Alkotmány és politikai integráció

Átírás

1 Miskolci Egyetem Állam- és Jogtudományi Kar Deák Ferenc Állam- és Jogtudományi Doktori Iskola Alkotmány és politikai integráció PHD-értekezés dr. Sólyom Péter Témavezetők: Dr. Szabó Miklós Dr. Szabadfalvi József Műhelyvitára készült változat Miskolc, 2012

2 Tartalom 1. Bevezetés A közjog politikai meghatározottsága Igazolás és leírás Tényszerűség és normativitás Jogászi jogelmélet és a fogalomalkotás szintjei Lehetséges-e az általános államelmélet és van-e szüksége rá? Az államelmélet megújítási kísérletei a német jogtudományban A történeti vizsgálódások értelme Gerber és az államhatalom akaratelmélete Közjogtudomány mint célkitűzés Folytonosság és változás. A közjogi dogmatika idealista alapjai A közjog akaratelméletének alapfogalmai Az állam mint akarat Az állam személyisége Az állam mint organizmus Egy alkotmányos monarchia állama Összegzés Laband államelmélete Laband és a jogászi módszer Az állam közjogi személyisége és ennek következményei A törvény materiális és formális fogalma Jellinek államelmélete Az állam kétoldalúságának az elmélete A jogászi módszerhez való viszony A neokantiánus tudományszemlélet A célok jelentősége A tények normatív ereje Hatalmi állam és népképviselet között Államtan és politika Kelsen: államelmélet és pluralizmus Jellinek-kritika és az államelmélet alapvonalai Az állam és a jog megkülönböztetése és hatalmi állam fenyegetése Az egységként felfogott állam kritikája Az állam demokratikus eszménye és a jogtudomány lehetősége Államelmélet helyett alkotmányelmélet Demokráciaelméleti alapok Az állam mint a jogalkotás rendje Tiszta jogtan kontra alkotmányelmélet 133

3 6. Alapjogok és demokráciakritika Carl Schmitt: az alapjogok és a politikai Rudolf Smend: alapjogok és integráció Summary 156

4 1. Bevezetés Ma a politikai intézményrendszer meghatározó normatív kérdéseivel a közjogtudomány foglalkozik. Nem volt ez mindig így, a német hagyományban különösen nem. Az állam fogalmának meghatározó jelentősége a német közjogi hagyományban abból származott, hogy a közjogtudományi program megteremtésének az igénye elválaszthatatlanul összekapcsolódott az egységes német politikai közösség és az egységes német állam megvalósításának politikai programjával. Ennek a politikai programnak az állapota határozta meg a német közjogtudomány alakulástörténetét, ebből fakadt az a sajátosság is, hogy a közjogtudomány Németországban az állam tudományává vált. Ennek az első megnyilvánulása volt a közös német államjog eszméje, amelynek az volt a célkitűzése, hogy a Német-római Birodalom megszűnése után a különböző német államok alkotmányos intézményei számára átfogó fogalmi rendszert alkosson, amely alkalmassá válhat arra, hogy az egységes német nemzetállam közjogi rendszerének alapjává váljon. A bismarcki Német Birodalom létrejötte után ez a célkitűzés az államjog tudományos igényű leírásának a programjává alakult át, és ennek során a magánjogtudomány módszereit tekintették mintának. Az államjog művelésének ezt az ideáját testesítette meg Gerber, aki mind a magánjog-, mind a közjogtudományban meghatározó műveket hozott létre. Az államjognak ez az elmélete jogászi elméletként határozta meg magát, azt vizsgálták, hogy mit jelenthet az állam a joggyakorlat számára, vagy másképpen: a közhatalom-gyakorlás problémáit jogi fogalmak segítségével, és a joggyakorlatra tekintettel próbálták meg értelmezni. Ebben a hagyományban egy jelentős váltást jelentett Jellinek elmélete, amely a jogászi államtant az állam társadalmi elméletével kiegészítve próbálta meg tárgyalni, az állam egy általános elméletét megalkotva. Jellinek

5 nagyszabású vállalkozása a német nyelvű közjogtudomány mai napig leginspiratívabb, nyugtalanítóan megoldatlan kérdését fogalmazta meg: mi a viszonya a normatív és az empirikus állításoknak az állam helyesen felfogott jogászi elméletében? Ez a kérdés olyan fogalmak jogi értelmének meghatározásakor merült fel élesen, mint például államhatalom, alkotmány, nép, társadalom, jogi érvényesség, legitimitás, képviselet, alkotmányozó hatalom stb. Az általános államtan hagyományában Kelsen elmélete hozott radikális változást, aki az állammal kapcsolatos jogi problémákat jogi problémákká értelmezte át, az államot jogrendként fogta fel. Kelsen elméletével az általános államtan a közjog tudományává vált. Értekezésem tárgya a közjogelmélet fenti alakulástörténetének az értelmezése A közjog politikai meghatározottsága Az alkotmány politikai dolog. 1 A német közjogi hagyománynak a fenti alakulástörténetét alapvetően az alkotmánypolitikai viszonyok változásai határozták meg. Ennek megfelelően a közjogtudomány fenti történetében az egyik legfontosabb tisztázásra váró kérdés az államjog, majd államtan politikához való viszonyának a tisztázása. A német hagyományban a politikához való viszonyt alapvetően meghatározta, hogy az alkotmány az uralkodó hatalmát jogi keretek közé szorító intézményként honosodott meg, az alkotmányosság azon hagyományaként, amely a közhatalom-gyakorlás jogi alapokra helyezésére törekedett. Az alkotmányosság ezen felfogásához nem tartozott hozzá az alkotmányosság uralmat megalapozó republikánus hagyománya, amely a politikai közösség létrehozásának és önkormányzó szervezeti hatalmának 1 TÓTH Gábor Attila: Túl a szövegen, Budapest, Osiris, 2009.

6 alapelveit, a közhatalom-gyakorlás igazolásának a feltételeit rögzíti. 2 Az államtanok alapjául szolgáló alkotmányfelfogás és az ezen alapuló alkotmányos gyakorlat kifejezetten az alkotmány igazoláselméleti hagyományával szemben jött létre. A monarchikus elv alapjain kiformálódó, a közhatalom formálására, jogi keretek közé szorítására irányuló alkotmányos gyakorlat alapvetően meghatározta az államelmélet keretei között kibontakozó közjogtudomány lehetőségfeltételeit is. Az állam és az alkotmány fogalma a nép és a társadalom fogalmával szembeállítva töltődött meg tartalommal. Ennek módszertani következménye, hogy az alkotmány alapvető fogalmait magyarázó és a joggyakorlat számára rendszerbe foglaló jogászi elmélet identitásához hozzátartozott az igazolási kérdések elutasítása, azaz a politikai filozófia kizárása az alkotmány jogászi nézőpontú vizsgálódásából. Az államtanok markáns politikaellenességét azonban érdemes helyén kezelni. A tételesjog fogalmainak értelmezését és rendszerezését végző közjogtudomány ugyanis két alappozíció között határozhatja meg magát: vagy elfogadja a fennálló alkotmánypolitikai állapotot, és vélelmezi, esetleg kifejezetten védelmezi a fennálló rend igazoltságát, és ennek alapján végzi el értelmezői, és esetleg kritikai tevékenységét, vagy pedig az alkotmánypolitikai állapot bírálatán keresztül a közjog fogalmi rendjének felülvizsgálatát, újragondolását követeli. A közjogtudomány művelői nem tudják megkerülni ezt a választást. A politikamentesség elve és a politika távoltartásának a követelményének egyik fontos funkciója, hogy semlegesítse a közjog művelésének ezt az alapvető politikai feltételét. A közjog tudománya és jogászi nézőpontú vizsgálata felfogható a közjog alapvető politikai jellegének a semlegesítő diskurzusaként is. Az, hogy lehetséges-e egyáltalán az alkotmány fogalmainak a jogászi nézőpontú elemzése, egyáltalán nem magától értetődő. Amennyiben az alkotmányos rendben pusztán egy hatalmi problémát látunk, akkor ezzel lényegében tagadjuk az alkotmány értelmezésében a jogászi nézőpont 2 A két alkotmányos hagyomány megkülönböztetéséről lásd: Christoph MÖLLERS: Alkotmányozó hatalom alkotmány alkotmányosság, (ford. Győri Gábor), Fundamentum, 2011/2, 5, 6-9.

