University of Hull. From the SelectedWorks of Péter Cserne. Peter Cserne, University of Hamburg. November, 2006

Átírás

1 University of Hull From the SelectedWorks of Péter Cserne November, 2006 Szerzõdési szabadság és paternalizmus: adalékok a szerzõdési jog közgazdasági elemzéséhez [Freedom of contract and paternalism: a contribution to the economics of contract law] Peter Cserne, University of Hamburg Available at:

2 Cserne Péter Szerződési szabadság és paternalizmus: adalékok a szerződési jog közgazdasági elemzéséhez az alábbi tanulmány a szerződési jogban megjelenő paternalizmus közgazdasági elemzésének néhány elméleti és módszertani problémájával foglalkozik. Először a paternalizmusról szóló politika- és jogfilozófiai irodalomban tárgyalt néhány fogalmi és normatív problémát tekintem át, majd a közgazdaságtani elemzés lehetőségét és korlátait vizsgálom a paternalizmus jogosultsága, terjedelme és módszerei körüli vitában. Végül két szerződési jogi probléma részletesebb elemzésének irányait mutatom be. Amellett érvelek, hogy a jogszabályok közgazdasági elemzésének módszertana és antipaternalista elkötelezettsége egymással részben összefüggő okokból egyaránt felülvizsgálatra szorul. A jog gazdasági elemzése (JGE, az angol economic analysis of law, illetve a vele szinonimaként használt law and economics fordítása) vezető amerikai tankönyvének bevezető fejezetében ezt olvashatjuk: A közgazdászok gyakran magasztalják az önkéntes csere előnyeit, a közgazdaságtanban azonban nincs pontosan meghatározva, hogy mit is jelent a csere önkéntessége. Látni fogjuk, hogy a szerződési (kötelmi) jogban az önkéntességnek átfogó és pontosan megfogalmazott elmélete van. Ha a közgazdászok fogékonyak arra, amit a jogból tanulhatnak, a közgazdasági modellek is közelebb kerülhetnek a valósághoz. 1 Bármilyen nagyra értékeljük is a két közgazdász szerző jogászoknak tett eme gesztusát, a fenti állítást ebben a formában nem vehetjük egészen komolyan. A jogtudomány és a jogi doktrínák kétségkívül gyakran nagyfokú gyakorlati ésszerűséget tükröznek, és a hétköznapi, népi 1 Cooter Ulen 2006, 23.

3 48 SZERZŐDÉSI SZABADSÁG ÉS PATERNALIZMUS pszichológia szintjén, intuitív módon rövidre tudnak zárni végeérhetetlen filozófiai vitákat. Pontosabban az angolszász és a kontinentális jogban egyaránt van az önkéntességnek, az akaratnak, a szándéknak, az okozatosságnak olyan, a mindennapi nyelvhasználathoz közel álló, vagy éppen technikai-dogmatikai szabályok által rögzített jogi jelentése, amely rendszerint félig-meddig tudatosan régebbi korok filozófiai vagy tudományos nézeteit tükrözi, avagy éppen valamilyen naiv, hétköznapi fogalmat fejez ki. 2 A jog mint gyakorlati vállalkozás számára ez a legtöbb esetben tökéletesen megfelelő is. Ám amit például a jog az önkéntességről mond, éppen ezért csupán ebben a gyakorlati értelemben nevezhető elméletnek. Ha értelmezni és értékelni akarjuk a jogi szabályok mögötti indokokat, akkor mindazt, amit a jog így vagy úgy szabályoz, kritikusan meg kell vizsgálnunk valamilyen külső, azaz nem szigorúan jogászi nézőpontból. Például tisztán jogászi nézőpontból lehetetlen megválaszolni azt a kérdést, hogyan kell ésszerűen szabályozni a szerződéskötéskor az akaratnyilvánítás szabadságának fokát vagy a blankettaszerződések bírósági kontrolljának szempontjait. 3 Természetesen több ilyen külső nézőpont lehetséges. Az idézetre visszautalva a jelen tanulmányban az a szándékom, hogy megvizsgáljam, a közgazdasági elemzés miként tud megfelelni a jog ilyen és hasonló kihívásainak. Vagyis, miként járulhat hozzá a szerződési szabadság és a paternalizmus közgazdasági elemzése a szerződési jog logikájának megértéséhez. Másrészt, ha az idézett szerzőknek igazuk van abban, hogy a neoklasszikus közgazdaságtan s így a standard JGE nem szolgál kielégítő válasszal az efféle kérdésekre, akkor bizonyára másutt is ke- 2 Vö. például Hart Honoré 1985; Watson Mindez fokozottan igaz a legtöbb olyan európai ország polgári törvénykönyvében és jogtudományában szereplő szerződési jogi doktrínákra, amelyek a 19. században keletkeztek, amikor a jogtudósok mind a kontinensen, mind a common law országaiban tudatosan olyan dogmatikai konstrukciók kidolgozására törekedtek, amelyek hangsúlyozottan jog(ász)i, azaz filozófiai elméletektől független doktrínák. Mint az amerikai magánjogász-jogtörténész James Gordley meggyőzően rekonstruálta, mindez konkrétan a következőt jelentette. Az az arisztoteliánus és tomista filozófia, amelynek segítségével a késői skolasztika filozófus jogtudósai a 16. századtól koherens teoretikus struktúrát adtak nemcsak a szerződési jognak, hanem a magánjog többi területének is, az újkor folyamán népszerűtlenné vált, majd feledésbe merült. A jogtudomány számára pedig, sok ok miatt, nem állt rendelkezésre semmilyen átfogó alternatív filozófiai elmélet, amely a korábbit felváltotta volna. Innen ered az a töredékesség és heterogenitás, amely az utóbbi két évszázad szerződésjogi doktrínáit, köztük a gyakorlati jogászok körében továbbra is élő akaratelméletet jellemzi (Gordley 1991). A szerződési jog mai filozófiai elméleteiről lásd Benson 2001, Kraus 2002 és az ottani hivatkozásokat.

