Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 10.K.27.265/2016/14 számú ítélete Közbeszerzési Értesítő száma: 2016/149 Beszerzés tárgya: Hirdetmény típusa: Bírósági határozat KÉ Eljárás fajtája: Közzététel dátuma: 2016.12.28. Iktatószám: 16536/2016 CPV Kód: Ajánlatkérő: Teljesítés helye: Ajánlattételi/részvételi jelentkezési határidő: Nyertes ajánlattevő: Ajánlatkérő típusa: Ajánlatkérő fő tevényeségi köre: Fővárosi Bíróság ítélete Szöveg: Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 10.K. 27.265/2016/14. A Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság dr. Sárkány Izolda jogtanácsos által képviselt STRABAG Általános Építő Kft. (1117 Budapest, Gábor Dénes utca 2., Infopark D.épület) felperesnek - dr. Virágh Norbert jogtanácsos által képviselt Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (1026 Budapest II., Riadó utca 5.szám alatti) alperes ellen, közbeszerzési ügyben hozott közigazgatási határozat felülvizsgálata iránti perben meghozta az alábbi ítéletet: a felperes keresetét elutasítja. Kötelezi, hogy 15 napon belül fizessen meg 15.000,- (tizenötezer) Ft perköltséget az alperesnek, az adóhatóság külön felhívására pedig 90.000,- (kilencvenezer) Ft eljárási illetéket. Az ítélet ellen fellebbezésnek helye nincs. Indokolás: A felperes nyertes ajánlattevője volt a Nemzeti Infrastruktúra Fejlesztő Zrt. által kiírt Vállalkozási Szerződés az M4 autópálya Abony-Fegyvernek III. építési szakasz kivitelezési munkáinak elvégzése tárgyú közbeszerzési eljárásnak. A közbeszerzés becsült értéke nettó 25.600.600.000,- Ft volt. Az ajánlatkérő a felhívás 111.2.3/ pontjában a műszaki, szakmai alkalmassági feltételeket, annak megítéléséhez szükséges adatokat és igazolási módot határozta meg. Az alkalmassági minimum követelmények között előírta, hogy Alkalmatlan az ajánlattevő, közös ajánlattevők, ha 1
2/ nem állnak rendelkezésre legalább az alábbi teljesítésbe bevonni kívánt szakemberek: 2.7. legalább egy fő okleveles gáz és olajipari mérnöki, okleveles gépészmérnöki,... végzettségű szakember szénhidrogén szállító vezetékek felelős műszaki vezetője pozícióra 99 Az alkalmassági minimum követelmények igazolásával kapcsolatban az ajánlatkérő felhívta a figyelmet a Kbt.55. (4)-(6) bekezdésében foglaltakra, miszerint az előírt alkalmassági követelményeknek az ajánlattevők bármely más szervezet (vagy személy) kapacitására támaszkodva is megfelelhetnek, a közöttük fennálló kapcsolat jogi jellegétől függetlenül. Az ajánlatnak tartalmaznia kellett az adott szakember rendelkezésre állási nyilatkozatát, miszerint a tárgyi közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés teljesítés alatt rendelkezésre fog állni. Az ajánlatkérő a dokumentáció II. részét képező szerződési feltételek III. 10.2. alvállalkozók bejelentése című részében előírta, hogy Az olyan alvállalkozó, vagy szakember (a továbbiakban alvállalkozó) helyett, aki vagy amely a közbeszerzési eljárásban részt vett az ajánlattevő alkalmasságának igazolásában, csak az ajánlatkérő hozzájárulásával és abban az esetben vehet részt a teljesítésben más alvállalkozó, ha a szerződés kötést követően - a szerződés kötéskor előre nem látható ok következtében - beállott lényeges körülmény... miatt a szerződés vagy annak egy része nem lenne teljesíthető, a megjelölt alvállalkozóval... A felperes az Ajánlat 105. oldalán a,, Teljesítésbe bevonni kívánt szakemberek összefoglaló táblázata" - bán és a 115. oldalon csatolt nyilatkozatában a III.2.3/2.7. alkalmassági követelmény tekintetében az alkalmasság igazolásában résztvevő foglalkoztató szervezetként a Kőolajvezetéképítő Zrt.