7 jelentőségét. Ferdinand Lassalle híres beszéde az alkotmányról ennek a felfogásnak a forrása. Lasselle beszéde az 1861-ben megindult porosz alkotmánykonfliktus kapcsán született, amely az uralkodó és a parlament hatalmi harcának volt egy megnyilvánulása. I. Vilmos porosz király koronázásakor kijelentette, hogy az országgyűlést csak tanácsadó testületnek tekinti. Erre válaszul a választók az év végén megejtett képviselőválasztáson a liberálisok pártját döntő befolyású párttá növelték, amely azután a képviselőház jogait a kormánnyal szemben érvényesíteni akarta. Ebből nyílt konfliktus támadt. A kormány lemondott, a király föloszlatta a képviselőházat és az év május havára új választást rendelt el. Lassalle beszéde az új választásokat megelőző választási kampányban hangzott el. Ebben elutasította azt a felfogást, hogy az alkotmánykonfliktus egy jogi kérdésről szólna, nem a formális keretekről van szó, az alkotmánykérdés hatalmi kérdés, arról szól, hogy kinek mennyi a tényleges hatalma, mert alkotmányos jogai ennek megfelelően realizálódnak. 3 A porosz alkotmány pedig azért nem fogadható el, mert nem felel meg a tényleges hatalmi viszonyoknak. A jog és hatalom viszonyának értelmezése alapvetően meghatározta a formálódó közjogi gondolkodást. Lényegében ennek köszönhető az állam fogalmának a stratégiai jelentősége a német hagyományban. Az állam tényleges kényszerhatalma a normatív jogrend lehetőségének is a feltételét jelentette, az ilyen hatalmi erőközpontként működni tudó államot tekintették az alkotmányosság előfeltételének. E felfogás szerint az állam a jogrend garanciája, a kérdés csak az, hogy ez az állam miképpen tekinthető a jog 3 A társadalomban meglévő tényleges hatalmi viszonyok az a tevékeny hatóerő, amely az illető társadalom minden törvényét és jogi intézményét oly módon határozza meg, hogy e törvények és intézmények csak olyanok lehetnek, mint amilyenek. (...) A tényleges hatalmi viszonyokat leirják egy lap papirosba, írásba foglalva fejezik ki és ha ez megtörtént, akkor már nemcsak tényleges hatalmi viszonyok, hanem akkor már joggá, jogi intézményekké váltak és aki vét ellenük, azt megbüntetik. (...) Ferdinand LASSALLE: Az alkotmányról (ford. Somogyi Béla), Budapest: Népszava, 1917, 13, 19.

8 címzettjének. Miképpen lehet az állam hatalmát a jog által korlátozni. Az, hogy a különböző közjog-elmletek miképpen vélekednek állam és jog szembeállíthatóságáról, mit gondolnak arról, hogy a közjogi vizsgálódások elméleti keretéül a hatalmi viszonyok ténylegességére is érzékeny államelméleti vizsgálódások a legalkalmasabbak, az nagy mértékben függ attól, hogy mit gondolnak az ezeket a választásokat racionálissá tevő monarchikus elven alapuló alkotmányos rend legitimitásáról. Az értékezés célja annak bemutatása, hogy a közjog politikai jellege, a közjog szükségszerű sajátossága, létmódja, a jogdogmatikai nyelvezet ezt csak korlátozottan tudja semlegesíteni. A politikai jellegen pedig ezen értekezés összefüggésben azt értem, hogy a jog közhatalom-gyakorlással összefüggő igényeinek az elfogadhatósága, a jog sajátos normativitásának az igazolása politikai filozófiai elvek mérlegelését igényli. 4 A politikai ebben az összefüggésben erre az igazolási összefüggésre utal. Az értekezés azt próbálja meg bemutatni, hogy ezek az igazolási összefüggések az olyan elméletekben is meghatározóak, amely kifejezetten tagadják ennek jelentőségét Igazolás és leírás A közjog tudományos művelésének politikamentességéhez a Jellineknél és Kelsennél már a leíró és megismerő elmélet mellé egy átfogó és általános elmélet igénye is párosult. Az államjog jogászi módszere még azt a feladatot tűzte ki, hogy az érvényes jogot leírja és annak fogalmait rendszerezze. Később ehhez a jogelmélet egy olyan általános, elemző perspektívája társult, amely nem kötődik egy meghatározott jogrendszerhez vagy jogi kultúrához, 4 BÓDIG Mátyás: Jogelmélet, államelmélet, politikai filozófia: Néhány módszertani összefüggés. In: SZIGETI Péter (szerk.): Államelmélet, politikai filozófia, jogbölcselet. Győr: Universitas-Győr Kht., 2005, 145, Bővebben: BÓDIG Mátyás: Jogelmélet és gyakorlati filozófia, Miskolc: Prudentia Iuris, 2004.

