A KÚRIA mint felülvizsgálati bíróság Kfv.II.37.497/2015/4. számú ítélete Közbeszerzési Értesítő száma: 2016/29 Beszerzés tárgya: Hirdetmény típusa: Fővárosi Bíróság ítélete KÉ Eljárás fajtája: Közzététel dátuma: 2016.03.09. Iktatószám: 2890/2016 CPV Kód: Ajánlatkérő: Teljesítés helye: Ajánlattételi/részvételi jelentkezési határidő: Nyertes ajánlattevő: Ajánlatkérő típusa: Ajánlatkérő fő tevényeségi köre: Fővárosi Bíróság ítélete Szöveg: A KÚRIA mint felülvizsgálati bíróság Kfv.II.37.497/2015/4.szám A Kúria a Szász és Markovics Ügyvédi Iroda (1126 Budapest, Sólyom utca 22. I. emelet 4., ügyintéző: Dr. Markovics Barbara ügyvéd) által képviselt Országos Vízügyi Főigazgatóság (1012 Budapest, Márvány utca 1/d.) I.r. és a Dr. Bencze Bálint Ügyvédi Iroda (1053 Budapest, Szép utca 2., ügyintéző: Dr. Bencze Bálint ügyvéd) által képviselt HUNGARO INVEST Kft. (1147 Budapest, Gervay utca 107/B.) II.r. felpereseknek a Dr. Csanádi Péter jogtanácsos által képviselt Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (1026 Budapest, Riadó utca 5.) alperes ellen közbeszerzési ügyben hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata iránt indított perében, amely perbe a I.r felperes pernyertességének előmozdítása érdekében beavatkozott a Dr. Jancza Szilvia jogtanácsos által képviselt STRABAG-MML Kft. (1117 Budapest, Gábor Dénes utca 2., Infopark D. épület) I.r. és a Dr. Romsics Viktor jogtanácsos által képviselt HÍD Építő Zrt. (1138 Budapest, Karikás Frigyes utca 20.) II.r. felperesi beavatkozó, a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 2015. február 25. napján kelt 28. K. 30. 831/2014/33. számú jogerős ítélete ellen az alperes által 34. sorszám alatt benyújtott felülvizsgálati kérelem folytán az alulírott napon - tárgyaláson kívül - meghozta az alábbi ítéletet: A Kúria a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 28.K.30.831/2014/33. számú ítéletének felülvizsgálati kérelemmel nem támadott részét nem érinti, felülvizsgálati kérelemmel támadott rendelkezését hatályában fenntartja. Kötelezi az I.r. felperest, hogy 15 napon belül fizessen meg az alperesnek 30.000 (harmincezer) forint felülvizsgálati eljárási költséget. A le nem rótt 70.000 (hetvenezer) forint felülvizsgálati illetéket az állam viseli. 1
Az ítélet ellen további felülvizsgálatnak helye nincs. Indokolás Az I.r. felperes, mint ajánlatkérő Vállalkozói szerződés keretében a Ráckevei (Soroksári-) Duna-ág (RSD) és mellékágai kotrása, műtárgyépítés és rekonstrukció" projekt - Tassi Műtárgy FIDIC Sárga Könyv szerinti megvalósítása és a kivitelezési tervek elkészítése a 191/2009. (IX.15. ) Korm. rendeletnek megfelelő tartalommal" tárgyban a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) második része szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított, amelyre a felhívás 2013. július 3-án jelent meg az Európai Unió Hivatalos Lapjában. Az I.r. felperes a felhívás III.2.1.) pontjában meghatározta a kizáró okokat és az igazolási módokat, valamint a műszaki, illetve a III.2.3.) pontban meghatározta a szakmai, a gazdasági és a pénzügyi alkalmasság feltételrendszerét. Az M.1. pont szerint a műszaki, illetve szakmai alkalmasság igazolására csatolni kellett az ajánlati felhívás feladását megelőző 5 évben befejezett teljesítéseket, különösen a közbeszerzés tárgyára (vízépítés és mélyépítés együttesen) vonatkozó referenciát, tartalmaznia kellett a kezdési és befejezési időpontok (naptári napban megadott) megjelölését. A felhívás előírása szerint (M. 1.1,; M.1.2.) az ajánlattevő alkalmatlan, ha nem rendelkezik az ajánlati felhívás feladását megelőző 5 évben befejezett, legalább 1 db 12m3/s kapacitású szivattyú, vagy