Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 10.K.27.264/2016/41 számú ítélete Közbeszerzési Értesítő száma: 2016/149 Beszerzés tárgya: Hirdetmény típusa: Bírósági határozat KÉ Eljárás fajtája: Közzététel dátuma: 2016.12.28. Iktatószám: 16535/2016 CPV Kód: Ajánlatkérő: Teljesítés helye: Ajánlattételi/részvételi jelentkezési határidő: Nyertes ajánlattevő: Ajánlatkérő típusa: Ajánlatkérő fő tevényeségi köre: Fővárosi Bíróság ítélete Szöveg: Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 10.K.27.264/2016/41. A Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság dr. Sárkány Izolda jogtanácsos által képviselt STRABAG Általános Építő Kft. (1117 Budapest, Gábor Dénes utca 2. Infopark D. épület) - dr. Virágh Norbert jogtanácsos által képviselt Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (1026 Budapest, Riadó utca 5. szám alatti) alperes ellen, akinek pernyertessége érdekében beavatkozott dr. Zombori Gábor Pál jogtanácsos által képviselt Kormányzati Ellenőrzési Hivatal (1126 Budapest, Tartsay Vilmos u.13.), közbeszerzési határozat felülvizsgálata iránti perben meghozta az alábbi Ítéletet: a bíróság a felperes keresetét elutasítja. Kötelezi, hogy 15 napon belül fizessen meg az alperesnek 20.500,- (húszezerötszáz) Ft, míg az alperesi beavatkozónak 10.000,- (tízezer) Ft perköltséget, az adóhatóság a felhívására 120.000,-(egyszázhúszezer) Ft eljárási illetéket. Az ítélet ellen fellebbezésnek nincs helye. Indokolás: A felperes nyertes ajánlattevője volt az Infrastruktúra Fejlesztő Zrt. által kiírt Vállalkozási szerződés az M4-es autópálya Abony-Fegyvernek III. építési szakasz kivitelezési munkáinak 1
elvégzése tárgyú közbeszerzési eljárásnak. A közbeszerzési eljárás becsült értéke nettó 25.600.000.000,-Ft volt. Az ajánlatkérő a szerződést biztosító mellékkötelezettségekről szóló III. 1.1. pontban meghatározta, hogy az alvállalkozó köteles valamennyi alvállalkozóját, illetve azok alvállalkozóit is a Megrendelőnek (Mérnöknek) írásban bejelenteni, legkésőbb addig az időpontig, amikor azok a munkaterületen megkezdik a munkát. A felhívás III.2.1. pontjában ugyancsak rögzítette, hogy ajánlattevő a Kbt. 58. (3) bekezdése vonatkozásában nyilatkozni köteles. A dokumentáció II. részét képező szerződéses feltételek 3.10.1. pontjában Az alvállalkozásba címszó alatt azt is kikötötte, hogy a vállalkozó köteles a megrendelőnek a teljesítés során a már jelzettek szerint azon alvállalkozó bevonását bejelenteni, amelyet az ajánlatában nem nevezett meg és a bejelentéssel együtt nyilatkoznia kell arról is, hogy az általa igénybe venni kívánt alvállalkozó nem áll a Kbt.56. - valamint, ha a megelőző közbeszerzési eljárásban azt megrendelő elő írta, a Kbt.57. szerinti kizáró okok hatálya alatt. A felperes ajánlatának 233-237. oldala tartalmazta a Kbt.55. (5) bekezdése alapján tett nyilatkozatát, amelyben 7 db olyan szervezetet nevezett meg, akiknek kapacitására támaszkodva kívánja igazolni az egyes alkalmassági követelményeknek való megfelelőségét. Az ajánlat 241-243. oldalán a Kbt.55. (6) bekezdés a) pontja alapján úgy nyilatkozott, hogy a hétből öt alkalmasság igazolásában részvevő szervezet az igénybe vétel módja tekintetében alvállalkozónak minősül. A közbeszerzési eljárás eredményeként az ajánlatkérő, mint megrendelő és a nyertes ajánlattevő, mint vállalkozó között 2013. szeptember 5-én jött létre a közbeszerzési szerződés. A munkaterület 2013. október 22-én került átadásra. A Kormányzati Ellenőrzési Hivatal kezdeményezéssel fordult a Közbeszerzési Hatósághoz, amelyhez csatolt egy 2014. április 9-i és július 29-i alvállalkozói listát, a felperes észrevételéhez mellékelt, a 2014. január 10. és 2015. február 17-e közötti időszakban a Mérnök részére megküldött műszaki előrehaladási jelentések mellékletét képező alvállalkozói listát és a teljesítés - megkezdési időpontokat is tartalmazó-összefoglaló táblázatot. Előadta továbbá, hogy a beruházás megvalósítása során összesen 17 részszámlát állított ki a felperes, amelyek vonatkozásában együttesen 31 alvállalkozó részére történt kifizetés. A részszámlák és háttér dokumentáció alapján 11 alvállalkozó nem szerepelt a kérelmezett által benyújtott alvállalkozói listában, illetve alvállalkozóként az ajánlatban sem kerültek megjelölésre. 2