-t (elnevezése 2014. november 1- től OTINDUSTRIES-KW Kivitelező Zrt.) -a továbbiakban: egyéb érdekelt - jelölte meg, míg szakemberként S.T. okleveles gépészmérnököt nevezte meg. Az Ajánlat 183. és 185. oldalán csatolta S.T. szakmai önéletrajzát, egyben nyilatkozatát arra vonatkozóan, hogy a jelzett közbeszerzési eljárásban a teljesítés során végig rendelkezésre áll. A felperes az Ajánlat 235. oldalán nyilatkozott a Kbt.55. (5) bekezdése alapján az alkalmasság igazolásában résztvevő szervezetek között a Kőolajvezetéképítő Zrt.-re, mint az alkalmasság igazolásához igénybe venni kívánt szervezetre, amelynek igazolása érdekében ezen szervezet erőforrására támaszkodik. Az alkalmasság igazolásában résztvevő szervezetek bevonásának módjáról a Kbt.55. (6) bekezdése alapján a Kőolajvezetéképítő Zrt.-t alvállalkozóként jelölte meg. Az Ajánlat 263. oldalán a Kőolajvezetéképítő Zrt. kötelezettség vállaló nyilatkozatot tett a Kbt.55. (5) bekezdése alapján, miszerint a STRABAG Általános Építő Kft. ajánlattevő részére az alkalmasság megfelelésére az erőforrásokat a Kbt.55. (5) bekezdése szerinti nyilatkozat tartalmának megfelelően biztosítja és a szerződés teljesítéséhez szükséges erőforrások rendelkezésre állnak majd a szerződés 2
teljesítésének időtartama alatt. Az ajánlati felhívásnak megfelelően S.T. szakmai önéletrajza, oklevele csatolásra került (183-187.oldal). Az ajánlatkérő a szerződés befejezési határidejeként 2016. szeptember 30-át határozta meg. A munkaterület a felperes részére 2013. október 22-én került átadásra. Az egyéb érdekelt alkalmasságával igazolt munkanem 2014. április 15. és 2015. október 30-a közötti időszakra volt tervezve. Az egyéb érdekelt 2014. április 7-én kelt levelében tájékoztatta a felperest, hogy a tárgyi projekt szénhidrogén szállító vezetékek felelős műszaki vezetési feladatainak ellátására kapacitás hiányában nem tudunk vállalkozni. Ezt követően a felperes 2014. július 28-án alvállalkozói szerződést kötött a TESTA 2000 Kft.-vel a jelzett munkára. A felmérési napló 2014. október havi dokumentuma a munkanemre vonatkozó kivitelezési munka befejezését 100%-os készültségi fokban rögzítette. Az ajánlatkérő 2015. május 14-én tájékoztatta a felperest, hogy a projektre forrás nem áll rendelkezésre, ezért a vállalkozási szerződés a szerződési feltételek 22.8. pontja és a Ptk.399. a) pontja alapján mindkét fél érdekkörén kívül eső okból lehetetlenült. A Közbeszerzési Hatóság elnöke hivatalból kezdeményezte a Közbeszerzési Döntőbizottság eljárását a Kbt.l28. (2) bekezdése megsértése miatt, nevezetesen Az ajánlattevőként szerződő fél teljesítésében köteles közreműködni az olyan alvállalkozó és szakember, amely a közbeszerzési eljárásban részt vett az ajánlattevő alkalmasságának igazolásában. A Közbeszerzési Döntőbizottság az eljárás lefolytatását követően meghozta a D.279/15/2016. számú határozatát, amelyben megállapította, hogy az ajánlattevőként szerződő STRABAG Általános Építő Kft. megsértette a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 128. (2) bekezdését és emiatt 1.500.000,- Ft bírságot kiszabott. A határozat indokolásában a Döntőbizottság rögzítette, hogy a hivatalbóli kezdeményezés keretei között abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy a kérelmezett (felperes) jogszerűen járt-e el akkor, amikor az egyéb érdekeltet, mint kapacitást nyújtó szervezetet nem vonta be a teljesítésbe alvállalkozóként. E körben hivatkozott a vonatkozó jogszabályhelyekre, így a Kbt.4. 2 pontjára, 40. (1) bekezdés a-b) pontjára és a Kbt.55. (5) és (6) bekezdésére, amelyeket be is idézett a már hivatkozott Kbt.l28. (2) bekezdésével együtt. A Kbt.l28. (2) bekezdéséhez kapcsolódóan kitért még a 128. (3) bekezdésében foglaltakra is. Álláspontja szerint a Kbt.40. (1) bekezdés a) pontja szerinti alvállalkozói bejelentéshez képest a Kbt.55. (5) bekezdése eltérő, szigorúbb szabályozást tartalmaz. Aszerint ugyanis, amennyiben az ajánlattevő más szervezet 3