legalább 25 m3/s kapacitású szivattyútelep építésére és technológiai kivitelezésére vagy rekonstrukciójára vonatkozó referenciával, továbbá az ajánlati felhívás feladását megelőző 5 évben befejezett olyan vízgazdálkodási létesítmény megvalósítására vonatkozó referenciával, amely legalább 1 db 0,7 MW teljesítményű turbina vagy szivattyú vagy reverzibilis gép gyártását vagy beszerelését is tartalmazza. Alkalmatlanságot eredményezett továbbá, ha az általa bemutatott műszaki vezetők, szakemberek nem rendelkeznek szükséges szakmai gyakorlattal, illetőleg a szerződéskötés feltétele, hogy az ajánlati felhívásban felsorolt műszaki szakértőnek a szerződés teljes időtartama alatt szerepelnie kell a Magyar Mérnöki Kamara vagy a Magyar Építész Kamara névjegyzékében. Az I.r. felperes előírásokat tett az ajánlat formája és aláírása tekintetében is, így a 7.4. pont értelmében az ajánlatokat megbonthatatlanul, minden oldalát (szöveget, vagy számokat, vagy képeket tartalmazó oldalakat) folyamatosan sorszámozva kell benyújtani. Az I.r. felperes feltüntette azt is, hogy az ajánlathoz tartozó kockázati tervet miképp fogja pontozni. A felhívásra 3 ajánlattevő nyújtott be ajánlatot, köztük a II. r. felperes, valamint az SA 2013 Tass Konzorcium (a továbbiakban: Konzorcium), melynek tagjai: a STRABAG-MML Kft. és a HÍD Építő Zrt. voltak. A II.r. felperes ajánlatában üzleti titokká minősített dokumentumai között (458. oldal) csatolta az OAO Atomenergomas cég orosz nyelvű referenciaigazolását, továbbá magyar fordítását (460-461. oldal) arról, hogy a Ganz Engineering és az Energetikai Gépgyártó Kft. legyártotta és kiszállította az épülő Rosztovi Atomerőmű 3. Blokkjához -3, 4 és 2 db - a meghatározott műszaki paraméterekkel bíró szivattyú berendezéseket. Az igazolás tartalmazta a szerződéskötés dátumát, a munkák megkezdésének és befejezésének év szerinti dátumát, a munkák helyszínét, azaz a Rosztovi Atomerőmű címét, a vevő címét, a berendezés árát, továbbá azt, hogy a szivattyúk telepítése és üzembe helyezése megtörtént, az OAO Atomenergomas teljesítette a szerződésben foglaltakat, megjelölésre került a kapcsolattartó személye is. A II. r. felperes csatolta továbbá az OAO Atomenergomas cég nyilatkozatát (462. oldal) és annak magyar nyelvű fordítását (464-465. oldal), mely szerint a szerződés tárgya a Rosztovi Atomerőmű vízkivételi szivattyútelepének 2
megépítése és a szivattyúk szállítása volt, melynek a teljesítése az előírásoknak megfelelően történt. A Konzorcium ajánlatában nyilatkozott arra nézve, hogy H.A.-t az AF. III.2.3.) M.4.3. és az M.4.4. pont szerinti műszaki vezetőnek jelöli. A Konzorcium ajánlata tekintetében észlelhető volt, hogy annak 184. oldala után a 209. oldal következett, a köztes oldalakra a tartalomjegyzék nem adott magyarázatot. Az ajánlattételi időszakban az I.r. felperes több esetben bocsátott ki kettős (hiánypótlást és felvilágosítást kérő) tartalmú felhívást. Első körben (2013. szeptember 6.) az I.r. felperes a felhívásban a Konzorciumtól azt kérte, hogy csatoljon referenciaigazolást az ajánlati felhívás III.2.3.) műszaki, illetve szakmai alkalmasság M.1. pontjában meghatározott tartalommal, és nyilatkozatot arról, hogy a megajánlott szakemberek a kamarai nyilvántartásba vétellel rendelkezni fognak. A II.r. felperestől azt kérte, hogy csatoljon olyan referenciaigazolást, amely tartalmazza a kezdési és befejezési időpont naptári napban megadott megjelölését, továbbá egy nyilatkozatot arra vonatkozóan, hogy a teljesítés az előírásoknak és a szerződéseknek megfelelően történt, amelyből kétséget kizáróan megállapítható, hogy rendelkezik az ajánlati felhívás feladását megelőző 5 évben befejezett, az