A Kbt.l28. (2) bekezdésének második fordulata alapján pedig hivatkozott arra, hogy az ajánlattevőnek az alvállalkozói bejelentéssel együtt nyilatkoznia kell arról is, az általa igénybe venni kívánt alvállalkozó nem áll a Kbt.,illetőleg az ajánlattevő által előírt kizáró okok hatálya alatt. Az ajánlatkérő által rendelkezésre bocsátott anyagokban ezek az ajánlattevő felperes részéről benyújtott nyilatkozatok nem voltak fellelhetők. A Közbeszerzési Döntőbizottság eljárásában az alvállalkozók bejelentése körében utóbb elfogadta a felperes által becsatolt dokumentumokat és jogi álláspontot, így a továbbiakban csak az alvállalkozóknak a kizáró ok hatálya alatti nyilatkozata tekintetében állapított meg jogszabálysértést a D.271/20/2016. számú határozatában. A közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 128. (2) bekezdés megsértésének megállapítása mellett 2 millió forint bírságot szabott ki. A Kbt. 128. (2) bekezdése értelében az ajánlattevő köteles az ajánlatkérőnek a teljesítés során minden olyan, - akár a korábban megjelölt alvállalkozó helyett igénybe venni kívánt -alvállalkozó bevonását bejelenteni, amelyet az ajánlatában nem nevezett meg, és a bejelentéssel együtt nyilatkoznia kell arról is, hogy az általa igénybe venni kívánt alvállalkozó nem áll az 56. -valamint, ha a megelőző közbeszerzési eljárásban azt ajánlatkérő előírta, az 57. szerinti kizáró okok hatálya alatt. Megállapította, hogy a hivatkozott jogszabályhely értelmében a nyertes ajánlattevőnek, mint vállalkozónak a közte és az ajánlatkérő, mint megrendelő között létrejött közbeszerzési szerződés teljesítése során kell bejelenteni az alvállalkozókat. Az alvállalkozók bejelentésével egyidejűleg pedig nyilatkoznia kell a vállalkozókra vonatkozóan a kizárási akadálya fenn nem állásáról. A rendelkezésre álló iratok szerint ténylegesen 41 alvállalkozó tekintetében a bejelentéssel együtt nem került megtételre a kizáró okok hatálya alá nem tartozásra vonatkozó nyilatkozat. Ezen mulasztás alapján állapította meg a Kbt. 128. (2) bekezdés második fordulata szerinti nyilatkozattételi kötelezettség elmulasztását. A felperes keresetet nyújtott be az alperes D.271/20/2016. számú határozat felülvizsgálatára. Módosított keresetében elsődlegesen az alperes határozatának megváltoztatását kérte azzal, hogy nem követett el jogsértést, másodlagosan az alperes határozatának hatályon kívül helyezését és új eljárás lefolytatására kötelezését, harmadsorban a bírság összegének mérséklését kérte. Jogszabálysértésként arra hivatkozott, hogy az alperes a Kbt.l28. (2) bekezdését, a Ket.50. (1), illetve (6) bekezdését, a bírság összegének meghatározásakor pedig a Kbt.l65. (11) bekezdését 3
sértette meg. A terhére megállapított jogsértéssel szemben kifejtette, hogy az ajánlattétel során a Kbt.58. (3) bekezdése alapján már vállalta, hogy a teljesítésbe nem kerül olyan alvállalkozó bevonásra, aki a kizáró okok hatálya alatt áll. A teljesítés során már csak ennek megismétlésére kerül sor a teljesítésben ténylegesen résztvevő alvállalkozókra nézve. Megítélése szerint a Kbt. 128. (2) bekezdés utolsó fordulatának azzal is meg lehet felelni, ha az adott kizáró ok hiányára vonatkozó nyilatkozatot maga az alvállalkozó teszi meg és a felperes csatolja az ajánlatkérő részére. Az alvállalkozók ezt a nyilatkozatot megtették a felperes, mint vállalkozó és az alvállalkozók között létrejött szerződésben. Emellett ezen szerződések kétoldalú jognyilatkozatok, így azáltal, hogy a felperes is aláíró fél, a kizáró okokra vonatkozó szerződéses pont lényegében felperes nyilatkozataként is értelmezhető. A kérdés megítélésénél nem