KÖZBESZERZÉSI HATÓSÁG KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG 1026 Budapest, Riadó u. 5. 1525 Pf.: 166. Tel.: 06-1/882-8592, fax: 06-1/882-8593 E-mail: dontobizottsag@kt.hu Ikt.sz.: D.8/2/2017. A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) meghozta az alábbi V É G Z É S - t. A Döntőbizottság az Állami Számvevőszék (1052 Budapest, Apáczai Csere János u. 10., a továbbiakban: hivatalbóli kezdeményező) által a Szent Pantaleon Kórház Rendelőintézet (2400 Dunaújváros, Vasmű út 10., a továbbiakban: beszerző) Ágykapacitás működtetése Kbt. mellőzése tárgyú beszerzési eljárásával összefüggésben benyújtott hivatalbóli kezdeményezést - érdemi vizsgálat nélkül - elutasítja. A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A végzés ellen fellebbezésnek nincs helye. A végzés ellen külön jogorvoslati kérelem terjeszthető elő, a végzés kézbesítésétől számított nyolc napon belül. A jogorvoslati kérelmet a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bírósághoz kell címezni, de a Döntőbizottságnál kell benyújtani. A jogi képviselővel eljáró fél, illetve a belföldi székhellyel rendelkező gazdálkodó szervezet kizárólag elektronikus úton nyújthatja be a jogorvoslati kérelmet. I N D O K O L Á S A Döntőbizottság a rendelkezésre bocsátott iratok alapján az alábbi tényállást állapította meg. A beszerző 2006. március 23. napján 40 rehabilitációs (pszichiátria), és 20 krónikus ágy tárgyban, valamint 2006. szeptember 14. napján további 138 krónikus ágy átadása müködtetésre tárgyban, 2006. december 18. napján OEP határozat alapján az alapszerződésben szereplő 60 ágy helyett csak 40 elme rehab. és 15 belgy. krónikus ágy működtetésére tárgyban, 2006. december 18. napján az ágyak működtetési helyének elkülönítése tárgyban, 2006. december 28. napján kulcsi telephely átvétele-szerződések külső beszálítokkal tárgyban, 2007. január 1. napján dietetikus és szociális munkás biztosítása Kulcson tárgyban, 2007. február 8. napján kulcsi ADSL szolgáltatás tárgyban, 2007.
2 február 14. napján vizitdíj, napidíj szedése tárgyban, 2007. április 1. napján rendelkezésre állás, és co-payment fizetése tárgyban, 2007. május 10. napján 20 elme rehab és 15 krónikus ágyat vissza ad a Palotashop Kft. tárgyban, 2009. január 1. napján záradék nonprofit kft. megalakulásáról tárgyban, 2010. január 1. napján gyógytornász biztosítása tárgyban szerződést kötött a Palotashop Kft.-vel. 2011. június 21. napján a közreműködői szerződést egységes szerkezetbe foglaltan módosították a felek. 2012. július 1. napján a felek a fenti szerződéseket egységes szerkezetbe foglalták (a továbbiakban: Szerződés). A Szerződés 1.1.3. pontjában rögzítették a felek által megkötött fent felsorolt szerződéseket. A Szerződés II. pontja a szerződés tárgya vonatkozásában az alábbi rendelkezéseket tette. A felek kinyilvánítják azon szándékukat, hogy az 1.1.3. pontban jelölt szerződések helyett egységes szerkezetű szerződést léptetnek életbe, mely alapján a korábban megkötött szerződések hatályukat vesztik. A Szerződést a felek határozott időre - 2016. február 29. napjáig - kötötték. A hivatalbóli kezdeményező 2016. június 27-én postára adott és a Döntőbizottsághoz 2016. június 29-én érkezett hivatalbóli kezdeményezésében kérte a jogsértés megállapítását. Előadta, hogy a vitatott jogsértés a feladatköre ellátása körében jutott tudomására, helyszíni ellenőrzés keretében, a hivatalbóli kezdeményezői jogosultsága