ajánlati felhívásban körülírt kapacitású szivattyú vagy szivattyútelep építésére és technológiai kivitelezésére, vagy rekonstrukciójára vonatkozó referenciával. A II.r. felperes a hiánypótlási felhívásra benyújtott egy kiegészített referenciaigazolást (72. oldal) - magyar nyelvű fordítását (73-74. oldal) -, mely tartalmazta a szerződéskötés dátumát, a szerződés számát, a munkák kezdetének és befejezésének dátumát hónap, nap pontossággal, valamint a Kft. szivattyúi átadásának befejezési dátumát, a munkák helyszínét és pontos címét, a berendezés szerződéses árát, azt, hogy a szivattyúk telepítése és üzembe helyezése, a teljesítés az előírásoknak és a szerződéseknek megfelelően történt. A hiánypótlás 77-78. oldalán pedig ismét megjelent az ajánlatban már szerepeltetett nyilatkozat. Az I.r. felperes a második körben (2013. szeptember 11.) újabb hiánypótlási felhívást és felvilágosítás-kérést intézett az ajánlattevők felé. Ebben a felhívásban az I.r. felperes a Konzorciumtól a szakember saját kezű, aláírt, rendelkezésre állási nyilatkozatát, valamint a műszaki alkalmasság minimum követelményeinek való megfelelés tekintetében arra kért egyértelmű választ, hogy a korábbi teljesítés az építésre és a technológiai kivitelezésre vagy rekonstrukcióra vonatkozott. A II.r. felperestől ugyancsak olyan referenciaigazolás becsatolását kérte, amelyből egyértelműen megállapítható az ajánlati felhívás III.2.3.) M.1.1. pontjában rögzített minimumkövetelmény teljesülése. A Konzorcium és a II.r. felperes a hiánypótlási felhívásban foglaltakra nyilatkoztak, és a felvilágosítás-kérésre válaszoltak. A Konzorcium válaszában rámutatott arra, hogy az ajánlatban csatolt referencia igazolásban felsorolt tevékenységek összessége technológiai kivitelezést jelent, a műszaki alkalmasságát már az ajánlatban igazolta, ezért új referencia igazolás benyújtása indokolatlan. A II.r. felperes a felhívásnak akként tett eleget, hogy a kapacitást nyújtó szervezetet alvállalkozóként jelölte meg. Az I.r. felperes harmadik körben (2013. szeptember 19.) küldött ki hiánypótlási felhívást, illetőleg felvilágosítás-kérést. Ebben a Konzorcium tekintetében azt kifogásolta, hogy az ajánlat és a hiánypótlás azért hiányos, mert a hiánypótlás 35-37. oldalán csatolt közbeszerzési eljárásokban 3
az alkalmasság és a kizáró okok indokolása, valamint a közbeszerzés műszaki leírás meghatározásának módjáról szóló 310/2011. (XII.23. ) Kormányrendelet (a továbbiakban: Korm. r.) 15. (2) bekezdés a) pontja szerinti nyilatkozat nem tartalmazza az ajánlat oldalszámát, ahol a referenciaigazolás található. A II.r. felperes tekintetében felvilágosítást kért arra vonatkozóan, hogy a hiánypótlás hivatkozott 73. oldalán található dokumentumban foglaltak alapján miképpen kívánnak megfelelni a felhívás III.2.3.) műszaki, illetve szakmai alkalmasság követelményének a M.1.1. pontjában foglaltaknak, kiemelt figyelemmel az építésre és a technológiai kivitelezésre, vagy rekonstrukcióra vonatkozó referenciával" fordulatra. A II.r. felperes és a Konzorcium válaszoltak a hiánypótlásra, illetőleg felvilágosítás-kérésre. Ezt követően az I.r. felperes összegzést készített, értékelte az ajánlatokat, amelyek közül a Konzorciumot hirdette ki nyertesként, míg a II.r. felperes ajánlatát érvénytelenné nyilvánította. Az összegzés szerint az érvénytelenség oka az, hogy a II. r. felperes hiánypótlás keretében csatolt referenciaigazolásából nem lehet kétséget kizáróan megállapítani, miszerint a II. r. felperes rendelkezik az ajánlati felhívás feladását megelőző 5 évben befejezett szivattyú, vagy szivattyútelep építésére és technológiai kivitelezésére, vagy rekonstrukciójára vonatkozó