lehet eltekinteni attól sem, hogy mi volt a jogalkotó célja a vizsgált jogszabályi rendelkezéssel. Az idézett jogszabályhely biztosítani kívánja, hogy az ajánlatban tett nyilatkozók - így a kizáró ok alatt nem álló alvállalkozók bevonására vonatkozóan is - a teljesítés során is érvényesüljenek. Mindezekre tekintettel amennyiben az ajánlatkérő ezen vizsgálatát el tudja végezni - legyen az akár alvállalkozói nyilatkozat, vagy a felperesi nyilatkozat, akár szerződésben, akár külön nyilatkozatban - úgy a jogszabály célja maradéktalanul megvalósul. A Kbt.l28. (2) bekezdés utolsó fordulatában a kizáró okokra vonatkozó rendelkezésnek tartalmilag kell megvalósulni, független annak formájától, (alaki kényszer nélkül). Vitatta továbbá önmagában a bírság megállapítását, valamint annak mértékét is. A bírság kiszabásánál, illetőleg annak mértékénél az alperes nem vette figyelembe, hogy ténylegesen kizáró ok hatálya alá tartozó alvállalkozó bevonására nem került sor. Amennyiben pedig a bíróság a jogsértést mégis megállapítaná, úgy kérte a bírság összegének mérséklését. Tárgyalási nyilatkozatában előadta még, hogy a bírság kiszabásánál tévesen helyezkedett arra az álláspontra az alperes, hogy súlyos jogszabálysértésről van szó, figyelemmel arra, hogy amennyiben a jogsértés meg is állna, akkor is az egy formai hiba, a továbbiakban pedig a fokozatosság betartását is hiányolta. Az alperes nyilatkozatában a felperes keresetének elutasítását kérte. Utóbb benyújtott részletes ellenkérelmében kifejtette, nem vitatja, hogy kötelező formát a nyilatkozat megtételére a jogszabály nem ír elő, viszont a nyilatkozat tevőjének, illetve címzettjének személye egyértelműen rögzítésre került. Az ajánlattevőnek, mint vállalkozónak a nyilatkozatát nem pótolhatja az alvállalkozónak a 4
nyertes ajánlattevő, mint vállalkozó felé tett nyilatkozata. Utalt arra is, hogy a közpénzek hatékony és jogszerű felhasználásáért az ajánlatkérő, mint megrendelő felel, aki a beszerzési igénye kielégítése érdekében lefolytatott közbeszerzési eljárás eredményeképpen megkötött szerződésben a nyertes ajánlattevővel, mint vállalkozóval áll jogviszonyban. Ebben a körben pedig egyértelműen a vállalkozó ajánlattevő a címzettje a jelzett kötelezettségnek, amiatt, hogy a felelősség ne puhuljon fel azáltal, hogy az megoszlik a vállalkozó, illetve különböző alvállalkozók között. A bírság tekintetében kiemelte, hogy a bírság kiszabásának indokoltsága és mértéke körében figyelembe vette a Kbt.l52. (5) bekezdésében rögzített példálózó jelleggel felsorolt szempontokat. A 2 millió forintos bírságösszeg nem tekinthető túlzónak, figyelemmel arra, hogy a bírság kiszabható maximális mértéke a közbeszerzés tárgya becsült értékének 10%-a, a kiszabott bírság viszont ennek csupán 0.08%-a. A bíróság az alperes határozatának jogszerűségét a Pp.339/A. alapján a rendelkezésre álló adatok és a határozat meghozatalakor hatályos jogszabályok alapján vizsgálta felül. A felperes keresete nem megalapozott. A bíróságnak a felperes keresete alapján arról kellett döntenie, hogy figyelembe kellett-e vennie az alperesnek a Kbt.58. (3) bekezdésében foglalt korábban megtett felperesi nyilatkozatot, illetőleg helyesen értelmezte-e a Kbt.l28. (2) bekezdése második fordulatát. A felperes által hivatkozott Kbt.58. (3) bekezdésében foglalt nyilatkozattételi kötelezettséget a jogszabály a részvételre jelentkezők és ajánlattevők által benyújtandó dokumentumok között jelöli meg, vagyis egyértelműen a közbeszerzési eljárásban való részvételre jelentkezés, vagy ajánlat megtétele során. Tény, hogy e körben az ajánlattevő arról nyilatkozik, hogy a szerződés teljesítéséhez nem vesz igénybe az 56. szerinti kizáró okok hatálya alá eső alvállalkozót, illetve az általa az alkalmasságának igazolására igénybe vett más szervezet nem tartozik az 56. szerinti kizáró okok hatálya alá. A Kbt. 128. (2) bekezdése viszont már a szerződés teljesítési időszakára ír elő kötelezettséget