9 hanem magyarázó és tisztázó elemzést kíván nyújtani az államról és a jogról mint összetett társadalmi és politikai intézményről. Ez az általános elméleti perspektíva a jog és az állam sajátosságait vagy bizonyos társadalmi tényekre vezette vissza, és ilyen tényekre való utalással írta le (pl. Jellinek), vagy pedig a jogrendszereket jellemző sajátos szerkezet finomabb elemzésével ragadta meg azok általános sajátosságait (pl. Kelsen). Ez a fajta leíró perspektíva nem kívánt igazolni semmit, erkölcsileg semleges és deklarált önértelmezése szerint nem törekedett arra, hogy erkölcsi vagy más alapon azokat a formákat és szerkezeteket igazolja vagy ajánlja, amelyek a jogról nyújtott általános magyarázat keretében megjelennek. Ebben a leíró perspektívában a Szovjetköztársaság rendje éppen úgy jogrendként értelmezendő, mint a fasiszta Itália vagy a demokrata-kapitalista Franciaország rendje. 5 Ez a leíró elméleti eszmény lehetségesnek tartja a közjogot értelmező jogászi perspektíva leválasztását a jog alapvető politikai jellegéről. Az értekezésemben azt szeretném bemutatni, hogy ez a fajta módszertan nem sikeres. Két okból. Egyfelől nem jól ragadja meg azt, amit a jogtudomány képviselői e módszerre hivatkozva ténylegesen tesznek. A leíró elméletek fogalmi műveletei ugyanis mindig egy tényleges gyakorlat háttere előtt mennek végbe, és ehhez a tényleges gyakorlathoz való viszony (elfogadás, kritika, tagadás) meghatározza az általános leírásra használt kategóriáikat is. Másfelől pedig az ilyen leíró perspektívának a feltételezése a jog sajátosságának az elfedésével jár. Egy ilyen módszertan felől nem lehet megragadni a jog sajátos politikai létmódját. A leíró szemlélet helyett a közjog művelésének két másik módszertani keretét lehet inkább előnyben részesíteni. Az állam a természetjog eszméjén és a szerződéselméleten alapuló elképzelései egy ideális gyakorlati elmélet keretei között tárgyalják a közjogi intézményrendszer alapvető értelmezési problémáit. Egy olyan gyakorlati filozófia keretében, amelynek van egy elképzelése a helyes és jó politikai rendszerről, John Finnis vagy John Rawls elméletei ennek a legjobb mai példái. 5 Hans KELSEN: Tiszta jogtan, (ford.) Bibó István, Budapest: 1988, 14.

10 A másik lehetőség egyfajta interpretív módszertan követése. Az interpretív elmélet kiindulópontja a fennálló érvényes jog kategóriái, és azoknak a gyakorlat résztvevői által adott értelmezése. Az interpretív módszer célja az, hogy az érvényes jog egy olyan értelmezését nyújtsa, amely a lehető legjobban megfelel a joggyakorlat iránt elkötelezett résztvevők (tipikusan a hivatalos személyek, illetve a közhatalmat gyakorlók) jogértelmezésének. A közjog művelésének ezen módszerei jól illeszkednek a közjog és a politika viszonyának azon alaptételéhez, amely a közjog művelésének a szükségszerű velejárójának tekinti azt, hogy kialakítunk valamilyen viszonyulást a fennálló közjogi intézményrendszerhez. Ez a viszonyulás többféle lehet, de két alappozíció a legfontosabb, az elfogadás és az elutasítás. Amennyiben elfogadom a közjogi intézményrendszert kötelezettségteremtésre jogosult, legitim rendként, akkor, ha csatlakozni kívánok a gyakorlat által követendő érvényes jog tartalmát övező vitákhoz, ezt csak egy interpretív módszertan keretei között tudom megtenni. Amennyiben elutasítom a fennálló rendet, és az a célom, hogy megváltoztassam a fennálló gyakorlatot, ebben az esetben a gyakorlatot megalapozó elvek helyességét vitatom, tehát a gyakorlat kritikájának szerves részét képezi a helyes politikai és jogi intézményrendszer egy a kritikus által elfogadható változatának a felmutatása. Ebben az esetben az érvelés alapja egy ideális gyakorlati elmélet, amelynek képviselhetősége független a joggyakorlat résztvevőinek az álláspontjától. Ez az értelmezés nem arról akar állítani valamit, hogy az érvényes jog mely értelmezése illeszkedik legjobban a gyakorlat elkötelezett résztvevőinek jogértelmezéséhez, hanem arról, hogy az érvényes jog mely értelmezése felel meg legjobban a politikai igazságosság helyes mércéinek. A jog sajátos politikai jellegének a belátását és a közjog művelésének két lehetséges módszertani keretének a megkülönböztetését Bódig Mátyás és Győrfi Tamás kutatásaira támaszkodva használom. 6 Az értekezésemben arra 6 BÓDIG Mátyás GYŐRFI Tamás (szerk.): Államelmélet: A mérsékelt állam eszméje és elemei. Miskolc: Bíbor, 2002, BÓDIG Mátyás: Jogelmélet, államelmélet, politikai filozófia: Néhány módszertani összefüggés, , GYŐRFI Tamás: Dogma-e a mérsékelt állam elmélete? Jogelméleti Szemle, 2004/4, (a letöltés dátuma: április 27.)

11 próbálok rámutatni, hogy a jog alapvető politikai jellegének a belátása és a fennálló jogot értelmező elméletek interpretív jellegének a felismerése a jogelmélettörténeti kutatások számára is gyümölcsöző lehet, ezeknek a kutatásoknak az eredményei révén pedig közvetett módon a közjogtudomány jövőbeli fogalomhasználatára is jótékony hatása lehet. A közjogtudományi viták forrásául szolgáló félreértések nagy része ugyanis a jog politikai jellegének elhallgatásából, félreértéséből vagy tagadásából, illetve a leíró módszertan lehetőségeinek a túlbecsüléséből eredt. Az értekezés során azon belátás alapján olvasom újra a leíró jogászi módszer iránt elkötelezett elméleteket, hogy egy a fennálló jogrendet értelmező és magyarázó elmélet szükségképpen interpretív. Az interpretív jelzőt itt kettős értelemben használom. Egyfelől azt a filozófiai hermeneutika által osztott belátást értem alatta, hogy a gyakorlat megismerését a megértés sajátosságai miatt az értelemző előzetes tudása teszi lehetővé és határozza meg. 7 Ebben az összefüggésben állítom az elméletek szükségszerű interpretív jellegét. Ezzel összefüggésben, ha a magukat leíró elméleteknek valló közjogdogmatikai elméleteket ezen hermeneutikai belátásra nyitottan olvassuk, feltárhatóvá válnak azok az attitűdjeik, amelyek az elméletek politikai jellegét kirajzolják, azaz, hogy miképpen viszonyulnak a fennálló alkotmányos rendhez. Amennyiben elfogadják azt, akkor a kérdés az lesz, vajon az elméletek a másik értelemben is interpertívnek mondhatók-e. Mennyiben játszanak szerepet a tételesjog értelmezésében a gyakorlat elkötelezett résztvevőinek az értelmezései. Az előzetes hipotézisekből az következne, hogy ezek az elméletek ebben az értelemben is interpretívnek fognak minősülni. Kérdés, hogy a részletes elemzések után szükség lesz-e az előzetes hipotézisek módosítására. 7 Hans-Georg GADAMER: Igazság és módszer. Egy filozófiai hermeneutika vázlata, Budapest: Osiris, Lásd még: SÓLYOM Péter: Az irodalom határhelyzete és a jog tudományossága, In: Sectio Juridica et Politica, Miskolc, Tomus XXIV. (szerk.) SZABADFALVI József, Miskolc University Press, 2006,