4 TILOS AZ Á 49 resnünk kell azokat. Módszertani szempontból tehát a közgazdaságtant (a racionális döntések elméletét) tekintem kiindulópontnak, ugyanakkor bemutatom e megközelítés korlátait és lehetséges módosításait is. A szerződési jogban megjelenő paternalizmus elemzése tehát ebben az értelemben lesz közgazdaságtani. 4 Nem szükséges külön hangsúlyozni, hogy a szerződési szabadság és a paternalizmus egyes aspektusai régóta szerepelnek nemcsak a politikai és jogfilozófia, hanem a társadalomtudományok, így a közgazdaságtan napirendjén is. 5 A szisztematikus érdeklődés azonban viszonylag új keletű. A JGE hagyományos irodalma a paternalizmust a szerződési szabadság korlátozásának helytelen indokaként bírálja, vagy legalábbis kiindulópontja antipaternalista. Ezt az álláspontot azonban nem támasztják alá erős és koherens érveléssel: általában liberális és utilitarista érvek egy különös keverékére, valamint kétséges s gyakran kimondatlan empirikus állításokra támaszkodnak. A hagyományos közgazdasági érvelést véleményem szerint újra kell gondolni, két vonatkozásban is. Egyrészt, a pszichológiai döntéselmélet (behavioral decision theory) empirikus kutatási eredményei valósághűbb képet adnak azokról a helyzetekről, amelyekben indokolt lehet a paternalista beavatkozás. Másrészt, a döntési szabadság (freedom of choice) elemzésére a társadalmi döntések elméletében kidolgozott analitikus eszközök segítségével tisztázni lehet a probléma nem jólétközpontú (non-welfarist) dimenzióját. A tanulmány első részében azt tekintem át, milyen analitikus és normatív kérdésekkel kell szembenézni a paternalizmus és a szerződési szabadság elemzésekor. Ezután bemutatom, milyen elméleti válaszokat ad e kérdésekre a hagyományos közgazdaságtani irodalom, illetve meny- 4 Módszertani háttérként lásd Cserne Történetileg vizsgálva a paternalizmus igazolásának problémája a liberalizmus felemelkedéséhez és az individualitás értékének hangsúlyossá válásához kapcsolódik. Régebbi korok és más kultúrák hasonló jelenségeiről szólva paternalizmus helyett hajlamosak vagyunk egy másik fogalmat, a patriarchalizmust használni. Legalábbis ha a politikai eszmetörténet standard narratíváját követjük, amely kiemelt fontosságot tulajdonít John Locke a Két értekezésben kifejtett liberális politikai filozófiájának és Sir Robert Filmer Patriarcha című munkája (Filmer 1991) feletti bírálatának. A patriarchalizmus olyan társadalmi rend, amelyben a patriarcha saját és alattvalói egyéni jólétének biztosítására irányuló törekvései alá vannak rendelve az általános jó (közjó) fogalmának. Ehhez járul hozzá, sőt ezáltal, ennek fényében határozódik meg az egyének java. A középkori Európa társadalmi és kulturális közegét például a szerepeibe ágyazott egyén, s a személyiség relációs természetének általános felfogása jellemezte. Ebben a közegben a patriarchalizmus általánosan elfogadott értékekre támaszkodott. Ezzel szemben a paternalizmus mint tipikusan modern kategória esetében úgy tekintünk a védelmezett egyén javára, mint amely eléggé független mások, s a közösség javától ahhoz, hogy saját jogán kerüljön figyelmünk középpontjába (lásd Kleinig 1984).

5 50 SZERZŐDÉSI SZABADSÁG ÉS PATERNALIZMUS nyiben módosítják e válaszokat a pszichológiai döntéselmélet eredményei. Ezen elméleti eredmények fényében lehetővé válik az első látásra paternalista szerződésjogi szabályok és doktrínák részletes elemzése és kritikája. A tanulmány utolsó részében néhány ilyen konkrét jogszabály közpolitikai-jogpolitikai jellegű elemzésének irányát vázolom fel. Paternalizmus és szerződési szabadság: fogalmi és igazolási kérdések Az egyéni paternalista cselekvések (például a szülők gyermekeikre irányuló paternalizmusa) mellett a mindennapokban gyakran találkozunk a jogi paternalizmus eseteivel is, az orvosi jog (az orvos beteg viszony), a kábítószer-tilalom, a munkavédelem szabályaitól a házasságkötés előtti kötelező várakozási időn át az áldozat beleegyezésének irrelevanciájáig egyes bűncselekmények esetében. Időnként a paternalizmus rendkívül kifinomult és nehezen azonosítható formában jelentkezik, különösen a tájékoztatási kötelezettség s a helyes vagy téves vélekedések alapján hozott döntések esetében. Például vajon mentesül(jön)-e az orvos (jogi vagy morális szempontból) a beteget ért kárért való felelősség alól, ha az azért utasít vissza vagy fogad el valamilyen kezelést, mert nem kívánta hallani vagy figyelembe venni az orvos által számára adott tájékoztatást? Mennyiben köteles, illetve jogosult az orvos meggyőzni, rábeszélni, rábírni, rákényszeríteni a beteget bizonyos kezelésekre vagy azok mellőzésére? Hasonló kérdésekkel találkozunk a mindennapokban akkor is, mikor családunk, barátaink, idegenek vagy hivatalnokok kívánnak beavatkozni életünkbe. Sokszor érvelnek a szerződési szabadság korlátozása mellett is paternalista indokokkal. A szerződési szabadság A szerződési szabadság olyan ideológiailag terhelt fogalom, amely heves politikai indulatok kiváltására képes, ugyanakkor a jogász mindennapi tevékenységében csak igen ritkán kerül elő. Ettől függetlenül a szerződési szabadság és korlátainak kérdése döntő fontosságú a jog, s értelemszerűen a szerződési jog szempontjából. A modern jogrendszerek számos esetcsoportban (a munkajog, a lakásbérleti jog, a fogyasztóvédelem stb. területén) szisztematikusan korlátozzák a szerződési szabadságot helyes vagy helytelen indokok alapján. Ezen indokok közé tartozik a paternalizmus is.

6 TILOS AZ Á 51 A magánjog központi ága, a szerződési jog szabályai mögött gazdasági, társadalmi, politikai eszmék és értékek széles köre helyezkedik el, amelyek meghatározzák a piac intézményének szerepét a modern államokban. A piac természetesen nem az egyetlen társadalmat szervező intézmény. Heilbroner szerint a társadalom a termelést és elosztást alapvetően háromféleképp szervezheti meg: hagyomány, parancs vagy piac révén. Az elsőben a társadalmi konvenciók és rögzített státuszok jellemzők, a másodikban központosított információfeldolgozás és kényszer, a harmadikban a decentralizált döntéshozatal. A társadalmak legtöbbje e három szervezési mód valamilyen kombinációját alkalmazza. Ugyanakkor a modern fejlett társadalmak termelése és elosztása főként piaci típusú. A piaci rendből adódó előnyök mellett ezeknek a társadalmaknak szembe kell nézniük a piacgazdaságnak bizonyos hátrányaival is: a fogyasztás és a termelés esetenkénti radikális ingadozásával; a személyes és közösségi kapcsolatok meggyengülésével; a jelentős mértékű gazdasági egyenlőtlenséggel. A gazdasági liberalizmus és a piacgazdaság mögötti viszonylag széles egyetértés ellenére a piacok terjedelme és a szerződési szabadság számos nyugtalanító és potenciálisan megosztó normatív kérdést vet fel. Tekintsük át igen röviden, hogyan elemzi és értékeli a szerződési szabadságot néhány fontosabb erkölcs- és jogfilozófiai elmélet. Michael Trebilcock a szerződési szabadság korlátairól szóló könyvében az említett egyetértést, az azt alátámasztó elméleti érvekkel együtt a magángazdasági rend paradigmájának (private ordering paradigm) nevezi. 6 A neoklasszikus közgazdaságtanban a magángazdasági rend előnyben részesítése a kollektív döntéshozatallal szemben a következő egyszerű (s talán együgyű) premisszán nyugszik: ha megfigyeléseink szerint két fél önkéntes cserekapcsolatra lép egymással, azt kell vélelmeznünk, hogy mindketten úgy érzik, a csere révén jól járnak, különben nem cselekedtek volna így. 7 A vélelem megdöntéséhez a közgazdásznak vagy a szerződéskötés hibájára vagy piaci kudarcra kell hivatkoznia. Közgazdasági szempontból ezek indokolhatják a szerződési szabadság korlátozását. Vagy ahogyan Milton Friedman fogalmaz: Az önkéntes együttműködés révén megvalósuló koordináció lehetősége azon az elemi bár gyakran tagadott tételen alapszik, hogy egy gazdasági tranzakcióban mindkét fél jól jár, feltéve, hogy a tranzakció mindkét részről önkéntes és informált. 8 6 Trebilcock I. m Friedman 1962, 13.