referenciával. Az I.r. felperes rögzítette, hogy a harmadik körös hiánypótlási felhívásra és felvilágosítás-kérésre a II.r. felperes csatolta ugyan a referenciaigazolás kapcsán a referenciát igazoló által kibocsátott referencia-kiegészítést, azonban azt a Kbt. 67. (5) bekezdésében foglaltak alapján nem tudta figyelembe venni. A II.r. felperes jogorvoslati kérelmet terjesztett elő. Az alperes az eljárás eredményeképpen megállapította, hogy a II.r. felperes 1.1., 1.2. és 2.4. kérelmi elemei alaposak, az I.r. felperes megsértette a Kbt. 74. (1) bekezdés e) pontját, valamint a Kbt. 63. (1) bekezdésére tekintettel a Kbt. 63. (3) bekezdését, illetve a Kbt. 2. (2) bekezdését, továbbá a Kbt. 67. (1) bekezdését. Az alperes erre tekintettel az I.r. felperes eljárást lezáró és azt követően a közbeszerzési eljárásban hozott döntéseit megsemmisítette. Az alperes az I.r. felperes terhére szankcióként 1.000.000 forint bírságot szabott ki, felhívta arra, hogy a Kbt. szabályainak megfelelően vonja be az ajánlatok értékelésébe a II.r. felperes ajánlatát. Az alperes a II.r. felperes jogorvoslati kérelmét a 2.1-2.3., a 3., 4., 5.1. és 5.2. kérelmi elemek vonatkozásában elutasította. Határozata indokolásában az I.r. felperes érveit vizsgálva megállapította, hogy az I.r. felperes pontosított és javított első hiánypótlási felhívására 2013. szeptember 11-én a II.r. felperes által benyújtott dokumentumokat nem hagyhatta figyelmen kívül. A II.r. felperes ajánlatában csatolt nyilatkozat, az abban foglalt és vitathatatlanul a vízkivételi szivattyútelepre vonatkozó adatközlés a referenciaigazolás szerinti szerződés tárgyát képező és a felhívásnak megfelelő műszaki paraméterű szivattyúkra vonatkozott. Az alperes szerint a hiánypótlás során csatolt referencianyilatkozat nem tartalmazta ugyan a szerződés teljesítése idejének pontos megjelölését, azonban arra nézve egyértelmű adatot tartalmazott, hogy a szerződésnek megfelelően történt meg a teljesítés, és a szerződés tárgya a Rosztovi Atomerőmű vízkivételi szivattyútelepének megépítése, szivattyúk szállítása és a szivattyútelep üzembe helyezése volt. Az I.r. felperes tehát az alkalmasság megállapításához szükséges adatokkal ekkor már rendelkezett, így a harmadik felvilágosítás adására vonatkozó felhívás indokolatlan volt. Az alperes a Konzorcium által becsatolt hiánypótlást kísérő levele, felvilágosítás megadása című nyilatkozatában foglaltakat akképpen értékelte, hogy az nem referenciaigazolás, vagy annak kiegészítése, hanem értelmező nyilatkozat. Az alperes álláspontja szerint amennyiben az I.r. 4
felperes a Konzorcium vonatkozásában a fentiek szerint járt el, és a felhívásban megjelölt eljárási cselekményektől eltérő módon lehetővé tette azt, hogy a hiánypótlással történő felhívásra adott válaszában nem referenciaigazolást, illetve annak kiegészítését nyújtsa be, hanem értelmező nyilatkozatot tegyen, azaz felvilágosítást nyújtson, akkor ezen ajánlatkérői döntés azzal jár, hogy a II.r. felperest sem lehet jogszerűen elzárni attól a lehetőségtől, hogy az I.r. felperes felvilágosítás kérésére a korábban már megadott referenciaigazolásban szereplő adatok felhasználásával, azok értelmezésével igazolja megfelelőségét. Az oldalszámozás tekintetében az alperes megállapította, hogy a Konzorcium nem tett eleget az ajánlatban rögzített formai követelményeknek, az I.r. felperes pedig az erre vonatkozó hiánypótlási felhívás kibocsátását elmulasztotta. A felperesek kereseteket nyújtottak be, amelyben az I.r. felperes az alperesi határozatban megállapított jogsértések megtörténte, míg a II. r. felperes az alperes által elutasított kérelmi elemek vonatkozásában vitatta a határozat