pedig a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (továbbiakban: 2011. évi Kbt.) 140. (1) bekezdésének b) pontján alapszik. A hivatalbóli kezdeményező álláspontja szerint a tárgyi ellenőrzéshez kapcsolódó adatbekérése, a kiválasztott mintatételek ellenőrzéséhez átadott dokumentumok alapján a beszerző a tárgy szerinti beszerzését megelőzően nem folytatott le közbeszerzési eljárást. A hivatalbóli kezdeményező jogsértésként a közbeszerzési eljárás lefolytatásának mellőzését jelölte meg a 2012. július 1. napján megkötött Szerződés vonatkozásában. A jogsértő esemény megtörténtének napjaként 2012. július 1. napját jelölte meg, melyet a Szerződéskötés időpontjával azonosított. A jogsértő eseményről történő tudomásszerzésének időpontjaként 2016. május 26. napját jelölte meg. A Döntőbizottság D.523/2/2016. számon hozott végzésében a hivatalbóli kezdeményezést elutasította. A Döntőbizottság a végzésében kifejtette, hogy hivatalbóli kezdeményezés egyértelműen arra irányult, hogy a Döntőbizottság jogorvoslati eljárása során vizsgálja meg, hogy a fent hivatkozott szerződés szerinti beszerzés esetén a közbeszerzési eljárás lefolytatása mellőzésre került-e.
3 A Kbt. 327. (2) bekezdése alapján ezen feltételezett jogsértés esetén a jogsértés megtörténtének időpontjaként a szerződés megkötésének napját kell tekinteni. A Szerződés összesen 12 darab szerződést foglal egységes szerkezetbe, azonban az időben legkésőbb kötött szerződés is 2010. január 1. napján került megkötésre. Ennek megfelelően a hivatalbóli kezdeményező által 2016. június 27. napján előterjesztett kezdeményezés figyelembe véve a Szerződés esetén alkalmazandó Kbt.-ben meghatározott 1 éves objektív határidőt, elkésett. A végzés ellen a hivatalbóli kezdeményező jogorvoslati kérelmet nyújtott be. Álláspontja szerint a jogorvoslati eljárásra a 2012. július 1. napján hatályos 2011. évi CVIII. Kbt. rendelkezéseit kell alklamazni, tekintettel arra, hogy a szerződés nem a korábbi szerződés módosítása, hanem az új szerződésként értékelendő. A Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 7.Kpk.50.109/2016/11. számon hozott végzésében a Döntőbizottság D.523/2/2016. iktató számú végzését hatályon kívül helyezte és a Döntőbizottságot új eljárás lefolytatására kötelezte. A végzés indokolása szerint: Amint azt a régi Ptk. 240. -ához fűzött jogértelmezésként a Complex Nagykommentár is kifejti, a törvény abból indul ki, hogy a módosítás nem eredményez teljesen új helyzetet a felek között, alapvetően nem befolyásolja a felek jogviszonyának folytonosságát. A szerződésmódosítás esetén tehát az eredeti szerződés részbeni megváltoztatására kerül sor, azaz a szerződés valamely elemének stabilnak kell maradni. A törvény ezáltal nem tekinti novatiónak a módosítást, a szerződésnek a módosítással nem érintett részei változatlanul maradnak. Annak ellenére azonban, hogy a törvény általában nem fogadja el a novatiót, a felek megállapodásukban kimondhatják a korábbi szerződés megszüntetését és kapcsolatuk új alapokra helyezését. A régi Ptk. alapján tehát csak a felek kifejezett rendelkezése esetén tekinthető a szerződésmódosítás novatiónak, ezért elengedhetetlen a felek szándékának vizsgálata. A bíróság megvizsgálta az iratokat, és megállapította, hogy a kérelmezett által beterjesztett iratanyag hiányos, ugyanis nem állt a bíróság rendelkezésére a a 2012. július l. napján kelt, egységes szerkezetbe foglalt szerződés, és a kérelmezetti végzés is csupán részben idézte a szerződés II. pontját a szerződés tárgyára vonatkozóan. Emiatt pedig nem dönthető el egyértelműen, hogy novatiónak vagy szerződésmódosításnak minősült-e a kérdéses jogügylet. Ebből adódóan a bíróság nem volt abban a helyzetben, hogy végérvényesen állást foglaljon az adott jogkérdésben. A bíróság tényként állapította meg, hogy nem elfogadható a kérelmezett azon érvelése, miszerint a szerződés 1.1.3. pontja ne rendelkezne a korábbi