kapacitására támaszkodva kívánja igazolni az alkalmasságát, úgy az igazolni kívánt alkalmassági követelmény megjelölése mellett konkrétan is nevesíteni kell a bevonni kívánt szervezetet és szakembert. A Kbt.l28, (2) bekezdés első mondata értelmében pedig a nyertes ajánlattevő köteles bevonni a szerződés teljesítésébe azt az alvállalkozót, illetve szakembert, aki részt vett valamely alkalmassági követelmény igazolásában. Álláspontja szerint a felperesnek az egyéb érdekeltet a teljesítés során igénybe kellett volna venni a szénhidrogén szállító vezetékek kiváltása munkarészéhez és a megjelölt felelős műszaki vezetőt be kellett volna vonnia a teljesítésbe. Ennek elmulasztása miatt állapította meg a jogsértést. Nem fogadta el a kérelmező érvelését, miszerint az egyéb érdekeltet annak kapacitás hiányra hivatkozása miatt nem vonta be a gázvezeték kiváltási munkába, mert ezen indok nem tekinthető a Kbt. 128. (3) bekezdése szerinti, a szerződés kötést követően - a szerződés kötéskor előre nem látható ok következtében - beállott lényeges körülménynek. A továbbiakban a bírság kiszabására és annak mértékére vonatkozó döntését indokolta meg. A felperes keresetet nyújtott be az alperes D.279/15/2016. számú határozata felülvizsgálatára. Elsődlegesen annak megváltoztatását kérte azzal, hogy nem követett el jogsértést. Másodlagosan az alperes határozatának hatályon kívül helyezését és új eljárás lefolytatására kötelezését, harmadsorban az alperes által kiszabott bírság összegének mérséklését kérte. Jogszabálysértésként a Kbt.55. (6) bekezdés a) pontját, a Ket.50. (1) és (6) bekezdését, 72. (1) bekezdés ea) pontjait, a bírság összegének meghatározásakor pedig a Kbt.l65. (11) bekezdését jelölte meg. Álláspontja szerint a Kbt.55. (6) bekezdés a) pontja kifejezetten biztosítja annak lehetőségét, hogy az alvállalkozóként igénybe venni kívánt gazdasági szereplő kizárólag ezen jogalapon az ajánlatkérő által előírt alkalmassági követelmények igazolása körében erőforrást biztosítson. Ezen jogszabályi rendelkezés nem ír elő olyan kötelezettséget, amely meghatározná, hogy az adott szervezet alvállalkozói tevékenységét a teljesítés során mely munkarész tekintetében köteles kifejteni. Az alperesi érvelés leszűkíti a Kbt. vonatkozó rendelkezését és olyan kötelezettséget állapít meg, ami ezen rendelkezésből nem vezethető le. Ezért a következtetése és a jogsértés megállapítása jogszabálysértő. Ezen álláspontja alapján az egyéb érdekeltet a teljesítésbe más munkanemre is bevonhatta volna és nem kellett azzal számolnia, hogy a szerződés teljesítés hiányában megszűnik és ezáltal olyan helyzetbe kerülhet, hogy az ajánlatba megjelölt alvállalkozók bevonására vonatkozó kötelezettsége nem teljesülhet. 4
A bírság összegét ugyancsak jogszabálysértőnek ítélte, elsősorban azért, mert a keresetben vázolt körülmények nem kerültek értékelésre a bírság összegénél, így kirívóan jogsértő a bírság összege körében tett alperesi mérlegelés. Nem vette figyelembe azt sem az alperes, hogy a szerződés nem a teljesítéssel szűnt meg és ezen körülmény alacsonyabb bírság összeget indokolt volna. Az alperes utóbb becsatolt részletes nyilatkozatában a felperes keresetének elutasítását kérte. Fenntartotta azon jogi álláspontját, hogy a Kbt. vonatkozó szabályait összevetve és együttesen értelmezve, a felperesnek az alvállalkozót arra a munkanemre, amelyre kapacitását az alkalmasság körében megjelölte, a teljesítés során be kellett volna vonni. A bírság kiszabása jelen esetben az alkalmazandó új Kbt. szabályai szerint kötelező volt, a mérlegelési szempontokat pedig megjelölte. A bíróság az alperes határozatának jogszerűségét a Pp.339/A. alapján a rendelkezésre álló adatok és a határozat meghozatalakor hatályos jogszabályhelyek alapján vizsgálta felül. A felperes keresete nem megalapozott. A