Fővárosi Törvényszék 3.Kf.650.012/2016/3 számú ítélete Közbeszerzési Értesítő száma: 2016/98 Beszerzés tárgya: Hirdetmény típusa: Fővárosi Bíróság ítélete KÉ Eljárás fajtája: Közzététel dátuma: 2016.08.26. Iktatószám: 9833/2016 CPV Kód: Ajánlatkérő: Teljesítés helye: Ajánlattételi/részvételi jelentkezési határidő: Nyertes ajánlattevő: Ajánlatkérő típusa: Ajánlatkérő fő tevényeségi köre: Fővárosi Bíróság ítélete Szöveg: FŐVÁROSI TÖRVÉNYSZÉK 3.Kf.650.012/2016/3 A Fővárosi Törvényszék a Fábry & Társa Ügyvédi Iroda (1036 Budapest, Kolosy tér 5-6., ügyintéző: dr. Fábry György ügyvéd) által képviselt Global Terv Kft. (1037 Budapest, Bojtár utca 66.) felperesnek, a dr. Jánosi Bálint jogtanácsos által képviselt Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (1026 Budapest, Riadó utca 5.) alperes ellen közbeszerzési ügyben hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata iránt indított perében, amely perbe a felperes oldalán a Czeglédy Gergő ügyvezető által képviselt Perfektum Projekt Kft. (1036 Budapest, Perc utca 2.), az alperes oldalán a Misefay Ügyvédi Iroda (1055 Budapest, Falk Miksa utca 7., ügyintéző: dr. Misefay Tibor ügyvéd) által képviselt Budapesti Közlekedési Zrt. (1072 Budapest, Akácfa utca 15.) beavatkozók beavatkoztak, a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 2015. december 15. napján kelt 31.K.33.184/2015/7. számú ítélete ellen az alperesi beavatkozó 8. sorszám alatt bejelentett fellebbezésére meghozta az alábbi ÍTÉLETET A Fővárosi Törvényszék az elsőfokú bíróság ítéletének fellebbezéssel nem támadott részét nem érinti, fellebbezett részét helybenhagyja. Kötelezi az alperesi beavatkozót, hogy 15 napon belül fizessen meg a felperesnek 30 000 (harmincezer) forint másodfokú perköltséget. Kötelezi az alperesi beavatkozót, hogy fizessen meg a Magyar Államnak - az adóhatóság külön felhívására - 24 000 (huszonnégyezer) forint fellebbezési illetéket. 1
Az ítélet ellen fellebbezésnek nincs helye. Indokolás Az alperesi beavatkozó ajánlatkérő a 2015. április 3. napján feladott eljárást megindító felhívásával a Budapesti 4-es metróvonal I. szakasz projektre vonatkozó egységes, konzisztens záró költség-haszon elemzés (a továbbiakban: CBA) készítésére kezdeményezett a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) harmadik része szerinti nyílt közbeszerzési eljárást. A beszerzés Kohéziós Alap finanszírozású KÖZOP-5.1.0-07-2008-0001 megnevezésű támogatással valósult meg. Az eljárást megindító felhívás III.2.3) pontjában az ajánlatkérő meghatározta a beszerzés műszaki, szakmai alkalmasságának minimumkövetelményét, amelynek a) pontjában alkalmatlanná nyilvánította azt az ajánlattevőt, vagy a közös ajánlattevőt együttesen, ha nem rendelkeznek az eljárást megindító felhívás feladásától visszafelé számított három évben befejezett, teljes mértékben szerződésszerűen teljesített, minimum egy darab közlekedési nagyprojekthez kapcsolódó, legalább nettó 25 millió forint ellenértékű CBA készítésére vonatkozó referenciával. Amennyiben a referenciamunka nem kizárólag CBA készítésére vonatkozik, az csak akkor fogadható el, ha egyrészt az alkalmasság igazolásához felhasználó gazdasági szereplő a CBA megnevezésű munkarészt saját maga készítette, másrészt a CBA munkarész ellenértéke elérte a nettó 25 millió forintot. Amennyiben a CBA készítésével kapcsolatos referenciamunkát közös ajánlattevőként (konzorciumban) teljesítette az alkalmasság igazolásához felhasználó gazdasági szereplő és a teljesített vagy szolgáltatás megrendelésére