4 szerződések hatályon kívül helyezéséről, hiszen a kérelmezett a végzésének 2. oldal 2. bekezdésében kifejezetten idézte a 2012. július 1. napján kelt szerződés erre utaló rendelkezését. A szerződés többi rendelkezéseinek ismerete, ezen keresztül pedig a szerződő felek szándékának vizsgálata nélkül azonban a bíróság nem foglalhatott érdemben állást abban a kérdésben, hogy a szerződő felek akarata - amint arra a kérelmező a felülvizsgálati kéreimében hivatkozott - valóban a közöttük korábban létrejött szerződések hatályon kívül helyezésére irányult-e. Ezt a körülményt elmulasztotta teljes körűen vizsgálni a kérelmezett. Ezen indok alapján a kérelmezett végzése jogszabálysértő, ezért azt a bíróság a Pp. 339. (1) bekezdése alapján hatályon kívül helyezte, és a kérelmezettet új eljárásra kötelezte. Az új eljárás lefolytatása során a kérelmezett köteles a 2012. július l. napján kelt, egységes szerkezetbe foglalt szerződést megvizsgálni abból a szempontból, hogy a szerződő felek akarata valóban a hatályon kívül helyezésre irányult-e. Amennyiben igen, úgy a jogügylet nem szerződésmódosításnak, hanem novatiónak minősül, ezáltal pedig - a kérelmező hivatkozásával egyezően - a 2012. július l. napján megkötött szerződést új beszerzésnek kell tekinteni, és a Kbt. 140. (2) bekezdés b) pontja alapján a hivatalbóli kezdeményezés határidőben előterjesztettnek minősül, így azt a kérelmezettnek érdemben el kell bírálnia. Abban az esetben pedig, ha a kérelmezett a szerződés vizsgálata során azt állapítja meg, hogya szerződő felek akarata nem a hatályon kívül helyezésre irányult, azaz a 2012. július l. napján kelt, egységes szerkezetbe foglalt szerződés valójában szerződésmódosltásnak minősül, úgy a hivatalbóli kezdeményezésre a régi Kbt.-nek a szerződések megkötése napján hatályos rendelkezéseit alkalmazva a hivatalbóli kezdeményezést elkésettség okán érdemi vizsgálat nélkül el kell utasítania a régi Kbt. 327. (7) bekezdése szerint alkalmazandó 325. (3) bekezdés c) pontja alapján. A Döntőbizottság végzés kiegészítése iránti kérelmet nyújtott be tekintettel arra, hogy a hivatalbóli kezdeményező jogorvoslati kérelmében foglatakról nem döntött végzésében a bíróság. Előadta, hogy a bíróságoknak alkotmányos helyzetükből fakadóan feladatuk, hogy a felek közötti jogvitában végérvényesen állást foglaljon. Jelen eljárásban ez nem történt meg, s nem döntött a hivatalbóli kezdeményező jogorvoslati kérelméről. A nem peres eljárás speciális szabályai kizárják a bíróság végzésének vitatását, a Döntőbizottság kérelmében észrevételezte azonban, hogy a bíróság álltal hiányolt szerződés korábban elektronikus formában megküldére került a bíróság részére a Kbt. rendelkezéseinek megfelelően. Előadta, hogy álláspontja szerint a bíróság túlterjeszkedett a jogorvoslati kérelem keretein akkor, mikor a jogorvoslati kérelem kereteit túllépve döntött, s olyan ok miatt semmisítette meg a végzést, melyre a kezdeményező nem hivatkozott.