bíróságnak a felperes keresete alapján azt kellett vizsgálnia, hogy jogszerűen állapította-e meg az alperes, hogy a felperes megsértette a Kbt. 128. (2) bekezdését, ténylegesen annak az első mondatában foglalt rendelkezést. A kérdés megítélése során elsősorban a Kbt.55. (5) és (6) bekezdés a/ pontját és az ajánlati felhívásban előírt műszaki alkalmassági követelményeket kellett figyelembe venni, ezek értelmezéséből kellett kiindulni. Az alperes részletezte az ajánlati felhívás III.2.3/2.7. pontjában foglalt alkalmassági követelményt. A felperes a becsatolt közbeszerzési iratokból ellenőrizhetően egyértelműen az egyéb érdekelt kapacitására, ezen belül is az általa megjelölt S.T. szakemberre alapította a szénhidrogén szállító vezetékek felelős műszaki vezetője biztosítására vonatkozó alkalmasságát. Ezen alkalmassági igazolást, amelyben a felperes a Kbt.55. (5) bekezdése alapján az egyéb érdekelt kapacitására támaszkodott, kiegészítette a Kbt.55. (6) bekezdés a) pontja szerinti nyilatkozattal, miszerint a kapacitást a szerződés teljesítésekor ténylegesen igénybe veszi, majd pedig arról is nyilatkozott, hogy milyen módon vonja be a teljesítésbe: alvállalkozóként. Ezen egymásra épülő, a szakági szakmaiságot biztosító követelmény láncolat végpontja a Kbt. 128..(2) bekezdés rendelkezése, amely számon kérhetővé teszi a szerződés teljesítése során a közbeszerzési eljárásban tett nyilatkozatot. Ebben a logikai láncolatban a felperes azon hivatkozása, hogy az alvállalkozóként megjelölt egyéb érdekeltet bármilyen munkanembe bevonhatta volna annyiban szorul kiegészítésre, hogy a szénhidrogén szállító vezetékkel kapcsolatos munkanemekbe viszont kötelező lett volna bevonni, amit elmulasztott a felperes. Az alkalmazott 5
jogszabályhelyekből jogszerűen levonható következtetés szerint jelen esetben ugyanis nem az alvállalkozói minőségnek volt jelentősége, hanem az alkalmasság igazolásában való részvételnek. A felperes értelmezése tükrében teljesen elveszítené a lényegét a Kbt.55. (5) és (6) bekezdés a/ pontja és az ajánlatkérőnek azon jogosultsága, hogy bizonyos műszaki, szakmai alkalmassági feltételeket és azok igazolásának módját előírhassák és annak teljesítése számon kérhető legyen. A felperesnek azon hivatkozása, hogy a szerződés lehetetlenült mielőtt az alvállalkozó bevonásra került volna, irreleváns tekintettel arra, hogy az a munkanem, amelyre az egyéb érdekelt kapacitását kívánta volna igénybe venni az alkalmasság igazolása szerint, már elkészült és abba nem a megjelölt szervezet szakemberére támaszkodott a teljesítés során a felperes. Fentiek után az alperes helyesen hivatkozott arra, hogy a felperes megsértette a Kbt.l28. (2) bekezdését. Miután a jogsértés megállapítása jogszerű volt, jogkövetkezményként a bírságot ki kellett szabni. Annak mérlegelési jogkörben meghozott összege a Pp.339/B. -ban foglalt követelményeknek megfelelt. Az alperes a tényállást feltárta, eljárási hibát nem követett el, az új Kbt. 165.. (11) bekezdésében példálózóan felsoroltak közül a releváns mérlegelési szempontokat okszerűen megjelölte, a kiszabható bírság mértékéhez képest a megállapított 1,5 millió forint semmiképp nem nevezhető túlzónak. Mindezek alapján a bírság összegének felülmérlegelésére nem kerülhetett sor. A felperes pervesztes lett a Pp.78. (1) bekezdése alapján a perköltséget neki kell viselni. Ezen belül az alperes jogtanácsosi munkadíját a 32/2003. (VIII. 22.) IM rendelet 3. (3) és (6) bekezdése alapján állapította meg a bíróság, figyelemmel arra, hogy az alperes képviselője a tárgyaláson részt vett és részletes ellenkérelmet terjesztett elő. A feljegyzett eljárási illetéket pedig utóbb az adóhatóság külön felhívására kell megfizetni. Székesfehérvár, 2016. december 8. Müllerné dr.hradszky Erzsébet s.k. törvényszéki bíró 6