jogszerűségét. Az elsőfokú bíróság a felperesek kereseteit elutasította. Az I.r. felperes keresetében előadottak vizsgálata során rögzítette, a perben nem volt vitás, hogy az I.r. felperes milyen tartalmú hiánypótlást és felvilágosítás-kérést bocsátott ki és arra az ajánlatevőktől milyen válaszokat kapott. Egyetértett az I.r. felperessel abban, hogy a hiánypótlás és a felvilágosítás-kérés egymástól elkülönült jogintézmények, melyeket eltérő feltételek alapján lehet elfogadhatónak értékelni. A bíróság hangsúlyozta, hogy a két jogintézményt az I.r. felperes párhuzamosan, egymás mellett alkalmazta, majd a Konzorcium esetében a kapott választ magyarázatképpen elfogadta, addig ezt a II.r. felperes tekintetében nem tette meg, így helyesen állapította meg az alperes az alapelvi sérelmet. Az I.r. felperes a közbeszerzést lezáró összegzésében tévesen foglalt állást arról, hogy a korábban megjelölt hiányt a II. r. felperes a harmadik körös felhívásra pótolta volna, ezért eljárása nem ütközött a Kbt. 67. (5) bekezdésének előírásába. Egyetértett azzal, hogy az I.r. felperes szükségtelenül kérte ismételten a II.r. felperestől a referencia-igazolás értelmezését, és így nem róható a terhére az sem, hogy a harmadik válaszban plusz tartalmat tüntetett fel. Az elsőfokú bíróság hangsúlyozta, hogy az I.r. felperes keresetében maga is a felvilágosítás-kérésre adott magyarázatként jellemezte e harmadik válaszban benyújtott iratot, tehát minden alap nélkül értékelte érvénytelennek a II.r. felperes ajánlatát. A bíróság az oldalszámozás vonatkozásában is osztotta az alperes álláspontját. Kifejtette, hogy az I.r. felperes saját előírása ellenére figyelmen kívül hagyta a Konzorcium oldalszámozási hibáját", jogsértő módon nem alkalmazta a Kbt. 67. (1) bekezdésében foglaltakat. Álláspontja szerint téves az I.r. felperes ezzel kapcsolatos azon megállapítása, hogy az ajánlatban található tartalomjegyzékben felsorolt dokumentumok és az azokhoz rendelt oldalszámok alapján egyértelmű, hogy a számozás szerint kimaradt oldalak ténylegesen nem jelentik az ezen oldalak hiányát vagy felcserélését, mert ezt csak a Konzorciumtól kapott válasz alapján lehetett volna megállapítani, de erre nézve hiánypótlás nem történt. A bíróság szerint a fenti kérdés mellőzésére a perben azért sem volt lehetőség, mert ennek alperes részéről történt vizsgálatára a II.r. felperes jogorvoslati kérelmére került sor. Az elsőfokú bíróság vizsgálta a II.r. felperes keresetét is, és megállapította, hogy az abban előadott érvek és indokok nem támasztják alá, hogy az alperesi határozat jogsértő. Az I.r. felperes a jogerős ítélet ellen előterjesztett felülvizsgálati kérelmében elsődlegesen az ítélet megváltoztatását és a kereseti kérelme szerinti döntés 5
meghozatalát, másodlagosan az ítélet hatályon kívül helyezését és az elsőfokú bíróság új eljárásra és új határozat hozatalára utasítását kérte. Jogsértésként hivatkozott a Kbt. 67. (1), (3), (5)-(7) bekezdéseire, a Kbt. 74. (1) bekezdés e) pontjára, valamint a Polgári perrendtartásról szóló 1952. évi III. törvény (a továbbiakban: Pp.) 199. -ának sérelmére. A felülvizsgálati kérelem indokolásában kifejtette, a jogerős ítélet helyesen állapította meg, hogy a hiánypótlási felhívás és a felvilágosítás-kérés két külön jogintézmény, amely több ponton eltér egymástól. Ezek közül a leglényegesebb, hogy hiánypótlásra ugyanazon hiányosság esetében csak egy ízben van lehetőség. A felvilágosítás-kérés alapvető jellemzője az, hogy csak magyarázza a hiánypótlás során nyújtott válasz ellentmondásait, ilyen esetben újabb információ már nem közölhető, nincs mód a közölt tartalom kiegészítésére vagy módosítására, miként ezt a Kbt. 