7 52 SZERZŐDÉSI SZABADSÁG ÉS PATERNALIZMUS A közgazdászok fenti konzekvencialista érvei mellett a magángazdasági rend elsődlegessége (és a szerződési szabadság korlátozásának elutasítása) mellett nem-gazdasági érvek is szólnak, amelyek az egyéni autonómiára (a negatív szabadságra) mint elsőrendű értékre hivatkoznak. Ezek a liberális elméletek a szerződési jogban az egyéni autonómia garanciáját, illetve kibontakozási terepét látják. Másrészt a politikafilozófiában ismeretesek olyan álláspontok is, amelyek ambivalensebben viszonyulnak a szerződési szabadsághoz. Ilyenek azok az elméletek, amelyek a szabadság pozitív fogalmán alapulnak, s a javak elosztásának méltányosságára összpontosítanak, de a közösségelvű politikai filozófiák is, amelyek az ember lényegileg közösségi természetét (a testvériség jelszavát) hangsúlyozzák. 9 E négy, leegyszerűsítve egymással szembeállított elmélet részben egybecsengő, részben eltérő módon értékeli a szerződési szabadságot. Ahhoz, hogy kidolgozhassunk egy átfogó normatív szerződésjogi elméletet, s abból levezethessük a szerződési szabadság egyes korlátai mellett és ellen szóló érveket, tisztáznunk kellene az autonómiajellegű és a jólét- (végállapot) jellegű értékek (hatékonyság, hasznosság, egyenlőség, közösségiség) közötti összetett viszonyt. 10 Trebilcock briliáns módon mutatja meg, miként támaszthatók alá a szerződési szabadság különféle korlátozásai e különböző filozófiai álláspontokból származó érvekkel, ő maga azonban nem törekszik átfogó egyetértés kidolgozására. 11 Ha megvizsgáljuk a kortárs morál- és politikafilozófiai elméleteket és a szerződési jog finom részleteire vonatkozó következtetéseiket, szembesítjük őket intuícióinkkal és a hatályos szabályokkal, valószínűleg arra a következtetésre fogunk jutni, hogy sem az autonómiaalapú elméletek, sem az utilitarizmus különböző változatai, sem a kommunitarizmus nem képes önmagában a szerződési szabadság elméletét nyújtani. Ez persze nem is meglepő a kérdés inkább az, van-e ésszerűen széles átfedő egyetértés ezen elméletek között. 12 Jelen gondolatmenet szempontjából az a fontos, hogy a konvergencia ígérete, vagyis hogy a piaci rend és a szerződési szabadság egyszerre mozdítja elő az egyéni autonómiát és a társadalmi jólétet, igaz ugyan bizonyos összefüggésekben, de nem elég robusztus ahhoz, hogy minden esetben teljesüljön. A paternalizmus problémája éppen erről a konfliktusról tanúskodik. 9 Kronman 1982; Spergel Trebilcock 1993, Az autonómiaalapú és a konzekvencialista szerződésjogi elméletek integrálásának egy ambiciózus kísérletére lásd Kraus Vö. Benson 1995.

8 TILOS AZ Á 53 A paternalizmus fogalma és fajtái Bár intuitív módon nagyszámú olyan szabályt tudunk felsorolni, amelyek paternalistának tűnnek, a kifejezés maga szinte alig szerepel jogi szövegekben, kommentárokban. 13 Ezért valamilyen nem jogi meghatározáshoz kell visszanyúlnunk, hogy ennek segítségével írjuk körül a tárgyalandó kérdéseket. A paternalizmus fogalma körül nincs teljes egyetértés sem a társadalomelméleti, sem a filozófiai irodalomban, aminek részben az az oka, hogy a paternalizmus meghatározása a legtöbb elméletben a szabadság lényegileg vitatott fogalmára támaszkodik. 14 A paternalizmus meghatározásában rendszerint három feltétel szerepel: (1) a paternalista szándékosan korlátozza az egyén szabadságát; (2) elsősorban az egyén iránti jóakarat motiválja és (3) figyelmen kívül hagyja az egyén aktuális preferenciáit. Az így értelmezett paternalizmusnak vannak igazolható és nem igazolható formái (esetei). Ezek azonban nem a definíció, hanem az igazolás szintjén (ésszerűség, legitimitás stb.) különböznek egymástól. Pontosabban, akkor tudjuk mégis megkülönböztetni őket, ha bevezetünk néhány további fogalmat a paternalizmus különböző fajtáinak meghatározására. A filozófiai irodalomban rendszerint a következő megkülönböztetések szerepelnek: 15 (1) Tiszta és nem tiszta paternalizmus: az előbbi esetben egy cselekvés, szabály stb. mögött kizárólag paternalista motiváció (indok) 16 húzódik meg, míg a nem tiszta esetben ez más motivációkkal (indokokkal) keveredik. A jogi szabályok mögötti paternalizmus, ha egyáltalán jelen van, szinte sohasem tiszta formában jelentkezik. Ez a szabályok elméleti túldetermináltságának következménye, amelyről az alábbiakban még szó lesz. (2) Direkt és indirekt paternalizmus. Ez a megkülönböztetés többek között a szerződési jog esetében releváns. Szerződések szabályozásakor nemcsak a saját magának kárt okozó fél választási szabadságát korlátozzuk (ez a direkt paternalizmus), hanem a másik félét is. Ekkor beszélünk indirekt paternalizmusról, vagyis amikor 13 Eidenmüller 1995, Vö. Gallie 1956; Smith Sartorius 1983; Kleinig 1984; VanDeVeert 1986; Feinberg 1986; Suber 1999; Dworkin Az, hogy a paternalizmus definíciójában a cselekvő motivációjának vagy a cselekvés, szabály indokainak kell-e szerepelni, ugyancsak filozófiai viták tárgya, lásd Marneffe 2006.

9 54 SZERZŐDÉSI SZABADSÁG ÉS PATERNALIZMUS A szabadságát korlátozzuk annak érdekében, hogy paternalista módon előmozdítsuk B érdekeit. Ez természetesen történhet egyidejű direkt paternalizmussal együtt, de a nélkül is. (3) Kemény és puha paternalizmus. Míg a puha paternalizmus olyan cselekvéseket korlátoz, amelyek nem tökéletesen önkéntesek vagy tájékozottak s éppen ezért korlátozásuk is kevésbé vitatott, könynyebben igazolható, addig a kemény paternalizmus esetén a beavatkozás igazolása problematikusabb, mivel itt lényegében önkéntes (autonóm) cselekvések korlátozásáról van szó. (4) További megkülönböztetések is relevánsak lehetnek a paternalizmus igazolhatósága szempontjából. Ilyen például az, hogy a beavatkozás előnyhöz juttatja-e az egyént vagy veszteségeit előzi meg; egyénileg vagy intézményes, állami szinten történik-e; s hogy ez utóbbi esetben a magánjog, az adóztatás vagy a büntetőjog eszközeit veszi-e igénybe. A paternalizmus fenti definíciójában szereplő döntési szabadság többek között azért okoz konceptuális problémát, mert nem könnyű meghatározni, mikor mondható egy cselekvés szabadnak (egy beleegyezés önkéntesnek) erre vonatkozóan nem rendelkezünk világos küszöbértékkel vagy referenciaponttal. Pontosabban, számos olyan követelmény van, amelyet egy cselekvésnek ki kell elégítenie ahhoz, hogy tökéletesen autonómnak tekinthessük. A gyakorlatban ezek a követelmények egyszerre sosem teljesülnek, azaz inkább egy elérhetetlen ideálról s annak korlátozott megvalósulásáról beszélhetünk. Ez természetesen önmagában nem igazolja a paternalista beavatkozást, de elvezet egy hasznos megkülönböztetéshez, amelyet Joel Feinberg nyomán használ a szakirodalom. Eszerint kemény (erős) és puha (gyenge) paternalizmus között tehetünk különbséget. E megkülönböztetés fontossága Feinberg számára abban áll, hogy szerinte a puha (gyenge) paternalizmus filozófiailag releváns értelemben nem is paternalizmus, ugyanis igazolásához nincs szükség a kárelvtől független önálló szabadságkorlátozó elvre. Ekkor ugyanis a beavatkozást úgy lehet értelmezni (s Feinberg szerint igazolni), mint az egyén (érdekeinek) védelmét olyan károkkal szemben, amelyeket ellenőrzésén kívül álló körülmények okoznak neki. 17 A kemény paternalizmus szokásos megkülönböztető ismérve mármost az, hogy a korlátozandó cselekvés lényegében önkéntes (s ezért 17 Feinberg szerint (1986, 12) a puha paternalizmus megengedi, hogy megvédjük az egyént olyan»nem-önkéntes döntésektől«, amelyek, mivel valódi értelemben nem döntései senkinek sem, ugyanannyira idegenek tőle is. Feinberg álláspontjának kritikájára lásd Arneson 2005.