vonatkozó referenciaigazolás, vagy nyilatkozat kiállítható az egyes ajánlattevők által végzett munkák, illetve teljesített szolgáltatások elkülönítésével, úgy az ajánlatkérő a referencia elbírálásánál csak a CBA munkarésszel kapcsolatosan a referenciát felmutató gazdasági szereplő saját maga által teljesített részarányt veszi figyelembe. A 310/2011. (XII.23.) Korm. rendelet 16. (6) bekezdése alapján, ha a nyertes közös ajánlattevőként teljesített, vagy szolgáltatás megrendelésére vonatkozó referenciaigazolás, vagy nyilatkozat nem állítható ki az egyes ajánlattevők által végzett munkák elkülönítésével, úgy az ajánlatkérő a referenciaigazolást, vagy nyilatkozatot bármelyik, a teljesítésben részt vett ajánlattevő részéről az ismertetett szolgáltatás egésze tekintetében köteles elfogadni, feltéve, hogy a CBA készítésével kapcsolatos teljesítés a közös ajánlattevők egyetemleges felelősségvállalása mellett történt és az igazolást benyújtó ajánlattevő által végzett teljesítés aránya elérte a 15%-ot. 2
Az ajánlattételi határidőre öt társaság, köztük a felperes nyújtotta be ajánlatát. Az ajánlatkérő hiánypótlási felhívására az alkalmassági minimumkövetelmény igazolására bejelentette, hogy azt a Forrás Unió Kft. kapacitást rendelkezésre bocsátó szervezet útján kívánja teljesíteni. Referencianyilatkozatában a szerződést kötő másik félként a Hódmezővásárhelyi Megyei Jogú Város Önkormányzatát jelölte meg, a beszerzés tárgyaként részletes megvalósíthatósági tanulmány (melynek része volt a CBA) készítését tüntette fel, a Tram-Train integrált villamos- és nagyvasúti rendszer bevezetése Hódmezővásárhely és Szeged viszonylatában és villamosfejlesztés Hódmezővásárhelyen elnevezéssel. Nyilatkozott arról, hogy a szolgáltatás oszthatatlan volta miatt a részesedés nem meghatározható, a Forrás Unió Kft. teljesítésének aránya meghaladja a 15%-ot, a CBA értéke pedig a nettó 25 000 000 forintot. Az ajánlatkérő megkeresésére Hódmezővásárhely Megyei Jogú Város polgármestere úgy nyilatkozott, hogy a CBA-t a Forrás Unió Kft. vezette konzorcium készítette. A konzorciumi megállapodás a CBA munkarészt a COWI Magyarország Kft-hez sorolja ugyan, de a szolgáltatás oszthatatlan a konzorcium minden tagjára nézve. Arra a kérdésre, hogy amennyiben a megvalósíthatósági tanulmány CBA munkarészét nem a Forrás Unió Kft. saját maga készítette, azt ki készítette el, úgy nyilatkozott, hogy a CBA megnevezésű munkarészt a COWI Magyarország Kft. készítette. A referencia közbeszerzési eljárással kapcsolatban a Forrás Unió Kft., valamint a COWI Magyarország Tanácsadói és Tervező Kft. és a FŐMTERV Mérnöki Tervező Zrt. ajánlattevők között létrejött együttműködési megállapodás 1. pontja meghatározta a konzorcium vezetőjét, 2. pontja a felelősségi köröket, eszerint a COWI Magyarország Kft. a megvalósíthatósági tanulmány és költséghaszon-elemzés kidolgozásáért felelt. Feladata a költség-haszon elemzés készítése volt. A 3. pont szerint a felek a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződés szerinti kötelezettségeik teljesítéséért a megrendelő felé egyetemleges felelősséggel (Ptk. 337, 338. ) tartoznak. Az ajánlatkérő felvilágosítás kérésére a felperes úgy nyilatkozott, hogy a közös ajánlattevőként végzett szolgáltatásra nem állítható ki az egyes ajánlattevők által teljesített szolgáltatások elkülönítésével referencianyilatkozat, ezért az ajánlatkérő a Korm. rendelet 16. (6) bekezdése alapján köteles a referenciát elfogadni. Az ajánlatok elbírálásáról készült összegzés szerint a felperes ajánlata egyebek mellett a Kbt. 74. (1) bekezdésének d) pontja alapján érvénytelen. A felperesnek az eredménytelen előzetes vitarendezési kérelmének elutasítását követően 3