5 A Székesfehérvári Közigazgtási és Munkaügyi Bíróság 7.Kpk.50.109/2016/14. számú végzésében a végzés kiegészítése iránti kérelmet elutasította. Indokolása szerint: Ennek alapján a bíróság kötve van a 7.Kpk.50.109/2016/11. számú végzéséhez, mégpedig annak kézbesítéssel történt közlésétől [Pp. 219. (1) bekezdés d) pont] kezdve. Amint azt a bíróság a 11. sorszámú végzésének indokolásában részletesen kifejtette, a végzésének meghozatala során megvizsgálta a közigazgatási hatósági eljárás iratait, ám a kérelmezett által beterjesztett iratanyag hiányos volt, ugyanis nem állt a bíróság rendelkezésére a a 2012. július l. napján kelt, egységes szerkezetbe foglalt szerződés. Emellett a kérelmezetti végzés is csupán részben idézte a szerződés II. pontját a szerződés tárgyára vonatkozóan. A bíróság utólag ismételten megvizsgálta a kiegészítés iránti kérelemmel együtt csatolt CD-mellékletet, és megállapította, hogy azon a "muk_kiad_2_27.pdf' nevü fájl 6. oldalától kezdődően jelenleg valóban megtalálható a szerződés elektronikus verziója, azonban a bíróság álláspontja szerint azt a beterjesztett irat anyagnak ajánlatos lett volna nyomtatott változatban is tartalmaznia, vagy legalább utalnia kellett volna a kérelmezettnek arra, hogy hol lelhető fel ez az okirati bizonyíték, amelyre a döntését alapozta, hiszen az a fájl megtévesztő módon egy elektronikus formátumú számlával kezdődött. Mindezek alapján a végzés meghozatalakor - a szükséges iratok hiányában - nem volt egyértelműen eldönthető, hogy novatiónak vagy szerződésmódosításnak minősült-e a kérdéses jogügylet, így a bíróság abban a kérdésben sem dönthetett megalapozottan, hogya kérelmező jogorvoslati kéreime vonatkozásában melyik közbeszerzési törvényt, illetve annak mikor hatályos rendelkezéseit kell alkalmazni az ügyben Ennek okán a bíróság nem tehetett mást, minthogy a Pp. 339. (1) bekezdése alapján hatályon kívül helyezte a kérelmezett végzését, és a kérelmezettet új eljárásra kötelezte. Az új eljárásra vonatkozóan a bíróság megadta a megfelelő instrukciót a kérelmezett részére. Hangsúlyozza a bíróság, hogy az új eljárás lefolytatására kizárólag a kérelmezettnek van hatásköre, aki azt köteles is lefolytatni. A kiegészítés jogintézménye a kérelmezetti döntés hatályon kívül helyezését és a kérelmezett új eljárásra kötelezését követően nem alkalmas arra, hogy a bíróság lefolytassa az új eljárást a kérelmezett helyett, hiszen ezáltal a hatáskörelvonás tilalmába ütközne, másrészt nyilvánvalóan döntött volna a bíróság az ügy érdemében, ha valamennyi, a döntés meghozatalához szükséges tény időben rendelkezésére állt volna. A Ket. 109. (4) bekezdése szerint a hatóságot a közigazgatási ügyekben eljáró bíróság határozatának rendelkező része és indokolása köti, a megismételt eljárás és a döntéshozatal során annak megfelelően jár el.