10 TILOS AZ Á 55 az egyén autonómiájának szférájába tartozik). E kritériumnak három fő eleme van: 18 (1) A döntés, választás absztrakt képessége. A döntés lehet meggondolatlan, ostoba stb. is, de az egyéntől származik. (2) Külső ellenőrző befolyástól való lényegi mentesség. Kényszer, manipuláció stb. hiánya. (3) Episztémikus hiányosságoktól való lényegi mentesség. Az egyén tisztában van saját cselekvésének természetével és annak előrelátható következményeivel. Első ránézésre a fenti három feltétel különböző szerződési jogi doktrínákra emlékeztet. A cselekvőképesség szabályai gondoskodnak arról, hogy csak a fenti értelemben döntésre képes egyének köthetnek érvényesen szerződést. A kényszer és megtévesztés tilalma hivatott megvédeni az egyént bizonyos külső ellenőrző befolyásoktól. (Bár korántsem mindegyiktől, például a gazdasági szükséghelyzettől csak meghatározott esetekben.) Az episztémikus hibáktól való mentességről olyan szabályok gondoskodnak, mint a tévedés doktrínái, a tájékoztatási kötelezettség, a visszalépési jog vagy olyan szerződési formalitások, amelyek a felek megfontoltabb döntését hivatottak szolgálni. Természetesen azt csak konkrét szerződési jogi szabályok részletes elemzése során állapíthatjuk meg, hogy e szabályok mennyire szolgálják ténylegesen ezeket a célokat. Amennyiben igen, s emellett a puha paternalizmus fenti igazolását is elfogadjuk, akkor ezeket a szerződési jogi szabályokat megkülönböztethetjük a kemény paternalizmus eseteitől, amelyek igazolása viszont súlyosabb problémát jelent. Igazolási problémák Annak ellenére, hogy a szabadság társadalmi és politikai értékének fontossága a nyugati világban általánosan elfogadott, nincs egyetértés arról, miért értékes a szabadság és hogyan lehet összeegyeztetni más értékekkel. Ebből következően a kortárs politikai filozófiában nincs egyetértés a paternalizmus igazolhatóságáról sem. A végeredményt tekintve durván három álláspontot különböztethetünk meg: az erős antipaternalista álláspont a paternalizmus minden fajtáját elutasítja; a gyenge (mérsékelt) antipaternalizmus megkülönbözteti a kemény és puha paternalizmust és csak az előbbit veti el; végül a harmadik álláspont szerint bizonyos esetekben a kemény paternalizmus is igazolható 18 Pope 2004,

11 56 SZERZŐDÉSI SZABADSÁG ÉS PATERNALIZMUS lehet. Persze a jogtól s a jogi érveléstől eltérően a filozófiában az érvelés menete gyakran fontosabb és érdekesebb, mint annak végeredménye. Márpedig a paternalizmust nagyon különböző érvekkel lehet igazolni és bírálni. Ha vetünk egy pillantást a téma terjedelmes filozófiai irodalmára, nehéznek látszik dönteni a három végkövetkeztetés között anélkül, hogy olyan messzire vezető kérdések megvitatásába kezdenénk, mint a jó természete vagy az individualitás jelentése. Mindenesetre jelen tanulmány célkitűzései ennél sokkal szerényebbek. Ami a normatív filozófiát illeti, igyekszem elkerülni, hogy állást foglaljak az említett messze vezető metafizikai kérdésekben. Lényegében John Rawls nyilvános indokokról és átfogó egyetértésről szóló gondolatát 19 követve olyan érveket fogok használni, amelyek az elvontság egy közbülső szintjén helyezkednek el, és több átfogó etikai-filozófiai perspektívából nézve is elfogadhatók vagy legalábbis ésszerűek lehetnek. Nem gondolom ugyan, hogy ez az egyetlen helyes módja a politikai vagy jogfilozófia művelésének, gyakorlati érdekű jogi kérdésekről szólva azonban az átfogó egyetértés keresésének eszméje vonzónak és plauzibilisnek tűnik. Még a JGE olyan prominens képviselője is, mint Richard Posner egy ízben e gondolat alapján érvelt amellett, hogy a társadalmi költségek minimalizálása a kártérítési jog általánosan elfogadott célja lehet. 20 Most azt kell megvizsgálnunk, lehetséges-e hasonló egyetértés a szerződési szabadság korlátozásában, ha az valamelyik fél károsodásának megelőzése érdekében történik. Pusztán jelezve, hogyan festhet egy ilyen lehetséges átfogó konszenzus a paternalizmus igazolható terjedelméről, felvázolom a deontologikus (autonómiaalapú), a konzekvencialista (jólétközpontú) és a perfekcionista (arisztoteliánus) álláspont egy-egy stilizált változatát. Ebből látható lesz, hogy az eltérő filozófiai elméletek gyakorlati következtetései akár egészen hasonlóak is lehetnek. (1) Autonómiaalapú: az embereknek joguk van akár önmaguknak kárt okozó cselekedetekhez is, mivel a választás szabadsága önmagában értékes. Ez az antipaternalista álláspont ugyanakkor, mint láttuk, összefér azzal, hogy megengedjük a beavatkozást, ha a cselekvés lényegileg nem önkéntes, vagy ha ideiglenes beavatkozásra van szükség annak megállapítására, hogy önkéntes-e vagy sem. 21 (2) Jólétközpontú: az egyén javából (jólétéből) indulunk ki, ahogyan azt maga az egyén értékeli, továbbá abból az empirikusan megala- 19 Rawls 1993; vö. Gaus 2003; Larmore Posner 1995, Feinberg 1986, 12.

