhetetlenül szükséges - pótmunkák. A műszaki ellenőr és a szakmai menedzser heti gyakorisággal rendelte el a pótmunkákat a folyamatos munkavégzés biztosítására. A szerződésben foglalt vállalkozási díj tartalmazott egy 10%-os tartalékkeretet is. A műszaki teljesítés végén készített elszámoláskor észlelték az érintettek, hogy a szerződés által biztosított tartalékkeret összegét időközben túllépte az elrendelt pótmunka mennyisége. A fentiekre tekintettel a felek 2009. december 18-napján módosították a szerződést, melyben rögzítették, hogy az eredeti szerződés 5.1. pontjában megállapított nettó vállalkozási díj összege 132.444.341,- Ft-ra módosul. Rögzítették, hogy a módosítás mellékletét képezi a pótmunkákról készült kimutatás, valamint a műszaki átadás-átvételi jegyzőkönyv. Kezdeményező álláspontja szerint a pótmunka értékét a Kbt 39. és 40. -a szerint egybe kell számítani. Az ajánlati árat meghaladó tételekre közbeszerzési eljárást kellett volna lefolytatnia. Hivatkozott a Kbt. 252. (1) bekezdés e) pontjára utalással hivatkozott a Kbt. 125. (3) bekezdés a) pontjára. Kezdeményezett 2010. március 12-ei írásbeli észrevételében előadta, hogy az alapszerződés megkötése előtt nyílt közbeszerzési eljárást folytatott le, egyedül a pótmunkák felmerülésére nem folytattak le közbeszerzési eljárást. A szerződés módosításáról szóló hirdetményt közzé tette a Közbeszerzési Értesítőben 30091/2009. iktatószámon. Hivatkozott arra is, hogy a Hirdetményellenőrzési Osztály részéről sem érkezett semmilyen kifogás. A 2010. március 31-én megtartott tárgyaláson kezdeményezett kifejtette, hogy lehetőségük lett volna a Kbt. 125. (3) bekezdés a) pontja alapján hirdetmény
4 közzététele nélküli eljárást lefolytatniuk, de ők nem ezt választották, hanem a Kbt. 303. alapján módosították a szerződést. A tárgyaláson kezdeményezett elismerte, hogy tervezési hibák folytán nem szerepeltek a költségvetési kiírásban a pótmunka tételei. A Döntőbizottság álláspontja szerint a kezdeményezés alapos az alábbiak szerint. A kezdeményezett a Kbt. VI. fejezete szerinti egyszerű közbeszerzési eljárásra jelentette meg 2009. május 5-én hirdetményét, amelyet szerződéskötéssel zárt le. A kezdeményezett a felmerült pótmunkákra tekintettel a szerződést módosította, amelynek következtében az eredeti 114.557.360.- Ft-os nettó vállalkozói díj 132.444.341.- Ft-ra módosult. A Kbt. 2. (1) bekezdése alapján e törvény szerint kell eljárni a közbeszerzési eljárásokban, amelyeket az ajánlatkérőként meghatározott szervezetek visszterhes szerződés megkötése céljából kötelesek lefolytatni megadott tárgyú és értékű beszerzések megvalósítása érdekében (közbeszerzés). A közbeszerzésekkel kapcsolatos jogorvoslat különös szabályaira is e törvény alkalmazandó. A Kbt. 240. (1) bekezdése szerint fejezet szerint kell eljárni a 241. -ban meghatározott szervezeteknek (ajánlatkérők), ha megadott tárgyú közbeszerzéseik értéke a közbeszerzés megkezdésekor eléri vagy meghaladja a nemzeti értékhatárokat, és nem a IV. fejezet szerint kell eljárni. A Kbt. 39. (2) bekezdése szerint, ha az építési beruházás több részből áll, illetőleg több szerződés alapján kerül teljesítésre, mindegyik rész becsült értékét egybe kell számítani. A Kbt. 40. (2) bekezdés b) és c) pontja szerint a becsült érték kiszámítása során mindazon árubeszerzések vagy építési beruházások vagy szolgáltatások értékét egybe kell számítani, amelyek b) beszerzésére egy ajánlattevővel lehetne szerződést kötni, továbbá c) rendeltetése azonos vagy hasonló, illetőleg felhasználásuk egymással közvetlenül összefügg. A Kbt. 40. (4) bekezdése szerint, ha a becsült érték kiszámításakor a (2) bekezdésben foglaltakat nem vették figyelembe, az e fejezet szerinti közbeszerzésnek a költségvetési évben vagy az adott tizenkét hónapban még beszerzendő tárgyaira azok értékétől függetlenül csak az e fejezet szerinti közbeszerzési eljárás alapján lehet szerződést kötni.