6 A Döntőbizottság a 2012. július 1. napján kelt egységes szerkezetbe foglalt közreműködői szerződést a fent részletezett bírósági instrukcióknak megfelelően megvizsgálta, s ennek megfelelően az alábbi megállapításokat tette. A Döntőbizottság álláspontja szerint a Szerződés nem önálló szerződésként vizsgálandó, hanem a Szerződés 1.1.3. pontjában megkötött szerződések aképpeni módosításaként, mely szerint a korábbi vegyes tárgyú szerződéseket módosított feltételekkel egységes szerkezetbe rögzítették a felek. Az egységes szerkezetbe foglalás, illetve az új, valamint a módosított szerződéses feltételek azonban nem új kötelemként, hanem a korábban megkötött kötelmek egységes módosításaként értelmezendőek. A fentiekből következően a Döntőbizottság rögzíti, hogy a kezdeményezésben foglaltak figyelembevételével, a hivatalbóli kezdeményező hivatkozásával ellentétben, jelen jogorvoslati eljárásban nem a 2011. évi Kbt. rendelkezéseit, hanem a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvényt (továbbiakban Kbt.) kell alkalmazni az alábbiak miatt. A Kbt. 401. (1) bekezdése az alábbiakat rögzíti. Ez a törvény - a (2)-(4) bekezdésben foglaltak kivételével - 2004. május 1-jén lép hatályba, rendelkezéseit a hatálybalépés után megkezdett beszerzésekre, közbeszerzési eljárások alapján megkötött szerződésekre, tervpályázati eljárásokra és az azokkal kapcsolatban kérelmezett, kezdeményezett vagy hivatalból indított jogorvoslati eljárásokra, illetőleg kérelmezett békéltetési eljárásokra kell alkalmazni. A 2011. évi Kbt. 180. (1) és (2) bekezdése szerint ez a törvény - a (2) bekezdésben foglaltak kivételével - 2011. augusztus 21-én lép hatályba. (2) E törvény 1-179. -a; 180. (3)-(6) bekezdései; a 181. (1) bekezdése; a 182-183. -a, valamint 1-4. mellékletei 2012. január 1-jén lépnek hatályba, rendelkezéseiket a hatálybalépés után megkezdett beszerzésekre, közbeszerzési eljárások alapján megkötött szerződésekre, tervpályázati eljárásokra és az azokkal kapcsolatban kérelmezett, kezdeményezett vagy hivatalból indított jogorvoslati eljárásokra és előzetes vitarendezési eljárásokra kell alkalmazni. A szerződés teljesítéséről azon szerződések esetében sem kell hirdetményben tájékoztatót feladni, amelyeket 2012. január 1-jét megelőzően indított közbeszerzési eljárás eredményeként kötöttek. A Kbt. alkalmazása során kialakult következetes döntőbizottsági és bírósági gyakorlat alapján a kezdeményezésre nem a kezdeményezés előterjesztésekor hatályos, hanem a közbeszerzési eljárás megkezdésekor hatályos szabályok az irányadóak (pl. Fővárosi Bíróság 13.Kpk.45.041/2010/3., 13.K.33.128/2009/9., 13.K.33.129/2009/14. sz. döntései), illetve azon időszakban hatályos Kbt. szabályok, amilyen időszakra a közbeszerzési eljárás mellőzése megvalósult.