12 1.3. Tényszerűség és normativitás Az önértelmezésük szerint leíró elméletek a fogalmi meghatározások helyességének a megítélésekor főszabály szerint kifejezetten nem érvényesítenek az igazoláselméleti összefüggésekre utaló politkai erkölcsi érveket, hanem sokkal fontosabbá válnak a jog és az állam felfogásának az empirikus megalapozásai. Az lesz a képviselhetőbb a tételes jog rendjét leíró és rendszerező elmélet, amely a valóságnak leginkább megfelelő empirikus megalapozással rendelkezik. Ez nagy kihívást jelentett ezen elméletek számára, hiszen olyan fogalmakkal dolgoztak, mint a nép vagy a társadalom egysége, amely fogalmak használata ki van téve az empirikus érvek alapján történő kritikáknak, és amely fogalmak használatával összefüggésben, annak ellenére, hogy milyen fontos szerepet játszanak a normatív rend értelmezésében, általában nem végeztek, de még csak nem is utaltak empirikus kutatásokra. Ennek köszönhetően az elméletek legsebezhetőbb pontjainak számítottak. A normativitás és a tényszerűség viszonya alapvetően három összefüggésben merül fel. Az első kérdés, hogy a jog sajátos normativitásának a megalapozásában milyen szerepet játszanak az empirikus tényezők. Vajon a jog normativitása bizonyos tényeken alapul-e. A másik kérdés pedig az, hogy a jog bizonyos normatív fogalmainak az értelmezése milyen empirikus tényeknek a feltételezésén nyugszik. S vajon ezek a feltételezések megfeleltethetőek-e valós tényeknek. Amennyiben nem, akkor az kihat a normatív fogalmak értelmezésének a képviselhetőségére. Jellinek és Kelsen ezekben az esetekben beszél fikciókról. A harmadik összefüggés egy társadalomelméleti perspektívára utal: milyen szerepe van a jognak a társadalom integrációjában? Hipotézisem szerint minden államelméleti vagy közjogtudományi koncepció igényel ezekre a kérdésekre egy kifejezett vagy implicit választ, amelyek alapvetően meghatározhatják egy állam vagy jogelmélet

13 képviselhetőségét Jogászi jogelmélet és a fogalomalkotás szintjei A jog egy társadalmi gyakorlat, amely olyan gyakorlati problémákhoz kapcsolódik, amelyek megoldása a fogalmak helyes használata körüli vitában rejlik. 8 Mikor tekintheto teljesítettnek egy szolgáltatás? Mi tekintheto hibás teljesítésnek? Mikor esünk késedelembe? Egy házfelújítás, egy internet elo fizetés vagy egy részletre vásárolt szörfdeszka ügyleteinél elkerülhetetlenül ilyen fogalomértelmezésekbe kell bonyolódnunk. Ezek a kérdések azt próbálják meg tisztázni, hogy Mit vagyok jogosult megtenni és mit nem? Milyen kötelezettségeim vannak?, és ezek nem függetlenek attól a kérdéstől, hogy vajon A bíróság elo tt érvényesítheto ek-e az igényeim? Ezek a joggyakorlat központi kérdései. Ha olyan elméletet akarunk alkotni, amely hatással lehet a joggyakorlatra, akkor attól elvárható, hogy hozzá tudjon járulni a fenti kérdésekkel összefüggő problémáknak a kezeléséhez. 9 Bódig az ilyen elméleteket, amelyek a jogi igények elbírálásához szükséges gyakorlati bölcsességhez kötődnek, nevezte jogászi jogelméleteknek. 10 Az államelmélet szükségességével kapcsolatos kérdés csak egy jogászi jogelmélet nézőpontjából értelmezhető értelmes és fontos problémának. Abból a feltételezésből indul ki, hogy az állam fogalma is egyike a joggyakorlat számára releváns értelmezésre várható fogalmaknak, másfelől azt is magában foglalja, hogy ennek a fogalomnak megkülönböztetett jelentősége van a jog megértése szempontjából. Bódig a sajátos jogterületek köré szerveződő jogászi jogelméleteket tartalmi jogelméleteknek nevezi, amit a jogdogmatika szinonimájaként 8 BÓDIG Mátyás: Jogelmélet, államelmélet, politikai filozófia: Néhány módszertani összefüggés, 145, BÓDIG Mátyás: Jogelmélet, államelmélet, politikai filozófia: Néhány módszertani összefüggés, 145, BÓDIG Mátyás: Jogelmélet és gyakorlati filozófia, Miskolc: Prudentia Iuris, 2004.

14 használ. 11 Ezen konstrukció szerint a tartalmi jogelméletek, jogdogmatikák annak köszönhetik normatív racionalitásukat, hogy képesek releváns és igazolt gyakorlati elvek fényében elemezni és értékelni a jogi igényeket. A jogdogmatikák azonban két szempontból is megalapozásra szorulnak. Egyrészt igénylik bizonyos gyakorlati elvek megalapozását. Ezt végezhetik el az igazoláscélú jogelméletek. 12 Másrészt viszont a jogdogmatikai koncepciók igénylik azoknak a fogalmaknak is a tisztázását, amelyek segítségével egy dogmatikai álláspontot ki lehet alakítani. Minden jogdogmatikai koncepció támaszkodik olyan általános fogalmakra, mint pl. az érvényesség, a kötelezettség, a jogosultság, vagy a szankció). Azonban ezen általános fogalmaknak a tartalma egyáltalán nem magától értetődő. A dogmatikai koncepciók valamilyen értelemben használják ezeket a fogalmakat. A kérdés az, hogy miért éppen abban az értelemben? Az a kérdés, hogy egy alkotmányjogi, büntetőjogi vagy polgári jogi érvelésben milyen értelmet tulajdonítanak az érvényesség vagy a jogosultság fogalmának, és miért, már túlmutat a jogdogmatikai koncepciók keretein. Az általános fogalmak használatához kapcsolódó megalapozó munkát a konceptuális jogelméletek végzik el. 13 Ebben a Bódig által körvonalazott fogalmi világban az állam, államhatalom, nép fogalmai az alkotmányjog által használt olyan általános fogalomnak minősülnek, amelyeknek a vizsgálata már túlmutat az alkotmányjog keretein. Az állam fogalmának problémái tehát ebben az értelemben koncepcionális problémák. Ahogyan az is, hogy szükség van-e egyáltalán az állam egy általános fogalmára ahhoz, hogy a közjog tartalmi jogelméletének fogalmi problémáin úrrá legyünk. Azok az elméletek, amelyeket vizsgálni fogok ebben a fenti értelemben, olyan konceptuális elméletek, amelyek tartalmi jogelméletek megalapozását kívánják szolgálni, 11 BÓDIG Mátyás: Jogelmélet, államelmélet, politikai filozófia: Néhány módszertani összefüggés, 145, BÓDIG Mátyás: Jogelmélet, államelmélet, politikai filozófia: Néhány módszertani összefüggés, 145, BÓDIG Mátyás: Jogelmélet, államelmélet, politikai filozófia: Néhány módszertani összefüggés, 145, 148.