5 A Kbt. 252. (1) bekezdés e) pontja szerint a 250. (1) bekezdésétől eltérően az ajánlatkérő hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást alkalmazhat, ha a 125. (2) bekezdésének b) pontja, vagy (3)-(5) bekezdése szerinti eset áll fenn. A Kbt. 125. (3) bekezdés a) pontja szerint az ajánlatkérő hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást alkalmazhat továbbá építési beruházás vagy szolgáltatás megrendelése esetében, ha a korábban megkötött szerződésben nem szereplő, de előre nem látható körülmények miatt kiegészítő építési beruházás, illetőleg szolgáltatás megrendelése szükséges az építési beruházás, illetőleg a szolgáltatás teljesítéséhez, feltéve, hogy a kiegészítő építési beruházást, illetőleg szolgáltatást műszaki vagy gazdasági okok miatt az ajánlatkérőt érintő jelentős nehézség nélkül nem lehet elválasztani a korábbi szerződéstől vagy ha a kiegészítő építési beruházás, illetőleg szolgáltatás elválasztható, de feltétlenül szükséges az építési beruházás, illetőleg a szolgáltatás teljesítéshez; az ilyen kiegészítő építési beruházásra, illetőleg szolgáltatásra irányuló a korábbi nyertes ajánlattevővel kötött szerződés, illetőleg szerződések becsült összértéke azonban nem haladhatja meg az eredeti építési beruházás, illetőleg szolgáltatás értékének felét. A Kbt. 39. és 40. -ának fent idézett előírásai szerint, ha az építési beruházás több szerződés alapján kerül teljesítésére, mindegyik rész becsült értékét egybe kell számítani. Az egybeszámítás törvényi feltétele az is, ha egy ajánlattevővel lehet szerződést kötni, továbbá rendeltetése azonos, vagy hasonló, illetőleg egymással közvetlenül összefügg. A Döntőbizottság álláspontja szerint a kezdeményezett által sem vitatottan - a tényállásból egyértelműen megállapítható, hogy a szerződésmódosítással érintett beszerzés tekintetében kezdeményezettnek az egybeszámítást kellett volna alkalmaznia, mivel annak törvényi teltételei fennálltak. A Kbt. 40. (4) bekezdése értelmében, ha a becsült érték kiszámításakor a Kbt. 40. (2) bekezdésében foglaltakat nem vették figyelembe, ugyanazon költségvetési évben, vagy 12 hónapon belül azok értékétől függetlenül a Kbt. VI. fejezete szerinti közbeszerzési eljárás alapján lehet szerződést kötni. A Kbt. 252. (1) bekezdése szabályozza azon eseteket, amikor egy adott ajánlatkérő hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást alkalmazhat, ha annak meghatározott feltételei teljesülnek. A kezdeményezett közbeszerzési eljárást a szerződés módosítása előtt nem folytatott le arra hivatkozva, hogy a Kbt. 303. -a szerinti eset állt fent. A Döntőbizottság álláspontja szerint a kezdeményezett ezen hivatkozása nem helytálló. Az általa hivatkozott előírás a Kbt. V. részében található, ahol általánosságban mindegyik eljárás típusra, rendre vonatkozóan kerül a szerződésmódosítás és a teljesítés szabályozásra. A Kbt. ezen előírása a