67. (5) bekezdése is rögzíti. Az I.r. felperes felidézte a közbeszerzési eljárás során általa a II.r. felperes felé tett valamennyi hiánypótlási felhívás/felvilágosítás-kérés pontos szövegét és a II. r. felperes azokra adott válaszait. Álláspontja szerint a II. r. felperes a részére megküldött hiánypótlási felhívás ellenére sem javította ki az ajánlatot, így nem volt megállapítható továbbra sem, hogy a referencia az építésre és technológiai kivitelezésre" is kiterjedt. A továbbiakban pedig már csak felvilágosítás-adásra volt módja, amelyre azonban hiánypótlás tartalmú válasz nem érkezhetett volna. Az I.r. felperes szerint a fentiekben rögzített valós tényekkel ellentétben a bíróság tévesen állapította meg a tényállást, amikor azt rögzítette, hogy az I.r. felperes a Konzorcium felvilágosítás-kérésre adott válaszát elfogadta, míg a II.r. felperes válaszát nem. A valóság az volt, hogy a Konzorciumhoz hiánypótlási felhívást intézett, míg a II.r. felperestől felvilágosítást kért. Ennek megfelelően értékelte a II. r. felperes ajánlatát érvénytelennek, mivel a felvilágosítás kérésre benyújtott hiánypótlást már nem vehette figyelembe az értékelésnél, a Kbt. 67. (1) és (5) bekezdései értelmezése szerint. A Konzorcium referenciájának érvényességi vizsgálata kapcsán előadta, hogy a Konzorcium válaszából egyértelműen kitűnik, miszerint csak magyarázattal szolgál a korábbi igazolások tartalmára nézve. Ezzel szemben a II.r. felperes nem magyarázatot adott, hanem új tartalommal bíró nyilatkozatot és referencia-igazolást csatolt. A nyertes ajánlatának számozása kapcsán előadta, hogy e hiány nem alapozhatta volna meg az ajánlatkérői eljárást lezáró döntés hatályon kívül helyezését, figyelemmel a Kbt. 74. (1) bekezdés e) pontjára. Ugyanakkor fenntartotta azon álláspontját, hogy az oldalszámozás hibája nem jelenti, hogy az oldalak hiányoznának vagy felcserélték volna őket. Az alperes felülvizsgálati ellenkérelmében a jogerős ítélet hatályában fenntartását kérte. Az alperes továbbra sem vitatta a hiánypótlási felhívás és a felvilágosítás-kérés különbözőségét, de kiemelte, hogy a Kbt. 67. (7) bekezdés a) pontja mindkét jogintézmény vonatkozásában előírja a Kbt. 2. (1)-(4) bekezdései figyelembe vételét. Hangsúlyozta, az I.r. felperesnek meg kellett győződnie, hogy hiánypótlási felhívásra és a felvilágosítás-kérésre adott válaszok a Kbt. 67. (3) és (7) bekezdéseiben foglaltaknak megfelel. Álláspontja szerint azonban az I.r. felperes a Konzorcium és a II.r. felperes azonos tartalmú nyilatkozatait eltérő módon értékelte, ezért jogszerűen marasztalta el. Az alperes fenntartotta azon véleményét, hogy mivel a Konzorcium magyarázó nyilatkozatához képest a II. r. felperes nyilatkozata semmiféle többlet információt nem tartalmazott, az I.r. felperes azt nem értékelhette kiegészítésként. Az oldalszám vizsgálata körében előadta, hogy az I.r. felperes iratellenesen hivatkozik arra, hogy e miatt érvénytelenítette a hatóság az ajánlatkérői eljárást lezáró döntést. A döntés megsemmisítése az 1.1. kérelmi elem alapján, a Kbt. 63. (3) bekezdése sérelme miatt történt, 6
míg az oldalszámozást az alperes a 2.4. kérelmi elemre tekintettel vizsgálta és a Kbt. 67. (1) bekezdés sérelmét állapította meg. A II.r. felperes és a felperesi beavatkozók a felülvizsgálati eljárásban felülvizsgálati kérelmet, ellenkérelmet és nyilatkozatot nem terjesztettek elő. Az I.r. felperes felülvizsgálati kérelme nem alapos. A Kúria a jogerős ítéletet a felülvizsgálati kérelem keretei között vizsgálta felül a Pp. 272. (2) bekezdése és a Pp. 275. (2) bekezdése alapján. A Kúria álláspontja szerint az elsőfokú bíróság a nagyrészt helyesen megállapított tényállásból