15 tehát Bódig fogalomkészletét használva, jogászi jogelméleteknek tekinthetők Lehetséges-e az általános államelmélet és van-e szüksége rá? Arról, hogy hol a helye a magyar közjogi gondolkodásnak is részét képező államelméleti fejtegetéseknek a közjogtudományban és általában a jogtudományban, meglehetősen eltérő álláspontok alakultak ki. (I.) Van, aki az állam egy általános és leíró elmélete mellett áll ki anélkül, hogy ennek a közjog-dogmatikai meghosszabbítására igényt tartana. Takács Péter államelméletét lehet ide sorolni. (II.) Egy másik felfogás elsősorban a közjogi dogmatika problémáira koncentrálva utal az állam egy általános fogalmának a szükségességére. Petrétei József felfogását lehet erre példaként felhozni. (III.) A harmadik felfogás szerint az állam, a jog és a politika megkülönböztetésének a helyébe a jog és a politika fogalmaira építve is ki lehet fejteni azokat a kérdéseket, amit hagyományosan az államelmélet keretében tárgyaltak. Ezt az álláspontot képviseli Bódig Mátyás. (I.) Takács Péter az államelmélet egy leíró, politikamentes felfogását vázolta fel kétkötetes munkájában. E kötetben az állam sajátosságait mutatom be. Valamely jelenség általános sajátosságait az arról alkotott fogalom elemeiként gondoljuk el. E könyv így az állam fogalmának, vagy legalábbis fontosabb fogalmi jegyeinek és elemeinek a kifejtése is. 14 Ehhez a leíró módszertanhoz az általános elmélet megalkotásának az igényét kapcsolja. Az államhatalom általános sajátosságai nem különböznek államformák szerint, korlátozásának módjai azonban igen. 15 Takács Péter általános államelméletének legfontosabb fogalma az államhatalom. Az államhatalom mindenekelőtt arra vonatkozó képesség, 14 TAKÁCS Péter: Államtan, Budapest, 2010, TAKÁCS Péter: Államtan. Négy fejezet az állam általános elmélete köréből. Az állam általános sajátosságai., Budapest, 2011, 161.

16 hogy az állam teljesítse feladatait. 16 Ezen feladatok alatt különösen azt kell érteni, hogy megfogalmazza a társadalom céljait, megszervezze és mozgósítsa a közösség erőforrásait. Az államhatalom ebben az értelemben az emberek egy adott csoportját társadalommá integráló és közösséggé szervező, tehát politikai hatalom, mely sajátos intézményi feltételek között érvényesül. 17 Egy állandó és a társadalom erőit folyamatosan összpontosítani képes hatalomról van tehát szó. Nem sokkal később azonban azt olvashatjuk, hogy az államhatalom egy általános felhatalmazást jelent. Ez a meghatározás azonban némileg ellentmond az előbbinek, amely nem a felhatalmazásban, hanem bizonyos képességek meglétében látta az államhatalom alapját. Az államhatalom további jellemzőiként írja le, hogy egy(séges) és oszthatatlan, állandó, kizárólagos, független és korlátlan. Mit érthetünk az államhatalom egységén? Mit világít meg ebből a szempontból az, hogy állam egységesítő pontja a nép, és hogy ennek a fordulatnak hasonló a funkciója azzal, amikor még az állam egységesítő pontjának az uralkodót tekintették? Az elmélet ehhez hasonló ingadozásai nem könnyítik meg az általánosság és a leírás eszményének való megfelelést, miközben talán a politikamentesség elvének bizonyára jól jönnek. De talán a legnagyobb probléma az, hogy az állam általános elméletét nem a tételes jogi gyakorlatokra tekintettel alakítja ki, amely meglehetősen kétségessé teszi a rendkívül gazdag elmélettörténeti anyag felhasználásával készült értekezések dogmatikai meghosszabbítását, gyakorlati alkalmazását. (II.) Petrétei álláspontjának legfontosabb alaptételi a következők: (a) Az alkotmányos demokráciában a politika érdekkonfliktusokkal jár, éppen ezért kiemelt jelentősége van a társadalmi érdekegyeztetetés intézményeinek. 18 (b) 16 TAKÁCS Péter: Államtan. Négy fejezet az állam általános elmélete köréből. Az állam általános sajátosságai, TAKÁCS Péter: Államtan. Négy fejezet az állam általános elmélete köréből. Az állam általános sajátosságai, Az alkotmányos demokráciák kormányzati rendszerében a társadalom érdek- és akarati törekvései hierarchizált közvetítő rendszer közbeiktatásával jutnak el a kormányzati szervekhez, ami biztosítja, hogy a társadalom érdekkompromisszumai befolyásolják a meghozandó kormányzati döntések tartalmát. PETRÉTEI József: Az alkotmányos demokrácia alapintézményei, 30.

17 Az alkotmány lényege a politikai egység megteremtése. A politikai egység megteremtésének az állam fennállása az előfeltétele, és az állam is csak akkor tud tartósan fennmaradni, ha ez a politikai egység újra és újra létrejön. 19 Az állam és az alkotmány egymástól elválaszthatatlan. 20 (c) Az állam az elsősorban egy hatékony rendet jelent, egy akarati hatalmat, melynek lényege a parancsolási képességben rejlik. 21 (d) Az alkotmányos demokráciában a nép, mint alkotmányozó hatalom a legfőbb politikai cselekvő, és döntéshozó. 22 A népet a politikai részvételi jogokkal rendelkező polgárok alkotják. 23 (e) Az így felfogott nép egy származási és sorsközösséget, illetve valamilyen nyelvi, és kulturális egységet feltételez. 24 (f) Az alkotmányosságon elsősorban az alkotmány tényleges megvalósulását kell érteni. 25 A fenti tételek magukba foglalnak egy politika- (a), egy alkotmány- (b, f), egy állam- (c) és egy demokrácia- (d, e) felfogást. Ezeknek a koncepcióknak nemcsak külön-külön kell meggyőzőnek lenniük, hanem egy képviselhető alkotmányos demokrácia felfogás elemeiként egymással is 19 Az állam csak akkor válik realitássá és létezik egységes cselekvési és hatásegységként, ha képes ebben az értelemben a politikai egységet létrehozni és fenntartani. PETRÉTEI József: Az alkotmányos demokrácia alapintézményei, Az alkotmány nem képzelhető el állam nélkül, mert ez tárgya és előfeltétele, benne éri el érvényét és valóságát PETRÉTEI József: Az alkotmányos demokrácia alapintézményei Az ún.»háromelemű tan«az állam fogalmát három általános és szükségszerű elemre redukálja. Eszerint az állam fogalmi ismérvei az államterület, az államalkotó nép és az államhatalom. Az államterület és az államalkotó nép fogalmi ismérve a tényleges adottságokhoz kapcsolódik, míg az államhatalmat nemcsak faktikusan határozzák meg mint aminek ténylegesen fenn kell állnia hanem effektívnek (hatásosan gyakoroltnak) is kell lennie, vagyis az államhatalom a szervező elemet fejezi ki, ami a döntő tényező. A klasszikus alkotmányjogi fogalom lényegében tehát az uralom effektivitása és tartóssága, mégpedig perszonális és territoriális vonatkozásban. PETRÉTEI József: Az alkotmányos demokrácia alapintézményei, A nép olyan politikai kategóriaként fogható fel, amelyik mind számszerű nagysága, mind társadalmi-politikai fejlettsége alapján képes politikai státusáról döntést hozni, vagyis az alkotmányozás kapcsán cselekvő módon fellépni. PETRÉTEI József: Az alkotmányos demokrácia alapintézményei, A nép azokat a természetes személyeket öleli fel, akik rendelkeznek azokkal a jogosítványokkal, amelyek a politikai státusról való döntésben részvételi jogokat jelentenek. PETRÉTEI József: Az alkotmányos demokrácia alapintézményei, 185. A nép fogalma tehát azokat a polgárokat öleli fel, akik a hatalom gyakorlásában, a hatalmi döntések kialakításában és meghozatalában való részvételt biztosító jogosítványokkal rendelkeznek. PETRÉTEI József: Az alkotmányos demokrácia alapintézményei, PETRÉTEI József: Az alkotmányos demokrácia alapintézményei, Az alkotmány érvényesülése és a valóság tényleges állapota közti eltérés az alkotmányosság kategóriájával jelölhető. Az alkotmányosság ugyanis egyrészt követelményt, másrészt tényleges állapotot fejez ki. (...) Alkotmányosságról akkor lehet beszélni, ha a ténylegesen megvalósult rend megfelel az alkotmányi rendelkezések által megkövetelt normatív rendnek. (...) Az alkotmányosság tehát az alkotmányban foglaltak tényleges megvalósulásának fokát és mértékét jelöli. PETRÉTEI József: Az alkotmányos demokrácia alapintézményei,