a szerződő ajánlattevőnek. Ez a kötelezettség pedig nem teszi függővé a nyilatkozatot attól, hogy azt egyébként az 58. (3) bekezdése szerint az ajánlattevőnek már meg kellett tennie. Egyértelműen kimondja, hogy az alvállalkozó bejelentésével együtt nyilatkoznia kell az ajánlattevőnek az ajánlatkérő felé arról is, hogy az általa igénybe venni kívánt alvállalkozó nem áll az 56. - valamint, ha a megelőző közbeszerzési eljárásban az ajánlatkérő előírta, az 57. szerinti kizáró okok hatálya alá. Megállapítható tehát, hogy ezen nyilatkozatban többletkövetelmény is van, kifejezetten az 5
ajánlattevő által előírt 57. szerint kizáró okokra is nyilatkozni kell. A főkritérium azonban az, hogy a nyilatkozatot az ajánlattevőnek kell megtennie, az ő kötelezettsége a bejelentés az ajánlatkérő felé. Helyesen mutatott rá az alperes arra, hogy ez a kötelezettsége az ajánlattevőnek az ajánlatkérővel kötött közbeszerzési szerződésből fakad. Ezen szerződési kötelezettségtől teljesen elkülönül a Ptk. szabályai szerint megkötött alvállalkozói szerződése az alvállalkozókkal. Az alvállalkozóknak a vállalkozó ajánlattevő felé tett kötelmi nyilatkozata nem mentesíti az ajánlattevőt az ajánlatkérő felé fennálló közbeszerzési szerződéses kötelezettsége teljesítése alól. Nem vitásan nem jelöl meg formaiságot a Kbt. a nyilatkozat teljesítési módjáról, azonban az, hogy ki a kötelezettség címzettje és ki felé áll fenn a kötelezettség, az a törvényből egyértelműen kiderül. Az előírt nyilatkozat t ételi kötelezettségének pedig a felperes bizonyíthatóan nem tett eleget. A Kbt.l28. (2) bekezdésének a felperes által vitatott fordulatát nem lehet másképpen értelmezni, csak úgy, ahogy azt az alperes megjelölte és aminek hiánya miatt a jogsértést megállapította. A bírság kiszabása tekintetében azt kell leszögezni, hogy a Kbt.l52. (5) bekezdése alapján jogosult volt bírságot kiszabni az alperes. Az (5) bekezdés több mérlegelési szempontot határoz meg, amelyek példálózó jelleggel kerültek felsorolásra. Ezek közül a felperes terhére és javára is figyelembe vett szempontokat az alperes. Abban a körben, hogy a felperes jogsértése súlyosnak minősül, rámutatott arra, hogy a felperes a kizáró okokra való nyilatkozat elmulasztásával egy garanciális intézmény vonatkozásában követte el a jogsértést. Áttekintve a Kbt.56. -ban foglalt szabályozást egyértelműen megállapítható, hogy ott számos olyan kizáró ok került megjelölésre, amely a közbeszerzés tisztaságát, átláthatóságát, a korrekt versenyt szolgálja. A Pp.339/B. -a meghatározza, hogy a mérlegelési jogkörben hozott határozat, mely esetekben jogszabálysértő. Az alperes a mérlegelési jogkörben meghozott bírságról való döntés és annak mértéke meghatározásánál nem követett el jogszabálysértést. A bírság alapjául szolgáló tényállást feltárta, az eljárási szabályok nem sérültek, a mérlegelés szempontjai megállapíthatók és ezeket a szempontokat okszerűen mérlegelte. A bírság összege pedig messze elmarad a kiszabható maximális mértéktől, a közbeszerzés tárgyi értékéhez viszonyítva minimálisnak mondható. Mindezek alapján az alperes határozata nem volt jogszabálysértő. Helyesen állapította meg, hogy a felperes megsértette a Kbt. 128. (2) bekezdését és jogszerűen alkalmazta annak jogkövetkezméyét, ezért a bíróság a felperes 6
keresetét a Pp.339. (1) bekezdése alapján elutasította. A felperes pervesztes lett, a Pp.78. (1) bekezdése alapján a perköltséget neki kell viselni. Az alperes jogtanácsosi munkadíját és útiköltségét a 32/2003. (VIII. 22.) IM rendelet l. valamint 3. (3) bekezdése alapján állapította meg a bíróság, a mértékénél a (6) bekezdésre volt figyelemmel, ezen belül arra, hogy az alperes képviselője a kitűzött tárgyaláson megjelent, érdemi alperesi ellenkérelmet nyújtott be. A pervesztesség folytán a felperesnek a feljegyzett eljárási illetéket is meg kell fizetnie. Székesfehérvár, 2016. december 8. Müllemé dr. Hradszky Erzsébet s.k. törvényszéki bíró 7