12 TILOS AZ Á 57 pozott vélelemből, hogy a választási szabadság előmozdítja a jólétet. Ez a vélelem azonban egyes esetekben megdönthető marad. Nagyobb súly adható a választási szabadság önmagában vett értékének, ha elismerjük, hogy az önálló döntés szabadsága maga is az egyéni jólét egyik összetevője. (3) Végül, ha filozófiai kiindulópontunk se nem libertárius (deontologikus), se nem jólétközpontú (konzekvencialista), hanem perfekcionista (kommunitárius), akkor e nézet szerint az egyénnek egy szupraindividuális jó (a közösség átfogó java, boldogsága stb.) megvalósítására kell törekednie, illetve az egyén tényleges döntéseit és cselekvését egy morálisan vagy egyébként magasabb rendű preferencia- vagy értékrendszerrel kell egybevetni. Mindazonáltal lehetséges úgy érvelni, hogy sok esetben az egyén tudja legjobban megítélni, hogyan kell ezt a célállapotot elérni, másrészt bizonyos esetekben harmadik felek, s különösen az állam nem képes jobban előmozdítani ezt a közösségi jót, mint az egyének. 22 Fontos megjegyezni, hogy a rawlsi gondolat nem egyfajta összeegyeztethetetlen nézetek felpuhítása és összekeverése révén elérhető kompromisszumra irányul. Ugyanakkor jó érvek szólnak amellett, hogy a liberalizmus és a perfekcionizmus bizonyos értelmezései összeegyeztethetők egymással 23 és bizonyos mértékig a jólét-központú elméletekkel is. 24 Az imént a paternalizmust olyan cselekvési indokként (egy jogi szabály lehetséges igazolásaként) értelmeztük, amely a maga részéről további igazolásra szorul. Mármost az emberi gyakorlat általános jellegzetességének tűnik, hogy egy egyedi cselekvés, szabály stb. esetében magyarázat, motiváció, racionalizáció stb. formájában többféle elv ját- 22 Vö. Gordley 2001, A perfekcionizmus legabsztraktabb megfogalmazásban az az erkölcselmélet, amely szerint az ember java (kibontakozása, kiválósága) az emberi természeten nyugszik. A perfekcionizmus mint individuáletika eszménye szerint minden egyénnek arra kell törekednie, hogy kibontakoztassa a maga természetét. Elismeri, hogy vannak az egyénnek önmagával szembeni kötelességei, vagyis arról is mond valamit, hogy mit kell választanunk a magunk számára. Szemben más erkölcsi elméletekkel, amelyek szerint a jó szubjektív, s így nem tehetünk semmilyen állítást arról, hogy az egyénnek mit kell kívánnia, a perfekcionizmus a jó objektív elméletét vallja. Mindenestre számunkra most a perfekcionizmus nem személyes moralitásként, hanem politikai moralitásként érdekes, vagyis egy politikai közösség (esetlegesen jogi szabályokba is foglalt) céljaira vonatkozó normatív elméletként. Eszerint, formális értelemben a perfekcionizmus álláspontja ez: a legjobb kormányzat az, amely valamennyi polgárának tökéletesedését a legjobban előmozdítja. Hurka 1993, Marneffe Kraus 2002; Buckley 2005a; uő 2005b; Deneulin 2002.

13 58 SZERZŐDÉSI SZABADSÁG ÉS PATERNALIZMUS szik vagy legalábbis játszhat szerepet. Egy szabálynak többféle többékevésbé koherens igazolása lehetséges, s ezen igazolás mögött többféle átfogó elméleti rendszer állhat. Ezek természetesen nem egyformán hihetők vagy meggyőzők, mindenesetre ennek megítéléséhez el kell tudnunk különíteni ezeket egymástól. A kérdés elvont metaelméleti tárgyalása helyett lássunk két a paternalizmus kapcsán gyakran idézett példát. Gyakran elhangzik az érv, hogy a bukósisak kötelező használata, illetve a dohányzás vagy a dohányreklámok tilalma kielégítő módon igazolható a balesetekből származó, illetve a dohányzással összefüggő orvosi költségekkel mint társadalmi terhekkel. Ha ez igaz, akkor úgymond elkerülhetők a kényszer, az autonómia stb. kétes terminusaiban zajló viták. A mai európai országokban, amelyek általános és kötelező társadalombiztosítással rendelkeznek, állítólag elkerülhetjük, hogy bizonyos önkárosító cselekvések tilalmának igazolásakor a paternalizmusra hivatkozzunk: egyszerűen utalhatunk az externáliákra, vagyis azokra a pénzügyi terhekre, amelyeket egy ilyen cselekvés okoz a társadalomnak feltéve, hogy a társadalombiztosítás az egyének által (a szó hétköznapi értelmében) saját maguknak okozott károkat is fedezi. Lehetséges azonban, hogy pusztán a társadalmi költségeket számítva ezek a paternalista szabályok célellentétes következményekhez vezetnek. Míg bizonyos bukósisak nélküli balesetek gyakran halálosak, a sisak rendszerint csupán a súlyosan sérült (s a társadalmi kiadásokban mérve igen terhes) ember életét menti meg. Dohányzás nélkül az emberek átlagosan tovább élnek, vagyis könnyen lehetséges, hogy (főként nyugdíj formájában) összességében több társadalmi költséget okoznak, mint azok a dohányosok, akik viszonylag korán, munkaképes koruk vége felé halnak meg. Kétségtelen, hogy ha ezek a hatások empirikusan mérhetők és igazolhatók, szűken gazdasági szempontból rendkívül figyelemreméltók. Ugyanakkor aligha használhatók a rawlsi értelemben vett nyilvános indokként politikai vitákban. A példa azt kívánja illusztrálni, hogy ha egy szabály nem tisztán paternalista, vagyis többféle indok támasztja alá (például a dohányzás esetében: a dohányos védelme, a nemdohányzók védelme, a közkiadások érve), akkor egyenként meg kell vizsgálnunk ezeket, vajon meggyőzőek-e. Ezután tudjuk megállapítani, hogy ezen indokok együttesen meggyőzően igazolják-e a szabályt. A jogban igen jól látható az általános elvek és a különös szabályok közötti bonyolult összefüggés. Nevezetesen, ha valamely jogi szabályt nem pusztán dogmatikailag, azaz fogalomhasználata, technikai jelentése, a jogrendszerhez való illeszkedése szempontjából kívánunk elemezni, hanem kritikailag, igazoló indokokat keresve, akkor gyakran azt