helytálló következtetésre jutott az alperesi határozat jogszerűségével kapcsolatban, döntésével és indokaival a felülvizsgálati bíróság egyetért. A Kúria az I.r. felperes felülvizsgálati kérelmében foglalt érveit vizsgálta a fentiekben rögzített tényállás figyelembevételével. A Kúria elöljáróban rögzíti, hogy a felek között nem volt vitás, miszerint a hiánypótlási felhívás és a felvilágosítás-kérés különböző jogintézmények, ugyanakkor tény, hogy az I.r. felperes minden alkalommal mindkét jogintézményt - a szignifikáns különbségek hangsúlyozását mellőzve párhuzamosan, egymás mellett alkalmazta. A Kbt. 74. (1) bekezdés e) pontja, valamint a Kbt. 63. (1) bekezdése az ajánlatkérő kötelezettségévé teszi, hogy vizsgálja az ajánlat érvénytelenségét, és amennyiben annak tényét megállapítja, úgy alkalmazza a 63. (3) bekezdését, a kizárás jogkövetkezményét. E jogszabályi kötelezés azonban csak a valós érvénytelenség esetén éled fel, amennyiben alaptalanul kerül alkalmazásra, úgy a jogsértés megvalósul. A Kúria egyetért az elsőfokú bírósággal abban, hogy az I.r. felperes alaptalanul állapította meg, hogy a II.r. felperes csak a harmadik körös felhívásra adott válaszában csatolt kiegészített referencia igazolással támasztotta alá szakmai megfelelőségét. Amint ez már rögzítésre került, a II.r. felperes ajánlatában üzleti titokká minősített dokumentumai között (458. oldal)csatolta az OAO Atomenergomas cég orosz nyelvű referenciaigazolását, továbbá magyar fordítását (460-461. oldal) arról, hogy a Ganz Engineering és az Energetikai Gépgyártó Kft. legyártotta és kiszállította a megrendelőnek a meghatározott műszaki paraméterekkel bíró szivattyú berendezéseket, továbbá az OAO Atomenergomas cég nyilatkozatát (462. oldal) és annak magyar nyelvű fordítását (464-465. oldal), mely szerint a szerződés tárgya a Rosztovi Atomerőmű vízkivételi szivattyútelepének megépítése és a szivattyúk szállítása volt, melynek a teljesítése az előírásoknak megfelelően történt. Ezeket egészítette ki az első körös hiánypótlási felhívásra a válasz 72. oldalán a II.r. felperes, amikor úgy nyilatkozott, hogy a korábbi referencia-igazolásban már körülírt szivattyúk telepítésre kerültek és üzembe is helyezték azokat. Ennek folytán nem tényszerű, hogy a II.r. felperes csak a harmadik körös kérdésre adott válasza bírt többlet tartalommal. Tény, hogy a II. r. felperes az első körös kérdésre maradéktalanul pótolta a hiányokat, ezért a további hiánypótlási felhívás szükségtelen volt. A korábbi hiánypótlási felhívás azonban nem zárta ki azt, hogy a II.r. felperes felvilágosítás adás útján kellő magyarázatát adja az egyébként elégséges tartalmú referencia igazolásnak, és ezzel igazolja az ajánlat megfelelőségét. Lényegében azon, hogy a jogszerűen adott magyarázatával a referencia igazolás elfogadhatóvá vált, nem változtat az a körülmény, és nem teszi az ajánlattevői eljárást jogsértővé, hogy irreleváns módon kiegészített tartalmú referencia igazolást is csatolt. A Kúria rámutat arra, hogy a tényállásban rögzített felhívások és kérdések tartalma nem képezte vita tárgyát, azonban a kapott válaszokat az I.r. felperes nem találta elégségesnek, holott az igazolásban 7