benyújtott jogorvoslati kérelmére eljárt alperes D.399/21/20125. számú határozatával elutasította az ajánlat érvénytelenné nyilvánítását kifogásoló jogorvoslati kérelmet. Határozatában egyebek mellett a közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési műszaki leírás meghatározásának módjáról szóló 310/2011. (XII.23.) Korm. rendelet (a továbbiakban: Korm. rendelet) 16. (6) bekezdésére és a részvételben részt vett felek együttműködési megállapodás 2. pontjára utalva azt állapította meg, hogy a megvalósíthatósági tanulmány és a kohéziós alap támogatás elnyerése érdekében beadandó dokumentáció elkészítésének a teljesítése nem a közös ajánlattevők egyetemleges felelősségvállalása mellett történt, ráadásul a kapacitásait a kérelmező rendelkezésére bocsátó Forrás Unió Kft. a CBA kidolgozásáért nem is volt felelős. Mivel nem volt megállapítható, hogy a CBA-t a Forrás Unió Kft. saját maga készítette, ezért az ajánlat nem felelt meg az eljárást megindító felhívás m.2.3) a) pontjában meghatározott műszaki és szakmai alkalmassági minimumkövetelménynek. Az alperes határozatának megváltoztatása, az ajánlatkérő jogsértésének megállapítása és perköltség iránt benyújtott keresetre eljárt elsőfokú bíróság az alperes D.399/21/2015. számú határozatát részben megváltoztatta, megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 63. (2) bekezdése folytán alkalmazandó Kbt. 74. (1) bekezdés d) pontját, míg ezt meghaladóan a felperes keresetét elutasította. A megváltoztató rendelkezésre nézve kifejtette, hogy az ajánlatkérő a szakmai, műszaki alkalmassági minimumkövetelmény meghatározásánál egy több lépcsős feltételrendszert alakított ki. Az alapeset az volt, ha a referencia kizárólag CBA készítésére vonatkozik. Ha nemcsak arra vonatkozik, akkor a referenciamunka elfogadását ahhoz a feltételhez kötötte, hogy a referenciamunkát az alkalmasság igazolásához felhasználó gazdasági társasági szereplő saját maga készítse. Harmadik lépcsőben pedig azt az esetet szabályozta, amikor a CBA készítésével kapcsolatos referenciamunkát az alkalmasság igazolásához felhasznált gazdasági szereplő konzorciumban, tehát közös ajánlattevőként teljesítette. Ebben az esetben attól tette függővé a referencia elfogadását, hogy a referenciaigazolás kiállítható-e az egyes munkák, illetve szolgáltatások elkülönítésével, mert ez esetben azt a referenciát fogadta el, ahol a CBA-t a referenciát felmutató gazdasági szereplő saját maga készítette el. Ha elkülönített igazolás nem állítható ki, úgy attól tette függővé a referenciaigazolás elfogadását, hogy a CBA készítésével kapcsolatban a teljesítés a közös ajánlattevők egyetemleges felelősségvállalása mellett történt. Az nem volt vitás, hogy a 4
referenciamunkát az alkalmasság igazolásához azt felhasználó gazdasági szereplő nem saját maga készítette, ezért azt kellett vizsgálni, hogy az igazolás a feladatok elkülönítésével kiállítható volt-e. E tekintetben figyelembe vette Hódmezővásárhely Megyei Jogú Város Önkormányzat polgármesterének tájékoztatását a szolgáltatás oszthatatlanságáról, melyet a hiánypótlásra adott felperesi válasz és a Forrás Unió Kft. nyilatkozata is megerősített. A nem elkülöníthető szolgáltatás esetén a referenciaigazolást akkor lehetett elfogadni, ha a CBA készítésével kapcsolatos teljesítés a közös ajánlattevők egyetemleges