18 összhangban kell lenniük, ahogyan ezt egy rendszeres alkotmánytan -tól el is lehet várni. (1) Petrétei könyvéből kiolvasható felfogás szerint az alkotmány lényege egy funkcionális egység megteremtése, ami annak az előfeltétele, hogy meghatározott területen belül kötelező döntéseket hozhassanak és érvényesíthessenek, tehát az állam fennálljon, és ne anarchia vagy polgárháború legyen. Ebben az értelmezésben az alkotmány funkciója olyan békés politikai viszonyok kialakítása, amely lehetőve teszi a hatékony közhatalomgyakorlást. (2) Ezt az alkotmányfelfogást jól kiegészíti az állam egy olyan elképzelése, amely a közhatalmat gyakorló intézményrendszert mint akaratát az alattvalók felett hatékonyan érvényesíteni tudó szervezetet gondolja el. 26 Az államhatalom mindenekelőtt abban fejeződik ki, hogy az állam feladatai teljesítésének érdekében egyrészről kötelező parancsokat adjon, szabályokat és rendelkezéseket bocsásson ki, másrészről ezeknek szükség esetén akár kényszerítő módon is érvényt szerezzen, vagyis az államhatalom azt a képességet is magában foglalja, hogy parancsait és követeléseit betartassa. Az államhatalom tehát elsősorban parancsolást jelent, ami főként döntések és jogi előírások formájában jelenik meg. A parancsoknak az állam hatalma alatt állók engedelmességgel tartoznak, és ennek biztosítása érdekében az állam jogosult különböző jellegű kényszert is alkalmazni, ami végső formájában a tényleges fizikai erőszak érvényesítését jelentheti. Az államhatalom gyakorlása azonban nem mindig kapcsolódik össze a kényszer alkalmazásával, mert hatalmi döntések betartását az államhatalom autoritása intézményi 26 Az államhatalom általános értelemben olyan alapvető viszonyt jelent, amiben az állam és az egyén közötti kapcsolatot az fölé- és alárendeltség, a parancsolás és engedelmesség relációi határoznak meg. Ennek az alapvető viszonynak az állam felépítésére, lényegére és funkcionálására vonatkozóan kiemelkedő jelentősége van. Az államhatalom az államnak mint intézményesített hatalmi szervezetnek azt a lehetőségét jelenti, hogy az akaratát az egyének ellenszegülésével szemben is érvényesítse. Az államhatalom tehát akarati hatalomként létezik, ami ennek aktív jellegét is feltételezi: abban a helyzetben kell lennie, hogy mind az államalkotó népre, mind az államterületre megfelelő hatást tudjon gyakorolni, vagyis az állami feladatokat kellőképpen számításbe vevő effektivitás értelmében hatékony és eredményes legyen. PETRÉTEI József: Az alkotmányos demokrácia alapintézményei, 257.

19 tekintélye is garantálhatja. 27 (3) Az alkotmány és az állam fenti felfogásához egy demokráciaelmélet részeként a homogén politikai közösség eszméje társul. A nép emberek közössége. A közösségképződésnek azonban objektív és szubjektív tényezői vannak. Az objektív tényezőkhöz sorolható a közös származás (faji vagy etnikai azonosság), a közös kulturális-nyelvi örökség egysége, további bizonyos vallási vagy ideológiai meggyőződés, valamint a politikai sorsközösség és az ebben manifesztálódott történelmi hagyomány és tapasztalat együttessége. A szubjektív tényezőt az jelenti, hogy ez a közösség az azonosságtudatot, szellemi-lelki összhangot, összetartozás-érzést alakítson ki, ami által megkülönböztethető egységgé formálódik. 28 Petrétei könyvéből tehát az alkotmány egy olyan állam-központú elmélete olvasható, amely a demokrácia strukturális előfeltételeként elgondolt homogenitás fogalmára épül. A könyvből kiolvasható alkotmányelméleti koncepció három alappillérével összefüggésben több kérdést lehet megfogalmazni. Az első egy konceptuális államelméleti probléma, amely a Petrétei könyvével összefüggő kérdésfelvetést is meghatározta. Az alkotmányjog gyakorlati problémáihoz kapcsolódó jogdogmatikai felfogás támaszkodik az állam bizonyos fogalmára, de kérdés, hogy a közjoggal összefüggésbe hozható jogi igények értékeléséhez szükség van-e erre? Annyit leszögezhetünk, hogy egy a közjoggal összefüggő, a gyakorlat fogalmait rendezni kívánó dogmatikai elmélet nehezen értelmezhető az állam valamilyen felfogása nélkül, de nem akármilyennel. Az alkotmányos demokrácia tartalmának a kérdése az alkotmány értelmezésének a függvénye. Talán még azoknak az elveknek a magjában is meg lehet állapodni, amelyek megkülönböztetik az alkotmányos demokráciát az autokráciától. De a lényeg: a közjogi érvelés elkerülhetetlenül politikai filozófiai érvek értelmezésébe és mérlegelésébe torkollik. A konceptuális kérdés pontosítva tehát így hangzik: a politikai filozófiai érvek mellett az 27 PETRÉTEI József: Az alkotmányos demokrácia alapintézményei, PETRÉTEI József: Az alkotmányos demokrácia alapintézményei, 185.