6 Döntőbizottság álláspontja szerint nem helyettesíti a kezdeményezett azon törvényi kötelezettségét, hogy közbeszerzési eljárást folytasson le abban az esetben, amennyiben a szerződés teljesítése során derül ki az, hogy pótmunkák elvégzése szükséges és azok értékben meghaladják a tartalék keret összegét is. Ebben az esetben kezdeményezettnek a Kbt. 39-40. -ában foglaltak szerint alkalmaznia kellett volna az egybeszámítást és közbeszerzési eljárást kellett volna lefolytatnia. Erre a törvény 2. (1) bekezdése és a Kbt. 240. (1) bekezdése nem csak lehetőséget ad, hanem kifejezetten kötelez is. A Döntőbizottság a kezdeményezés tartalma alapján lefolytatott vizsgálata során megállapította azt, hogy a kezdeményezettnek közbeszerzési eljárást kellett volna lefolytatni az utólagosan megjelölt munkákra. A kezdeményezett a közbeszerzési eljárás lefolytatását mellőzte. Ehhez képest másodlagos az a kérdés, hogy a kezdeményezettnek milyen típusú közbeszerzési eljárást kellett volna lefolytatnia. Erre tekintettel a hivatalbóli kezdeményezés körében konkrétan megjelölt eljárástípus jogalapja fennállásának törvényi feltételeinek meglétét a Döntőbizottság már nem vizsgálta. Erre a kezdeményezés sem terjedt ki. A Döntőbizottság a Kbt. 318. (1) bekezdésében meghatározott hatáskörében eljárva - a fenti indokokra tekintettel a Kbt. 340. (2) bekezdés d) pontja alapján állapította meg a rendelkező részben meghatározott jogsértést és alkalmazta a (3) bekezdés e) pontja szerinti jogkövetkezményt. A Kbt. 340. (3) bekezdés e) pontja alapján, amennyiben a Közbeszerzési Döntőbizottság határozatában jogsértést állapít meg bírságot szabhat ki. A Kbt. 341. (2) bekezdése szerint, a Közbeszerzési Döntőbizottság annak eldöntésében, hogy indokolt-e a bírság kiszabása, illetőleg a bírság összegének megállapításában az eset összes körülményét - így különösen a jogsérelem súlyát, a közbeszerzés tárgyát és értékét, a jogsértésnek a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre gyakorolt befolyását, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítását, a jogsértőnek az eljárást segítő együttműködő magatartását - veszi figyelembe. A bírság összegének megállapításakor figyelembe kell venni azt is, ha a jogsértés nyilvánvalóan szándékos volt. A Döntőbizottság az eset összes körülményét mérlegelve indokoltnak ítélte bírság kiszabását. A Döntőbizottság álláspontja szerint kezdeményezett súlyos jogsértést valósított meg azzal, hogy a közbeszerzési eljárás lefolytatását mellőzte. A Döntőbizottság a bírság összegének meghatározása során tekintettel volt a beszerzés értékére és arra, hogy a jogsértés nem reparálható.
7 Mindezen szempontokat összességében mérlegelve a Döntőbizottság a rendelkező részben megállapított összegű bírságot tartotta indokoltnak. A Döntőbizottság a Kbt. 340. (2) bekezdés g) pontja és 341. (4) bekezdése alapján rendelkezett az eljárási költségek viseléséről. A határozat elleni bírósági jogorvoslatot a Kbt. 346. (1) bekezdése, és a 347. (1) bekezdése biztosítja. B u d a p e s t, 2010. április 6. Dr. Szaller Ottó sk. közbeszerzési biztos Gulyás Richárd sk. közbeszerzési biztos Dr. Cseh Tamás Attila sk. közbeszerzési biztos A kiadmány hiteléül: Mayer Józsefné Kapja: 1. Pro Régió Nonprofit Közhasznú Kft. (1146 Budapest, Hermina út 17.) 2. Dr. Pusztai Attila ügyvéd (1132 Budapest, Visegrádi u. 60. I/4.) 3. JÓ-ÉP Építőipari és Szolgáltató Kft. (2300 Ráckeve, Szent István tér 3.) 4. Nemzeti Fejlesztési Ügynökség (1077 Budapest, Wesselényi u. 20-22.) 5. Közbeszerzések Tanácsa Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85.) 6. Irattár