felelősségvállalása mellett történt. Ez a feltétel azért teljesült, mert a Ptk. 334. (2) bekezdés értelmében nem osztható szolgáltatás esetében a kötelezettek egyetemleges felelőssége fennáll, és a Kbt. 25. (6) bekezdése is kimondja, hogy a közös ajánlattevők az ajánlatkérő felé egyetemlegesen felelnek a szerződés teljesítéséért, vagyis az egyetemleges felelősség ipso iure fennáll, a kiírás is ezt tartalmazta, mintegy beemelve a Kbt. 25. (6) bekezdését. Az, hogy a felelősségi köröket a közös ajánlattevőkre lebontva határozta meg az együttműködési megállapodás, nem fordítható le úgy, hogy a teljesítésért ne egyetemleges felelősséget vállaltak volna különös tekintettel arra, hogy a megállapodás 3. pontja utalt a régi Ptk. 337. és 338. -aira, a megrendelő felé való egyetemleges felelősségvállalásra. Ebből azt a következtetést vonta le, hogy az ajánlatkérőnek el kellett volna fogadnia azt a referenciaigazolást, amely a végzett munkák elkülönítése hiányában a közös ajánlattevők egyetemleges felelősségvállalása mellett készült. Az ezzel ellentétes döntés az ajánlatkérő részéről jogsértő magatartást valósított meg. Az elsőfokú bíróság ítélete, annak megváltoztató része ellen elsődlegesen annak megváltoztatása, a terhére rótt jogsértések mellőzése és a kereset teljes elutasítása, másodlagosan az elsőfokú ítélet hatályon kívül helyezése és az elsőfokú bíróság új eljárásra való kötelezése és perköltség iránt benyújtott fellebbezésében az alperesi beavatkozó elsődlegesen azzal érvelt, hogy az elsőfokú bíróság tévesen értelmezte a minimumkövetelményt. Az eljárás tárgya CB A készítés volt, ezért a Kbt. 55. (3) bekezdése alapján kizárólag a közbeszerzés tárgyára vonatkozó minimumkövetelményt határozhatott meg, vagyis a referencia minimumkövetelményt csak CBA készítéssel lehetett igazolni. Az elsőfokú bíróság a több lépcsősnek jelzett feltételrendszer harmadik lépcsőfokánál téves megállapításra jutott 5
akkor, amikor úgy tekintette, hogy a követelmény a CBA készítést magában foglaló, vagy azt is tartalmazó referenciamunkának a közös ajánlattevőként való teljesítésére vonatkozik. A követelmény harmadik lépcsőfokánál előírtak is kizárólag a CBA készítésre vonatkoztathatók, vagyis a CBA készítésében kellett közös ajánlattevőként részt venni, nem pedig a CBA készítést magában foglaló nagyobb volumenű munkák elvégzésében. Ezt támasztja alá a kiírás megfogalmazása is. A minimum követelmény csak a közbeszerzés tárgyának, a CBA készítésnek a közös ajánlattevőként való teljesítésére korlátozódott. Ezt a követelményt a felperes nem teljesítette, hiszen az eljárás folyamán senki nem nyilatkozott akként, hogy a Forrás Unió Kft. a CBA készítésében ténylegesen részt vett volna. Sérelmezte, hogy az elsőfokú bíróság meg sem nyilatkoztatta erről a felperest, így a bizonyítási eljárás nem volt teljes körű. Amiatt sem állapítható meg a közös ajánlattevői teljesítés, mert Hódmezővásárhely polgármestere a CBA munkarész készítését nem a kapacitásként megjelölt szervezethez, hanem a COWI Magyarország Kft.