használt általános alany ellenére (a szivattyúk telepítve és üzembe vannak helyezve) teljesen egyértelmű válasz, a II.r. felperes teljesítését jelenti, annak ellenére, hogy nem fejtette ki, hogy ez valójában a technológiai kivitelezést, a megépítést fedi. A válaszban azonban a II.r. felperes utalt arra, hogy a szerződésben foglaltaknak megfelelően történt a teljesítés, amely alatt nyilvánvalóan a szivattyútelep működőképes állapotban történő átadása értendő. Az elsőfokú bíróság ezért helytállóan állapította meg, hogy az alperes megalapozottan állította, hogy már az eredeti ajánlat és az első hiánypótlás alapján is megállapítható volt, hogy a kérelmező megfelel az ajánlati felhívás műszaki, illetve szakmai alkalmasság körében meghatározott M.1.1. pontjában foglalt alkalmassági feltételnek. Összegezve tehát a II.r. felperes a harmadik körös felhívása felesleges volt, az arra adott válasza ezért sem értékelhető kiegészítésként, illetőleg ebből következően irreleváns az általa csatolt igazolás is, mivel sem a válasz, sem a csatolt igazolás nem tekinthető hiánypótlásnak, ennélfogva az érvénytelenség megállapítása alaptalan volt. Az elsőfokú bíróság helyesen értékelte az alperesnek a 1.2. kérelmi elemmel kapcsolatos döntését. Az előzőekben írtak szerint a II.r. felperes és a Konzorcium azonos helyzetben volt, mivel a jogszerű módon pótolt és magyarázott referencia igazolással mindketten alátámasztották az alkalmasságukat, így köztük indokolatlanul nem lehetett különbséget tenni. Megállapítható volt ennek ellenére, hogy az I.r. felperes a II.r. felperes részéről az ajánlatban és a hiánypótlási felhívásban csatolt igazolások és válaszok tekintetében folyamatosan újabb és újabb magyarázkodást várt el, míg a más megfogalmazású, de ugyanolyan tartalmú válaszokat a Konzorcium részéről elfogadta, ezzel megsértve a Kbt. 2. (1) bekezdésben foglalt, egyenlő elbírálásra vonatkozó követelményt. A Kúria rámutat arra, hogy az alperes helyesen foglalt állást akkor, amikor a II.r. felperes és a Konzorcium lényegében azonos tartalmú nyilatkozatának ilyen súlyú eltérő értékelését pusztán az eltérő szóhasználat okán nem látta indokoltnak, és megállapította az alapelvi sérelmet. Az oldalszámozás" vonatkozásában a Kúria rámutat arra, hogy az I.r. felperes a hatósági eljárásban maga is elismerte, hogy a nyertes ajánlat oldalszámozása formai hiányosságban szenved, melynek tisztázására a közbeszerzési eljárásban nem került sor. Az alperes miként erre az elsőfokú bíróság is utalt - a II.r. felperes 2.4. kérelmére tekintettel ezt a jogsértést indokoltan vizsgálta, és állapította meg a Kbt. 67. (1) bekezdés sérelmét. A Kúria ugyanakkor egyetért az alperessel abban, hogy az ajánlatkérői eljárást lezáró döntés megsemmisítését nem erre a jogsértésre alapította, hanem a 63. (3) bekezdés sérelmére. Az alperes sem a hatósági eljárásban, sem a perben nem tett ezzel ellentétes nyilatkozatot, az I.r. felperes ezen állítása megalapozatlan. Minderre tekintettel a Kúria a jogerős ítélet felülvizsgálati kérelemmel nem támadott részét nem érintette, felülvizsgálati kérelemmel támadott részét a Pp. 275. (3) bekezdése alapján hatályában fenntartotta. A pervesztes I.r. felperes a Pp. 270. (1) bekezdése folytán a felülvizsgálati eljárásban is alkalmazandó Pp. 78. (1) bekezdése alapján köteles az alperes jogi képviselettel felmerült felülvizsgálati eljárási költsége megfizetésére, melynek összegét a Kúria a 32/2003. (VIII.22.) IM rendelet 3. (3) és (5) bekezdései alapján állapította meg a felülvizsgálati eljárásban ki fej tett munkára tekintettel. A II.r. felperes és a felperesi beavatkozók a felülvizsgálati eljárásban ellenkérelmet, nyilatkozatot nem terjesztettek elő, az ügyben tárgyalás tartására nem került sor, így felszámítható perköltségük nem keletkezett, ezért erről rendelkezni nem kellett. 8
Az I.r. felperes személyes illetékmentessége okán a tárgyi illetékfeljegyzési jog folytán le nem rótt felülvizsgálati illetéket a 6/1986. (VI.26.) IM rendelet 14. -a alapján az állam viseli. Budapest, 2016. január 13. Dr. Tóth Kincső s.k. a tanács elnöke, Dr. Rothermel Erika s.k. előadó bíró, Dr. Márton Gizella s. k. bíró 9