14 TILOS AZ Á 59 találjuk, hogy a szabály sokféle, gyakran egymásnak ellentmondó elvvel támasztható alá. E túldetermináltság miatt nem mindig látjuk világosan, vajon az adott szabályban paternalizmust, egy befolyásos csoport önérdekét, egy általánosan elfogadott érték szimbolikus kifejeződését (moralizmust) vagy egy externáliaproblémára adott instrumentálisan racionális megoldást kell-e látnunk. Természetesen nem elsősorban a jogalkotók szubjektív (nehezen megfigyelhető és ellentmondó) szándékai, hanem a szabály lehetséges igazolásai számítanak. A jog legitimitása, autoritása is nagyban függ attól, vajon szabályait helyes indokkal (for right reasons) alkották és érvényesítik-e. Mint mondtuk, a paternalizmus egyfajta indok, amelyet a szabadságkorlátozás igazolása vagy bírálata esetében használhatunk. A szabadságkorlátozó elvek közé tartozik, a kárelv, a sérelem (megbotránkoztatás) elve és a moralizmus mellett. 25 Mióta a nyugati világban általánosan elterjedtek John Stuart Mill eszméi az államhatalom korlátairól és a kárelvről mint a döntésképes egyénekkel szembeni kényszer egyedül legitim igazolásáról, a paternalizmus a politikai és jogfilozófia központi problémájává vált. Liberális nézőpontból a paternalizmus azért problematikus, mert az egyén javát kívánja előmozdítani annak akaratával szemben, s így megsérti az egyéni autonómiát az egyén jóléte érdekében. A paternalizmus szabadságkorlátozó jellege tehát erkölcsi problémát vet fel. Igazolását illetően ugyanakkor nem olyan lényege szerint elítélendő dolog, mint a gyilkosság: formális értelemben inkább az emberöléshez hasonlít, amelynek vannak igazolható és igazolhatatlan esetei. A paternalizmus erkölcsi érdekessége két érték: a szabadság és a jóakarat szembenállásából származik. 26 Ennek megfelelően a paternalizmus igazolásakor is e két érték mérlegelése a kiindulópont. Emellett persze további, specifikus érvek is relevánsak lehetnek a jogi paternalizmus esetében. A jogi paternalizmus igazolása az egyedi paternalista beavatkozásokkal szembeni ellenvetéseken túl további nehézségekbe is ütközik. Ezek részben a korlátozás szabályokba foglalt jellegéből, részben a jogalkotásjogalkalmazás intézményi sajátosságaiból következnek. A beavatkozás általános szabályokba foglalt jellege azzal jár, hogy a szabály olyan esetekre is vonatkozik, amelyekre a szabály mögötti indokok nem illenek. (Természetesen ennek fordítottja is előfordul.) Vagyis bár igazolt lehet beavatkozni egyes esetekben, az általános szabály olyanok döntési szabadságát is korlátozza, akik nem szorulnak paternalista támogatásra. A szabályoknak saját igazolásukon túlterjeszkedő jellege 25 Az elvek kidolgozottabb csoportosítását lásd Feinberg 1986, xvi xviii. 26 Kleinig 1984, 1. fejezet

15 60 SZERZŐDÉSI SZABADSÁG ÉS PATERNALIZMUS (overinclusiveness) az esetek heterogeneitásából és az általános osztályozó fogalmak használatából következik. 27 Más összefüggésben a JGE irodalma is tárgyalja ezt a problémát, mint a szabályok és standardok közötti optimális választás kérdését. A paternalizmus jogi jellegének vannak újraelosztási következményei is. Nevezetesen, a paternalista szabályok költségeit azok az egyének (is) viselik, akik nem igénylik a jog segítségét. Ráadásul a beavatkozás akadályozza őket abban, hogy úgy cselekedhessenek, ahogy racionális mérlegelésük alapján tennék. 28 A paternalizmus minden fajtájával szemben felhozható, de az állami beavatkozás esetén hangsúlyozottan releváns továbbá az a konzekvencialista (a Mill Feinberg-féle autonómiaalapú érveléstől független, noha libertárius szerzők által is használt) érv, amely a pater vagyis a paternalista szabályalkotó (-alkalmazó) információs fölényét vonja kétségbe. Röviden, az érv úgy szól, hogy a paternalista jogalkotó még ha a jóakarat vezeti is (ez a motivációs probléma egy további antipaternalista érv kiindulópontja lehet) többnyire nem rendelkezik elegendő információval arról, mi mozdítja elő az egyének javát (jólétét, boldogságát). Mint láttuk, a paternalizmus által felvetett erkölcsi probléma a szabadság és a jóakarat konfliktusaként ragadható meg. Ugyanakkor ismeretesek alternatív definíciós javaslatok is, amelyek úgy értelmezik át a paternalizmus fogalmát, hogy ezáltal normatív szempontból is elfogadhatóbbnak tűnjék. Ilyenek például a szabadság-maximalizálás (autonómiát növelő paternalizmus), a kollektív önkorlátozás (a többség önpaternalizmusa ) vagy a hipotetikus egyetértés konstrukciója. Ezen átértelmezések egy része különösen jellemző a közgazdaságtani irodalomra. Egyes szerzők akkor tekintik igazolhatónak a paternalizmust, ha az növeli az egyén autonómiáját, vagy másképp fogalmazva maximalizálja az egyén szabadságát. 29 Eszerint az egyén választási szabadságát nemcsak jogos, hanem kötelező is korlátozni a jelenben, ha ezáltal összességében növekszik a szabadsága a jövőben. Természetesen ahhoz, hogy ez a gondolat pontosabban megfogalmazható legyen, össze kellene tudnunk hasonlítani a jelenbeli és a jövőbeli szabadságot: a fortiori, mérnünk kellene tudni a szabadságot. Ez azonban csupán az egyik kritikai észrevétel. Fontosabb probléma, hogy ez az elgondolás nem számol azzal az esettel, amikor az egyén autonóm döntéssel maga kívánja korlátozni jövőbeli szabadságát. Ez nem pusztán az önkéntes rabszolgaság 27 Schauer 1991; uő Mitchell Eidenmüller 1995; Eberlein 1996.

16 TILOS AZ Á 61 (elméletileg ma is vitatott) példája esetében releváns, hanem minden olyan esetben, amikor valaki elkötelezettséget vállal a jövőre nézve. Ezáltal későbbi választási lehetőségeit szükségképp csökkenti kérdés azonban, hogy nem épp autonómiájának súlyos korlátozása volna-e, ha nem lenne lehetősége autonóm döntése révén (szerződést kötve, hivatást választva stb.) csökkenteni jövőbeli választási szabadságát. A kollektív önkorlátozás gondolata szerint a jogi paternalizmus nem más, mint egy demokratikus közösség metaszintű döntése saját önkárosító döntéseinek racionális korlátozására. Hasonló ez az akaratgyengeség kezelésének problémájához, amelyet a racionális döntések elmélete az egyéni cselekvés szintjén Odüsszeusz és a szirének paradigmatikus példája kapcsán szokott tárgyalni, de amelynek kollektív megfelelői is eléggé nyilvánvalóak. Eszerint egyének és közösségek [ ] különböző okok miatt korlátozhatják azt a képességüket, hogy a jövőben meghatározott cselekvéseket hajthassanak végre. Viszonylag gyakran előfordul például, hogy az érintettek azért korlátozzák jövőbeli döntési szabadságukat, mert előre látják: meghatározott, ám előzetesen nehezen körvonalazható jövőbeli helyzetekben szenvedélyeik, akaratgyengeségük vagy preferenciáik pálfordulásszerű módosulása miatt hajlamosak lehetnek arra, hogy saját jól felfogott érdekük, vagy saját jól megfontolt ítéleteik ellenében döntsenek vagy cselekedjenek. 31 Ez a meggondolás kétségkívül alkalmas lehet bizonyos korlátozó beavatkozások igazolására. A kollektív önkorlátozás gondolata gyakran összekapcsolódik viszont a hipotetikus konszenzus konstrukciójával is. E szerint elvileg bármely paternalista beavatkozás előnyös következményeiből visszafelé következtetve értelmezhető úgy, mintha abba a szabadságában korlátozott egyén, ha ésszerűen gondolkodik, előzetesen beleegyezett volna. A hipotetikus konszenzus felhasználása a paternalizmus (különösen a kemény paternalizmus) igazolására több nehézséget is felvet. Először is, a hipotetikus egyetértés paternalizmus esetén per definitionem szemben áll az egyén tényleges (empirikus) akaratával. Amint azt a társadalmi szerződésről szóló irodalom régóta hangsúlyozza, a hipotetikus egyetértés konstrukciója (fikciója) önmagában nem elegendő egy szabály vagy társadalmi berendezkedés igazolására. Inkább metaforaként szolgál, amely azoknak az érveknek a nyilvános (bármely ésszerűen gondolkodó egyén számára hozzáférhető) jellegére utal, amelyek indokot szolgáltatnak racionális egyének számára a szabály elfogadására. Ekkor viszont az érveknek tartalmilag kell meggyőzőeknek lenniük. Továbbá, ha figyelembe vesszük az ésszerű pluralizmus ugyancsak Rawls által 30 Eéster 1984, Csontos 1999,