7 A felek a Szerződés 1.1.3. pontjában foglalt szerződéseket a Kbt. hatálya alatt kötötték, így a szerződések megkötése napján hatályos Kbt. rendelkezései szerint kellett a jogorvoslati eljárást lefolytatni. A Döntőbizottságnak a kezdeményezés vonatkozásában elsődlegesen azt kellett vizsgálnia, hogy az az eljárásjogi szabályoknak megfelelően került-e benyújtásra. E tekintetben megállapította, hogy az elkésetten került benyújtásra, mely a kezdeményezésben foglalt jogsértés vizsgálatának érdemi akadályát képezi az alábbiak szerint. A Kbt. 327. (1) bekezdése szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság hivatalból való eljárását a következő szervezetek vagy személyek kezdeményezhetik, ha a feladatkörük ellátása során e törvénybe ütköző magatartás vagy mulasztás jut tudomásukra: b) az Állami Számvevőszék; A Kbt. 327. (2) bekezdésének c) pontja szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság hivatalból való eljárását az Állami Számvevőszék a közbeszerzési eljárás mellőzésével történő beszerzés esetében a szerződés megkötésének időpontjától, illetőleg ha ez nem állapítható meg, akkor a szerződés teljesítésének bármelyik fél által történő megkezdésétől számított egy éven belül kezdeményezheti. A Kbt. fenti szabályozásából megállapítható, hogy a jogalkotó egyrészt biztosította a hivatalbóli kezdeményező számára az általa szükségesnek ítélt határidőt arra, hogy benyújtsa a hivatalbóli kezdeményezését, ugyanakkor a jogorvoslati eljárások időben történő lefolytatása érdekében kereteket is meghatározott, méghozzá szigorúan, kimondva a törvényes határidők jogvesztő jellegét. A Kbt. szubjektív és objektív határidőkkel határolja be a hivatalbóli kezdeményezés benyújtására vonatkozó határidőt. A hivatalbóli kezdeményezés egyértelműen arra irányult, hogy a Döntőbizottság jogorvoslati eljárása során vizsgálja meg, hogy a fent hivatkozott szerződés szerinti beszerzés esetén a közbeszerzési eljárás lefolytatása mellőzésre került-e. A Kbt. 327. (2) bekezdése alapján ezen feltételezett jogsértés esetén a jogsértés megtörténtének időpontjaként a szerződés megkötésének napját kell tekinteni. A Szerződés összesen 12 darab szerződést foglal egységes szerkezetbe, azonban az időben legkésőbb kötött szerződés is 2010. január 1. napján került megkötésre. Ennek megfelelően a hivatalbóli kezdeményező által 2016. június
8 27. napján előterjesztett kezdeményezés figyelembe véve a Szerződés esetén alkalmazandó Kbt.-ben meghatározott 1 éves objektív határidőt, elkésett. A Kbt. 327. (7) bekezdése alapján a kezdeményezés érdemi vizsgálat nélküli elutasítására, illetőleg az eljárás végzéssel történő megszüntetésére a 325. (3)- (4) bekezdését is megfelelően kell alkalmazni. A Kbt. 325. (3) bekezdésének c) pontja szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság a kérelmet - érdemi vizsgálat nélkül - öt napon belül végzéssel elutasítja, ha megállapítja, hogy a kérelem elkésett. A fentiekre figyelemmel a Döntőbizottság a Kbt. 318. (1) bekezdésében biztosított hatáskörében a Kbt. 327. (7) bekezdése alapján alkalmazandó Kbt. 325. (3) bekezdésének c) pontja alapján a kezdeményezést érdemi vizsgálat nélkül elutasította. A Kbt. 317. (1) bekezdése alapján alkalmazandó Ket. 72. (2) bekezdésére tekintettel rendelkezett a Döntőbizottság az eljárási költségek viseléséről. A végzés elleni külön jogorvoslat lehetőségét a Kbt. 169. (1) bekezdése biztosítja. A Döntőbizottság tájékoztatja a feleket, hogy jelen végzés nemperes eljárásban történő bírósági felülvizsgálatára - mivel az ajánlatkérő székhelye Fejér megye területén található - a Pp. 326. (14) bekezdés b) pontja alapján a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság illetékes. A jogi képviselővel eljáró fél, illetve a belföldi székhellyel rendelkező gazdálkodó szervezet számára a Pp. 340/B. -a írja elő az elektronikus út kötelező alkalmazását. Budapest, 2017. január 4. Dr. Hunya István sk. közbeszerzési biztos A kiadmány hiteléül: Söpkéz Gusztávné sk. közbeszerzési biztos Tóth Zoltánné Dr. Fáry Zoltán sk. közbeszerzési biztos Kapják: 1. Állami Számvevőszék (1052 Budapest, Apáczai Csere János u. 10.) 2. Irattár