20 állam fogalmának milyen dogmatikai jelentősége lehet? Legyen-e egyáltalán? Hogyan értelmezzük állam és alkotmány viszonyát egy alkotmányos demokráciában? Ez a konceptuális kérdés két részre bontható. Az első megválaszolandó kérdés, hogy (1) az állam milyen felfogása illeszkedik legjobban az alkotmányos demokrácia intézményrendszeréhez? A másik pedig az, (2) hogy ennek az államfelfogásnak milyen szerepe van a közjogi érvelésben? (1) Az alkotmányos demokrácia legjobban képviselhető államelméletére irányuló kérdés szintén legalább két kérdés tisztázását igényli. Egyfelől politikai filozófiai érvekre támaszkodva tisztázni kell az alkotmányos demokrácia egy az alkotmányból levezethető, védhető felfogását. Másfelől pedig meg kell határozni annak a politikai intézményrendszernek a strukturális jellegzetességeit, amelyet az alkotmány létrehoz. Az első kérdés alapvetően tehát az igazolási kérdésekről szól, a második pedig a politikai intézményrendszer általános jellemzőire vonatkozó konceptuális elemzést kíván. Ez a konceptuális elemzés azonban csak az igazolási kérdéseket tisztázó politikai filozófiai érvelés háttere előtt értelmezhető. (a) Petrétei az alkotmányos demokrácia intézményrendszerét nem igazolóelvei mentén, hanem politikai szociológiai leírásával ragadja meg, amelyben a normatív elvek tartalmát inkább csak kinyilatkoztatja. Kérdés, hogy az alkotmányos demokrácia ilyen módszertanon alapuló felfogása, milyen mértékben tud kapcsolódni a gyakorlat által felvetett igazolási kérdésekhez? Petrétei alkotmányelméletével az alkotmányos demokrácia csak olyan felfogása egyeztethető össze, amely a politikai közösség homogenitásának az elvén alapul. Egy ilyen felfogás azonban bajban lehet, ha az alapvető jogok alkotmányban betöltött helyét, és jelentőségét kellene igazolnia. 29 Petrétei az alapvető jogokról szóló fejezet első mondatában a következőket írja: Az alkotmányos demokráciában az állam a legfőbb igazoltságát annak a követelménynek a teljesítéséből nyeri, hogy megvalósítja 29 Lásd erről Horst DREIER: Integration durch Verfassung? Rudolf Smend und die Grundrechtsdemokratie, in: Friedhelm Hufen (Hrsg.), Verfassungen Zwischen Recht und Politik. Festschrift zum 70. Geburtstag für Hans-Peter Schneider, Baden-Baden 2008,

21 az emberek békés, szabad és egyenjogú együttélését. 30 A könyv egyik nagy hiányossága, hogy nem fejti ki ennek a mondatnak a tartalmát. Mi van azokban esetekben, amikor az alapvető jogok védelme ellentétbe kerül a politikai egység elvével? Elképzelhető egyáltalán ilyen? (b) Az állam fogalmával kapcsolatban viszont határozott elképzelése van. Az állam Petrétei szerint egy a parancsait hatékonyan érvényesíteni tudó, az alattvalókat igazgató hierarchikus szervezet. A kérdés az, hogy a parancs, a kényszer, az alattvaló, és a hierchikus államszervezet fogalmaira épülő államfelfogás mennyire illeszthető össze az alkotmányos demokrácia alapelveivel? Milyen fogalmakkal kellene megragadni az államot, hogy összeegyeztethető legyen ezekkel az elvekkel? Petrétei könyvéből egy olyan felfogást is ki lehet olvasni, amely szerint az állam fogalma a demokrácia elvtől függetlenül megragadható. A demokratikus és az autokratikus állam között lényegi különbség nincs. Ennek ellentmond a könyv címválasztása, amely hangsúlyosan az alkotmányos demokrácia intézményrendszerét kívánja bemutatni. Így kénytelen vagyok azt gondolni, hogy Petrétei a fenti államfelfogást - az általa kissé homályosan kifejtett - alkotmányos demokrácia elveivel összeegyeztethetőnek tartja. (2) A fenti igazoláselméleti és konceptuális kérdések az európai integrációval kapcsolatos fogalmi problémák tisztázásakor tesznek szert igazi jelentőségre. A politikai egység fogalma köré épített alkotmányelméleti fogalomrendszerhez az európai integrációval összefüggésben egy a homogenitás fogalmán alapuló demokrácia elmélet, illetve egy az állam végső döntési jogához ragaszkodó függetlenségi -felfogás kapcsolható. Ezek egyikére még a magyar alkotmánybíróság gyakorlatában is van példa. A testület a demokrácia-elvre nem különösebben érzékeny, de a függetlenségi érvelésre annál inkább. A közelmúltban megjelent kis lisszaboni határozat 31 lényegében egy különösebb alkotmányos téttel nem rendelkező szimbolikus 30 PETRÉTEI József: Az alkotmányos demokrácia alapintézményei,, /2010. (VII. 14.) AB határozat, ABH 2010, 698. Ebben a határozatban a bíróság energiáját felemésztette annak a kérdésnek a nem túl meggyőző megválaszolása, hogy van-e egyáltalán hatásköre a már hatályos módosított alapszerződések felülvizsglatára.

22 deklarációként megerősítette a bíróság korábbi függetlenségi gyakorlatát 32, illetve deklarálta, hogy az alapszerződések módosításai megfelelnek az alkotmánynak, a Magyar Köztársaság továbbra is független jogállam. 33 De arról, hogy az alapszerződések módosítása milyen hatással van az állam függetlenségének és önállóságának a tartalmára, hogyan kell egyáltalán ezeket a fogalmakat értelmezni, nem sok új támpontot kapunk. Marad a csatlakozás előtti dogmatika, amely a demokrácia egy a néptől eredő megszakítatlan felhatalmazási láncolatként értett népszuverenitás elvén nyugvó értelmezésén alapul 34, illetve az ebből levezett függetlenségi követelményt az alkotmánybíróság végső értelmező szerepe fejezi ki. A közhatalom átruházása nem lehetséges (csak bizonyos fajta hatalom gyakorlásának az átruházása), mivel a szuverenitás nem vonható el végső forrásától, a néptől. 35 Ennek az érvelésnek a hátterében a politikai közösség egységének a felfogása áll, de a demokráciaelv különösebb értelmezése nélkül. Abba pedig, hogy az európai intézményrendszer működése milyen hatással van a nemzetállami politikai intézményrendszerre, nem kívántak a bírák belegondolni. Pedig ebben a függetlenségi fogalmi keretben nehezen ragadhatóak meg az intézményes gyakorlat olyan alapvető aktuális kérdései, hogy pl. mi lehet a tartalma az együttműködő alkotmányosságnak? Annyi talán leszögezhető, hogy ahhoz, hogy erre a kérdésre válaszolni lehessen elsősorban nem egy államelméletre, hanem sokkal inkább a 32 (A)zt, hogy a tervezett reform nem megy-e túl azon, ami az Alkotmány 2/A. (1) bekezdése értelmében az Alkotmányból eredő hatásköröknek a többi tagállammal közösen, illetve az Európai Unió intézményei révén történő gyakorlása során az alapító szerződésekből fakadó jogok gyakorlásához és kötelezettségek teljesítéséhez szükséges mérték -nek tekinthető, az Alkotmánybíróság egyedül, más, hazai vagy európai uniós szervtől függetlenül végzi el. 143/2010. (VII. 14.) AB határozat, ABH 2010, 698, 705, /2010. (VII. 14.) AB határozat, ABH 2010, Az Alkotmány szerint a népszuverenitáson és a demokratikus jogállamiságon alapuló demokratikus legitimáció szempontja a Magyar Köztársaságban alkalmazandó jogi normákat illetően azt a követelményt állítja fel, hogy azok megalkotása a közhatalom végső forrására visszavezethető legyen. Az Alkotmány 2. (1) és (2) bekezdései alapján tehát általánosan irányadó követelmény, hogy a hazai jogalkalmazásban a hazai jogalanyokkal szemben érvényesíthető minden közjogi jogi norma a népszuverenitásra visszavezethető, demokratikus legitimáción alapuljon. 30/1998. AB határozat, ABH 1998, SAJÓ András: Az EU-csatlakozás alkotmányosságra gyakorolt hatása az új tagállamokban. Fundamentum 2003/2, 15.