17 62 SZERZŐDÉSI SZABADSÁG ÉS PATERNALIZMUS leírt körülményeit, igen valószínűtlen, hogy nagyszámú kemény paternalista szabály volna alátámasztható ilyen hipotetikus egyetértéssel még átértelmezett formában is. A paternalizmus problémájának valódi magva ugyanis abban áll, hogy megtaláljuk (és az egyén akarata ellenére kikényszerítsük) azt a választást, ami az egyén javát szolgálja, noha ő maga nem így döntene. Márpedig ezt küszöböli ki definíció révén a hipotetikus konszenzusként való értelmezés. Összefoglalva: a paternalizmus a morál- és politikafilozófiai irodalom olyan problémája, amelyben a metafizikai kiindulópontok és módszertani elkötelezettségek különbözősége és a gyakorlati következtetések konvergenciája egyszerre van jelen. Hogy valamely esetben igazolható-e a szerződési szabadság paternalista korlátozása, gyakran olyan empirikus kérdések megválaszolásán múlik, mint hogy az egyének tipikusan mennyire önkéntesen döntenek és cselekszenek meghatározott kontextusokban, hogy vannak-e olyan intézmények, amelyek alkalmasabbak bizonyos típusú kockázatok értékelésére stb. A következő részben azt vizsgálom meg, mennyiben alkalmas a közgazdaságtan (a racionális döntések elmélete) a paternalizmus elemzésére. A paternalizmus elemzése közgazdasági eszközökkel Mint már említettem, a jogi paternalizmus elemzésében a kiindulópont a racionális döntések elméletének módszerét alkalmazó JGE-irodalom. A JGE számos intellektuálisan értékes és gyakorlatilag releváns elemzéssel járult hozzá többek között a szerződési jog szabályainak magyarázatához és kritikájához. Ugyanakkor vannak olyan problémák, s ezek közé tartozik a paternalizmus is, amelyek elemzésében ezek az eszközök elégtelennek bizonyulnak. Ezért a következőkben maguk a kutatási módszerek és elméleti előfeltevések kerülnek a vizsgálat fókuszába. A paternalizmusról szóló meglehetősen csekély közgazdasági irodalom 32 nagyjából a következőképp igyekszik igazolni az ésszerűnek ítélt, első ránézésre paternalista szabályokat. Néhány esetben a paternalizmust átdefiniálják vagy leegyszerűsítve visszavezetik analitikusan könnyebben kezelhető esetekre, megmutatva, hogy az adott intézkedést (1) externális hatások vagy (2) más piaci kudarcok igazolják. Például információs aszimmetria esetében a piackudarc korrekciója és 32 A JGE területén például Burrows 1993; uő 1995; Zamir 1998.

18 TILOS AZ Á 63 a paternalizmus közötti határesettel van dolgunk, amit azonban tovább bonyolít az egyének információs túlterhelésének lehetősége. Ismét más esetekben a fogyasztói szuverenitás feltevését a (3) meritórikus javak fogalmának bevezetésével módosítják, vagyis azt állítják, hogy e javak fogyasztásának mennyiségét nem az egyéni preferenciák egyszerű öszszegzése alapján, hanem azok valamilyen kollektív értékelését figyelembe véve kell meghatározni. 33 Megint más modellek specifikus ad hoc feltevésekkel élnek az egyének preferenciáival kapcsolatban. Ilyen például (4) az útfüggőség (path dependence), amikor az egyén t időpontbeli preferenciái korábbi cselekvésétől függenek, (5) a dinamikus inkonzisztencia (amikor az egyén különböző időpontokban történő választásai között logikai ellentmondások keletkeznek), vagy (6) a többszörös én (multiple self) modellek (ezekről lásd alább). Végül vannak olyan heterodox megközelítések is, amelyek módosítani kívánják azt a leegyszerűsítő feltevést, amely minden normatív mércét a következményekre vonatkozó preferenciákra kíván redukálni, s így (7) a különbséget hangsúlyozzák aközött, amire az egyén vágyik, illetve amit oka van értékesnek tartani, vagy (8) rávilágítanak a döntési szabadság és/vagy a méltányosság közgazdasági modellezésének szükségességére. A paternalizmus átdefiniálás révén való kiküszöbölése a közgazdaságtanban voltaképpen nem meglepő, inkább természetes. Ahogyan a jogászok is lefordítják ezt az eredetileg filozófiai fogalmat hagyományos doktrinális kategóriáik nyelvére, a közgazdaságtan is ilyen módon kezeli a fogalom által jelzett szubsztantív problémát. S valóban, első látásra viszonylag egyszerűnek tűnik lefordítani, és ezáltal beilleszteni a paternalizmus problémáját a mainstream közgazdaságtanba: mindöszsze speciális preferenciákat és/vagy információs tökéletlenségeket és aszimmetriákat kell feltételeznünk. Azonban ez a megoldás két szempontból is problematikus. Egyrészt normatív kiindulópontját tekintve, amennyiben az egyéni preferenciák maximalizálására egyszerűsíti a jog célját. Másrészt az egyéni racionális döntéstől való eltérések, torzítások és anomáliák előfordulásáról szóló empirikus bizonyítékok gyarapodása egyre inkább kétségessé teszi ezek kivételként kezelésének és ad hoc modellezésnek tudományos termékenységét. Másképpen fogalmazva: azokban az esetekben, amikor az egyének szisztematikusan korlátozottan racionális döntéseket hoznak, igazolt lehet a paternalista beavatkozás. Ezt az igazolást azonban nem lehet pusztán az egyének kinyilvánított preferenciáira alapozni. Annak meghatározásához pedig, hogy mely esetekben és milyen módon indo- 33 Head 1966.