-hez sorolta. Az elsőfokú bíróság csak a szolgáltatás oszthatatlanságát ragadta ki, figyelmen kívül hagyva a megrendelői nyilatkozatot és a konzorciumi megállapodás tartalmát is. A szolgáltatás oszthatatlanságát illetően hangsúlyozta, hogy azt az elsőfokú bíróság kizárólag a megrendelő, a felperes és a kapacitást nyújtó szervezet nyilatkozata alapján állapította meg, és annak ellenére nem vizsgálta a szolgáltatás oszthatóságát, hogy a felperesi hiánypótlás II. kötetének 25. oldalán lévő referencianyilatkozat alapján egyértelmű, hogy a szolgáltatás több, önállóan megvalósítható feladatból áll, amely igazolható a Hódmezővásárhelyi Önkormányzat által lefolytatott felhívás adataival (a szolgáltatás mennyisége; és a műszaki, illetőleg szakmai alkalmasság) is. A szolgáltatás oszthatósága miatt nem helyálló a régi Ptk. 334. (2), 337. és 338. -ára történt hivatkozás sem. Ugyanakkor nem tekintette releváns kérdésnek a szolgáltatás oszthatóságát, mert álláspontja szerint az volt a fő kérdés, hogy a kapacitást rendelkezésre bocsátó szervezet részt vett-e a CBA készítésében. A részvétel nem valósult meg, így a minimumkövetelmény igazolása sem történt meg, a felperes ajánlatának érvénytelenné nyilvánítása jogszerűen történt. A felperes fellebbezési ellenkérelmében az elsőfokú bíróság ítéletének helybenhagyását kérte, hangsúlyozva, hogy az alperesi megállapítás kizárólag az egyetemlegesség fennállásának hiányára szorítkozott a megrendelő nyilatkozatára és egyéb okirati bizonyítékra figyelemmel. Kiemelte, hogy az oszthatóságot nem általában, hanem adott ügyben konkrét bizonyítékok alapján kell megvizsgálni. A felelősségvállalás, és az, hogy egy adott munka elvégzésében ki vesz részt, két 6
külön kategória. A felperesi beavatkozó és alperes fellebbezési ellenkérelmet nem terjesztettek elő. A fellebbezés nem alapos. A gazdasági szereplők szerződés teljesítésért való alkalmasságát illetően a Kbt. 55. (3) bekezdése előírja, hogy az ajánlatkérőnek az alkalmassági követelmények meghatározását a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia és azokat - a közbeszerzés becsült értékére is tekintettel - legfeljebb s szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírnia. E rendelkezésből és a Korm. rendelet műszaki és szakmai alkalmasság igazolására vonatkozó előírásaiból következően a kiírási feltételek fennállását a beszerzés tárgyához igazodóan kellett vizsgálni. Erre az alperesi beavatkozó fellebbezésében helyesen hivatkozott, de abban tévedett, hogy az elsőfokú bíróság a követelmény harmadik lépcsőfokánál nem a beszerzés tárgyára, tehát a CBA készítésére korlátozta volna az alkalmasság vizsgálatát, hanem azt ennél szélesebb körben végezte volna el. Az elsőfokú ítélet (5.oldal hatodik bekezdés és 6. oldal) egyértelműen tartalmazza a műszaki, szakmai alkalmasság minimumkövetelményét, ismertetve a kiírási feltételrendszert, amelynek részét képezte az is, amikor a referenciamunka nem kizárólag költség-haszon elemzés készítésére vonatkozott. Ez azonban nem jelentette azt, hogy az elsőfokú bíróság a minimumkövetelmény teljesítését ne a CBA készítés közös ajánlattevőként történő teljesítésének esetét vizsgálta volna. Az elsőfokú bíróság az alperesi beavatkozó által sem vitatottan helyesen állapította meg, hogy a műszaki, szakmai alkalmasság minimumkövetelményét a kiírás alapesetként CBA készítésére vonatkozó referencianyilatkozatra vonatkoztatta, míg a második lépcsőt az jelentette, amikor a referenciamunka nem kizárólag CBA készítésére vonatkozott, de azt is tartalmazott. Mindkét esetben az ajánlatkérő a referenciamunka elfogadását ahhoz a feltételhez kötötte, hogy a CBA-t az alkalmasság igazolásához felhasználó gazdasági társaság maga készítse. A harmadik lépcsőben azt az esetet szabályozta, amikor az alkalmasság igazolásának teljesítése közös ajánlattevőként történt. Abban az esetben, ha a szolgáltatások elkülöníthetők voltak, az elfogadás feltételéül a referenciát felmutató gazdasági társaság által saját maga által készített CBA-t vette figyelembe, míg nem elkülöníthető szolgáltatások esetében a teljesítést a közös ajánlattevők egyetemleges felelősségvállalása mellett fogadta el megfelelő igazolásnak. Az elsőfokú bíróság helyesen állapította meg, hogy nem volt kétséges, a CBA elemzést nem az alkalmasság igazolásához azt felhasználó gazdasági szereplő 7