23 jogdogmatikai érvelés demokráciaelméleti megalapozására van szükség. 36 (III.) Bódig államelméleti felfogásának a kérdésfelvetése arra irányul, hogy vajon milyen fogalmi keretek között tárgyalhatóak egy interpretív módszertani alapokon álló tartalmi jogelmélet számára a hagyományosan az államelmélet körébe sorolt problémák. 37 Lefordítva és leszűkítve az értekezésben tárgyalt kérdésekre: a fennálló alkotmányos rend kapcsán felmerülő jogi igények elbírálásának alapjául szolgáló szabályok és elvek értelmezése során meghatározó jelentősége van-e az állam fogalmának? Bódig szerint abban az esetben, ha az államot olyan intézmények rendszereként fogjuk fel, amelyek azzal az igénnyel lépnek fel, hogy joguk van a hatalomra 38, akkor a jog sajátos normativitás igényének a problémájához jutunk el, amelyek a politikai autoritás, politikai intézmény, és a politikai kötelezettség, a politikai filozófiában használatos fogalmainak segítségével lehet megválaszolni. Ebben az esetben a jog és az állam problémája alapvetően ugyanarra a fogalmi konstrukcióra épül 39. Bódig állam és jog fogalmát a politikai intézmény fogalmának konstrukciója kapcsolja össze. A politikai intézmény fogalma az állammal és a joggal összefüggésben minden releváns konceptuális és igazolási kérdést képes megjeleníteni 40. Bódig azt is hangsúlyozza, hogy aki, az állam fogalmának az elméleti tisztázására vállalkozik, okvetlenül szüksége van a»politikai«fogalmára, illetve a politikai intézmény konstrukciójára. Ám a jog fogalmára nem Lásd például: Christoph MÖLLERS: Gewaltengliederung. Legitimation und Dogmatik im nationalen und internationalen Rechtsvergleich. Tübingen, Mohr Siebeck, BÓDIG Mátyás: Jogelmélet, államelmélet, politikai filozófia: Néhány módszertani összefüggés, 145, BÓDIG Mátyás: Jogelmélet, államelmélet, politikai filozófia: Néhány módszertani összefüggés, 145, BÓDIG Mátyás: Jogelmélet, államelmélet, politikai filozófia: Néhány módszertani összefüggés, 145, BÓDIG Mátyás: Jogelmélet, államelmélet, politikai filozófia: Néhány módszertani összefüggés, 145, BÓDIG Mátyás: Jogelmélet, államelmélet, politikai filozófia: Néhány módszertani összefüggés, 145, 159.

24 1.6. Az államelmélet megújítási kísérletei a német jogtudományban Manapság szokás emlegetni, hogy a modern állam átalakulóban van, de nem először van így. Az alapjogokon alapuló alkotmányos demokrácia koncepciója jelentette az első komoly kihívást a modern állam fent idézett eszméjére. Olyannyira, hogy az alkotmány, alkotmányosság fogalmainak bizonyos értelmezései megkérdőjelezték az állam fogalmának a szükségszerűségét és elsődlegességét a politikai intézményrendszer értelmezésével összefüggésben. Azzal, hogy nem beszélhetünk amerikai államelméletről az is összefüggésbe hozható, hogy egy az önkormányzás elvén alapuló demokráciában nincsen ennek a fogalomnak megkülönböztetett analitikai értéke. Az olyan elképzeléseket, amely szerint az állam az alkotmányos rend előfeltétele nemcsak határozott demokráciaelméleti kritikák érték, hanem abban is egyre többen kételkednek, hogy az egységes államhatalom elvét középpontba helyezve lehet érdemben elemezni, értelmezni és továbbgondolni olyan komplex intézményelméleti kérdéseket, mint az európai többszintű kormányzásrendszer, vagy a közjó érdekében végzett közösségi közszolgáltatások újfajta kormányzási rendszereinek (az ún. governancediskurzus) problémái, és nem utolsósorban azok a kérdések, amelyek egy politikai közösség nemzetközi intézményrendszerekkel való tartós és intézményes együttműködésével van összefüggésben. Nem az állam eltűnéséről van szó, hanem arról, hogy ha meg akarjuk érteni az ezekkel a jelenségekkel összefüggő jogi problémákat, felül kell-e vizsgálnunk az állammal kapcsolatos eddigi fogalmainkat. Az állam fogalmi kérdései eldöntendő jogi problémák tömegéhez kapcsolódtak hozzá. Az állam újra problémává vált. Bár az államelméleti diskurzus valóban újra virágkorát éli, azonban ha belehallgatunk a vitákba, akkor szembesülni lehet vele, hogy még a német közjogtudományban sem a Staatslehre hagyományos fogalmi keretében

25 gondolkodnak az intézményrendszer változásairól. A kritikáknak három irányát különböztetném meg: 42 az első Paul Kirchhof és Josef Isensee a jogászi államelmélet feltámasztására és az alkotmányjogtan elmélyítésére tett kísérlete, az államjogi kézikönyv programja. 43 A második irány az államtan általánosság igényét helyezné új alapokra és egy interdiszciplináris államtudománnyal váltaná fel. A harmadik felfogás az elsőhöz hasonlóan csak a jogászi államtan újragondolására törekedne, az állam jogi fogalmának új demokráciaelméleti megalapozására törekszik, akár azon az áron is, hogy az állam fogalmát az uralom új átfogó elméleteivel váltsa fel. A Paul Kirchhof és Josef Isensee által szerkesztett államjogi kéziköny a jogászi államelmélet konzervatív alkotmánypolitikai programját fogalmazta meg. Az állam fogalmára mint egy diszciplinát megalapozó kategóriára tekintettek, és a kézikönyben a módszertani egységre és enciklopédikus teljességre egyaránt törekedtek. Sikerének titka, hogy szinte az egész német államtudományt sikerült a vállalkozás mellé állítani. Egy átfogó államtudomány programja volt ez, amelyben összehasonlító jogi vagy tudományközi dialógusoknak nem sok tér maradt. A kézikönyv legnagyobb sikere az alkotmányjogi dogmatika egységesítése, rendszerezése és továbbfejlesztése. A könyvben az általános, az akotmányjogi dogmatika számára nélkülözhetetlen fogalmaknak máig mértékadó kifejtései találhatóak, pl. a demokrácia és jogállamiság elvéről szóló fejezetek. Az államnak az alkotmánytól független önálló értelmet adtak, az államra, mint az alkotmány előfeltételére tekintettek, amelyet a német államiság ideje alatti rendszeres alkotmányváltozások történeti tapasztalatára építettek. Az állam, mint alkotmányfeltétel elvéhez a demokratikus közhatalomgyakorlás egy centralizált változata kapcsolódik. Ebben az államelméleti felfogásban az állam erőszakmonopóliumának elve nagyobb hangsúlyt kap, mint a demokratikus önkormányzás elve. A kézikönyv hangsúlyosan az államhatalmi 42 Lásd erről bővebben: Christoph MÖLLERS: Der vermisste Leviathan. Staatstheorie in der Bundesrepublik, Frankfurt, Suhrkamp, A legfontosabb teoretikus fejezeteket a második kötet tartalmazza: Josef ISENSEE Paul KIRCHHOF (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts II. Verfassungsstaat, Heidelberg: C. F: Müller, 1987.