19 64 SZERZŐDÉSI SZABADSÁG ÉS PATERNALIZMUS kolt beavatkozni, a korlátozottan racionális egyéni cselekvés szabályszerűségeinek empirikus vizsgálata szükséges. Paternalizmus a mainstream közgazdaságtanban: fogyasztói szuverenitás és kinyilvánított preferenciák Az utilitarizmust, illetve a jólétközpontúságot (welfarism), amelyek valamilyen formában a kortárs közgazdaságtan mögötti filozófiai elveket képviselik, gyakran bírálják amiatt, hogy az egyének preferenciáit adottnak fogadják el. Nem tartalmaznak etikai kritériumokat, amelyek elismerésre nem méltóként diszkvalifikálnák az erkölcsileg megbotránkoztató, az önveszélyes vagy az ésszerűtlen preferenciákat. Ha viszont a közgazdasági elméleti mégis elismer bizonyos kivételeket amint például kiskorúak vagy szellemi fogyatékosok esetén ezt rendszerint megteszi, akkor szüksége van a paternalizmus valamilyen elméletére, ilyet viszont a magángazdasági rend paradigmája önmagában nem kínál vagy sugall. 34 Robert Sugden például a közgazdaságtan és a politikai filozófia közös fogyatékosságaira utalva így érvel: Egyik megközelítés sem az emberi pszichológiára vagy az emberi természetre vonatkozó empirikus hipotéziseken alapul. A politikai filozófia a jó indokokkal foglalkozik: az a pszichológiát illető kérdés, hogy ezek a jó indokok miként motiválják az emberek cselekvését, megválaszolatlan marad. Ám a közgazdasági elmélet ugyancsak nem foglalkozik a motiváció pszichológiájával. Egyszerűen leszögezi azt az a priori posztulátumot, hogy minden egyes egyén rendelkezik az önérdekű preferenciák egy jól definiált készletével, s a kérdéses egyén mindenkor ennek alapján cselekszik. Ha megszorongatják őket, a közgazdászok rendszerint azon az alapon védelmezik ezt a feltevést, hogy az megfelel a racionális viselkedés követelményeinek. Más szavakkal, a jó (prudenciális) indokok fogalmára hivatkoznak, és nem foglalkoznak azzal a kérdéssel, hogy ezek az indokok hogyan motiválják az egyént. [ ] Márpedig egy empirikus társadalomtudománynak empirikus alapokon kell nyugodnia. Tekintsük azt a tényt, hogy sokan úgy döntenek, olyan mennyiségben fogyasztanak alkoholt, heroint és hasonló anyagokat, ami veszélyezteti egészségüket, társadalmi létüket és karrierjüket. Vajon önérdeküket követik? Hagyományos közgazdasági szempontból nézve igen: a fogyasztók ezeket az anyagokat preferálják, és hajlandók fizetni pre- 34 Trebilcock 1993, 21.

20 TILOS AZ Á 65 ferenciáik kielégítéséért. Ez minden, amit a közgazdaságtan valaha is megkövetelt az önérdekű fogyasztással kapcsolatban. Pszichológiailag szólva a fogyasztókat olyan érzetek iránti vágyak motiválják, amelyeket az általuk fogyasztott anyagok váltanak ki. Biológiailag nézve ezek az érzetek egy olyan neurális rendszer melléktermékei, amely jól illeszkedik ahhoz a világhoz, amelyben a homo sapiens kifejlődött. Az érzetek diszfunkcionálisak azonban (vagyis nem szolgálják a túlélés és a reprodukció»célját«) egy olyan világban, ahol a gyárilag előállított kábítószerek könnyen elérhetők. 35 Amikor a közgazdászok javaslatot tesznek az egyéni döntésekbe való beavatkozásra, nemcsak az önkéntesség mércéjére hivatkoznak (implicit módon), hanem a racionalitáséra is (explicit módon), amely szerint az akaratgyengeség, a savanyú a szőlő mechanizmus stb. irracionális magatartási jellemzők. E módszertani stratégia a tényleges emberi cselekvéseket egy mesterséges normatív mércén méri, és olyan absztrakt alanyokról beszél, akik rendelkeznek egy bizonyos tulajdonsággal, nevezetesen az autonómiával egyenlővé tett racionalitással az egyén preferenciáit minden esetben tiszteletben kell tartani, ha azok vágyait tükrözik. Mármost ez az autonóm én konfliktusba kerülhet ugyanezen személy más tulajdonságaival, vagy más szavakkal az egyén más énjeivel. Ekkor tulajdonképpen a paternalizmus egy további újradefiniálásáról van szó, úgynevezett többszörös én (multiple self) problémaként, sőt intraperszonális externáliaként. 36 A puha paternalizmus bizonyos eseteiben, vagyis amikor a paternalizmus tárgya nem tökéletesen kompetens és tájékozott, lehet úgy érvelni, hogy a beavatkozással az egyén valódi énjét védjük tévedéseitől, akaratgyengeségétől stb. A többszörös én modellek filozófiai problémáival most nem foglalkozom. Ám e modellek felvetnek egy fontos módszertani nehézséget: nem mindig egyszerű megállapítani, mi az, ami adottságként az autonóm énhez tartozik, az absztrakt egyén tulajdonsága, s mi tekinthető olyan anomáliának, amely paternalista korrekció tárgya lehet. Ez a kérdés voltaképpen a közgazdaságtan mindennapos problémája. A kockázattal szembeni attitűdöket például rendszerint olyan adottságnak tekintik, amely az egyén preferenciáinak egyik jellegzetessége. Ugyanakkor, ha valamilyen viselkedést csak extrém mértékű kockázatkerülés feltételezésével lehet megmagyarázni, ezt gyakran anomáliának tekintik, amely szabályozás, korlátozás indokaként szolgálhat. Kísérleti eredmények arra mutatnak, hogy a kockázatkerülés mértéke erősen kontextusfüggő, különbözik veszteségek és nyereségek esetében, 35 Sugden 2004, Lásd például Camerer et al

21 66 SZERZŐDÉSI SZABADSÁG ÉS PATERNALIZMUS s függ a kockáztatott érték nagyságától is. A kockázatok érzékelésének és értékelésének kognitív háttere tehát túl összetett ahhoz, hogy egyértelmű normatív következtetéseket alapozzon meg. 37 Tekintsünk egy további példát. A pszichológiai kutatások nyomán szerzett ismereteink az olyan döntéselméleti anomáliákról, mint a dinamikus inkonzisztencia vagy az önigazoló elfogultság (self-serving bias) nemcsak a hagyományos közgazdasági modellek magyarázóerejét és előrejelző képességét vonják kétségbe, hanem arra is kell ösztönözniük a kutatókat, hogy újragondolják a személy, az egyéniség, az autonómia fogalmát. 38 Mi legyen a cselekvések, szabályok stb. értékelésének alapja: a kinyilvánított, a megtisztított, a hosszú távú, a hipotetikus preferenciák vagy valamilyen más mérce? Ezek a fogalmi és normatív kérdések részben visszautalnak a korábbi filozófiai fejtegetésekre, részben pedig az empirikus, kognitív pszichológiai kutatások fontosságára mutatnak rá. Ha a cselekvések, szabályok stb. értékelésének egyedüli alapját a kinyilvánított preferenciák jelentik, az fogalmi és normatív nehézségekhez vezet, amelyek a paternalizmus problémája esetében különösen súlyosak. Mindez a filozófiai viták és az empirikus kutatások viszonyának újragondolását teszik szükségessé. Ugyanakkor a paternalizmus körüli, legújabban megélénkült JGE-diskurzus elsősorban nem a normatív mércék, hanem a módszertan és a policy-következtetések (s utóbbi kettő viszonya) körül zajlik. 39 Russell Korobkin (2004) például úgy érvel, hogy ha a JGE célja jogpolitikai javaslatok megfogalmazása, akkor minden esetben pragmatikusan kell eldönteni, vajon a vizsgált jelenségre a hagyományos racionális vagy a pszichológiai döntéselmélet kínál-e plauzibilisebb magyarázatot. Ám mivel az elméleti munka ilyen értelemben soha nem ér véget, a gyakorlati döntések szüksége ugyanakkor gyakran sürgető, a magyarázat és az előrejelzések pontosságával kapcsolatban pragmatikus engedményekre kényszerülünk. Ezzel együtt is a pszichológiai döntéselmélet relevanciája a JGE számára egyre inkább elfogadottá válik. 37 Lásd például Noll Krier Farnsworth 2003; Whitman Camerer et al. 2003; Rachlinski 2003; Korobkin 2003, 2004; Sunstein Thaler 2003a; Thaler Sunstein 2003b; Klein 2004a; uő 2004b; Sunstein 2004; Mitchell 2005; Camerer 2006; Glaeser 2006; Blumenthal 2006; Whitman 2006.