készítette, hanem konzorciális teljesítés történt. Ez okból szükségtelen volt a felperes megnyilatkoztatása arról, hogy a kapacitást rendelkezésre bocsátó szervezetként megjelölt Forrás Unió Kft. ténylegesen részt vett-e a CBA elemzés készítésében, ezért a nyilatkozat hiánya nem kérdőjelezhette meg a bizonyítási eljárás teljeskörűségét. Az elsőfokú bíróság a Forrás Unió Kft. saját teljesítésének hiánya okán azt vizsgálta, hogy a szolgáltatás osztható vagy oszthatatlan volt, mert csak ez utóbbi esetben valósult meg az a feltétel, hogy akkor is el kellett fogadni az alkalmasság igazolására szolgáló referencianyilatkozatot, ha a teljesítés a közös ajánlattevők egyetemleges felelősségvállalása mellett történt. E tényről a megrendelő, a felperes és a kapacitást nyújtó szervezet egyértelmű nyilatkozatot tett, és az egyetemleges felelősségvállalás ténye okirattal is megerősítést nyert. Az a körülmény, hogy az együttműködési megállapodás milyen munkarész teljesítését mely társasághoz sorolja és az adott gazdasági társaságot miért teszi felelőssé, nem jelenti a szolgáltatás oszthatóságát, és nem befolyásolja a közös ajánlattevőknek a megrendelő felé fennálló egyetemleges felelősségvállalását. A konzorciumi tagok egymás közti belső megállapodása alapján ténylegesen végzett munka és az azért való szakmai felelősség két külön kategória, és nem írja felül az együttműködési megállapodásban hivatkozott a megrendelő felé fennálló egyetemleges felelősséget, amely az együttműködési megállapodás megkötésének időpontjában hatályos régi Ptk. 337. (1) bekezdése szerinti egyetemleges kötelezettségvállalást jelent, amely szerint minden kötelezett az egész szolgáltatással tartozik, és a szolgáltatás nem osztható. Az elsőfokú bíróság ezért helytállóan jutott arra a következtetésre, hogy egyetemleges kötelezettségvállalás esetén azt a felperesi referenciát, amelynél az egyetemleges felelősségvállalásra tekintettel a szolgáltatás nem volt osztható, az ajánlatkérőnek el kellett volna fogadnia, ez okból a minimumkövetelmény teljesítésének hiánya okán a felperes ajánlata nem lett volna a Kbt. 74. (1) bekezdésének d) pontja alapján érvénytelenné nyilvánítható. Az ajánlatkérő nem így járt el, ezért a felperes ajánlatának érvénytelenné nyilvánításával jogsértést követett el, melynek tényét az elsőfokú bíróság helytálló indokolással állapította meg. Mindezek alapján a Fővárosi Törvényszék az elsőfokú bíróság ítéletét a Polgári perrendtartáról szóló 1952. évi III. törvény (a továbbiakban: Pp.) 253. (2) bekezdése értelmében, annak fellebbezett részében helybenhagyta. A sikertelenül fellebbező alperesi beavatkozót a másodfokú bíróság a Pp. 83. (1) bekezdésének második fordulata alapján kötelezte a felperes másodfokú perköltségének megfizetésére és az 8
illetékekről szóló 1990. évi XCIII. törvény 39. (3) bekezdésének b) pontja, a 46. (1) bekezdése és a költségmentesség alkalmazásáról szóló 6/1986. (VI.26.) IM rendelet 13. (2) bekezdése alapján a feljegyzett fellebbezési illeték viselésére. Budapest, 2016. június 8. napján Dr. Sára Katalin s.k. a tanács elnöke, Dr. Páldy Zsuzsanna s.k. előadó bíró,dr.vitál-eigner Beáta s.k. bíró 9