A Közbeszerzési Döntıbizottság (a továbbiakban: Döntıbizottság) a Közbeszerzési Hatóság nevében meghozta az alábbi. H A T Á R O Z A T -ot.

Átírás

1 Ikt.sz.:D.260/6 /2013. KÖZBESZERZÉSI HATÓSÁG KÖZBESZERZÉSI DÖNTİBIZOTTSÁG 1026 Budapest, Riadó u Pf.: 166. Tel.: 06-1/ , fax: 06-1/ A Közbeszerzési Döntıbizottság (a továbbiakban: Döntıbizottság) a Közbeszerzési Hatóság nevében meghozta az alábbi H A T Á R O Z A T -ot. A Döntıbizottság a Közbeszerzési Hatóság Elnöke (1026 Budapest, Riadó u. 5., a továbbiakban: kezdeményezı) által az Uzsoki Utcai Kórház (1145 Budapest, Uzsoki utca , a továbbiakban: ajánlatkérı) Villamos energia beszerzése tárgyú közbeszerzési eljárása ellen hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy az ajánlatkérı a kezdeményezés elsı eleme tekintetében megsértette a közbeszerzésekrıl szóló évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 303. (1) bekezdését, a kezdeményezés második eleme tekintetében megsértette a közbeszerzésekrıl szóló évi CVIII. törvény (a továbbiakban: új Kbt.) 5. -át. A Döntıbizottság az ajánlatkérıt Ft, azaz háromszázezer forint bírság megfizetésére kötelezi. Az ajánlatkérı a bírság összegét a határozat kézhezvételétıl számított 15 napon belül a Közbeszerzési Hatóság Magyar Államkincstárnál vezetett számú számlájára köteles befizetni. A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak nincs helye. A határozat bírósági felülvizsgálatát annak kézbesítésétıl számított tizenöt napon belül keresettel a Fıvárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fıvárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bírósághoz címezve, kizárólag a Döntıbizottsághoz lehet benyújtani. Tárgyalás tartását a felperes a keresetlevélben kérheti. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.

2 2 I N D O K O L Á S A Döntıbizottság a közbeszerzési és jogorvoslati eljárás során keletkezett iratok, valamint a felek írásbeli nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg. Az Budapesti Egészségközpont Zrt. mint ajánlatkérı június 9-én feladott hirdetményével nyílt közbeszerzési eljárást indított keretmegállapodás megkötésére a rendelkezı részben megjelölt tárgyban. Az ajánlati felhívás az Európai Unió Hivatalos Lapjában 2011/S számon június 11- én jelent meg. A felhívás II.1.4) pontja szerint a keretmegállapodás idıtartama 16 hónap, becsült értéke ÁFA nélkül ,-Ft, összesen 13 szerzıdés. A felhívás II.3) pontjában került rögzítésre a szerzıdés befejezésének i idıpontja. A felhívás VI.3) További információk pontjában az ajánlatkérı rögzítette azt is, hogy a 46/2009 (IX.5) Fıv. Kgy. rendelet helyben központosított közbeszerzések személyi hatálya alá tartozó intézmények között szerepelt a Fıvárosi Önkormányzat Uzsoki Utcai Kórház. A közbeszerzési eljárás nyertese a Magyar Áramszolgáltató Kft. lett. A keretmegállapodásos eljárás második részeként lefolytatott közbeszerzési eljárásban a Fıvárosi Önkormányzat Uzsoki Utcai Kórház néven az ajánlatkérı szeptember 09-én szerzıdést kötött az eljárás nyertesével. A szerzıdés 5.1. pontja szerint A felek a jelen szerzıdést határozott idıtartamra kötik, amely idıtartam legkésıbb :00 órakor kezdıdik és én 24:00 órakor ér véget (a lejárat idıpontja). A megyei önkormányzatok konszolidációjáról, a megyei önkormányzati intézmények és a Fıvárosi Önkormányzat egyes egészségügyi intézményeinek átvételérıl szóló évi CLIV. törvény alapján az ajánlatkérı a Magyar Állam tulajdonába került. Az ajánlatkérı középirányító szerve a Gyógyszerészeti és Egészségügyi Minıség- és Szervezetfejlesztési Intézet (a továbbiakban: GYEMSZI) lett. A felek március 14-én névváltozás miatt módosították a szerzıdést. A szerzıdés egyéb feltételei nem változtak. Az ajánlatkérı november 30-án hivatkozva a GYEMSZI /2012. számú levelére, amely szerint a folyamatban lévı közös villamos energia

3 3 beszerzésére irányuló közbeszerzési eljárás eredményeképpen megkötendı szerzıdés várható hatálybalépése február 1. módosította a szerzıdést a szolgáltatóval, melynek II. pontjában rögzítették, hogy a szeptember 9-én kötött szerzıdés 5.1 pontjában meghatározott a szerzıdés idıtartamára vonatkozó tartalom szövege az alábbiak szerint módosul: A felek a jelen szerzıdést határozott idıtartamra kötik, amely idıtartam legkésıbb :00 órakor kezdıdik és én 24:00 órakor ér véget (a lejárat idıpontja). Az egyes fogyasztási pontok indulását az 1. számú melléklet tartalmazza. A GYEMSZI december 17-én tájékoztatta az ajánlatkérıt az indított közbeszerzési eljárás állásáról és egyben kérte az alábbiakat is: Azon intézmények esetében, melyek villamos energia szerzıdése lejár január 31.-ével, tisztelettel kérem, hogy március 31.-ig, de legkésıbb a közbeszerzési eljárás eredményes lezárásáig, 30 napos felmondási idıvel intézkedni szíveskedjen az intézmény megfelelı villamos energia ellátásáról, a hatályos jogszabályok rendelkezéseinek betartásával. A GYEMSZI mint ajánlatkérı felettes szerve és az ajánlatkérı között január 17-én együttmőködési megállapodás jött létre, amely szerint az ajánlatkérı csatlakozott a GYEMSZI vezetésével lebonyolítandó villamos energia beszerzésére irányuló közös közbeszerzési eljáráshoz. Az együttmőködési megállapodás IV.1. pontja szerint az ajánlatkérık kötelezik magukat arra, hogy villamos energia igényüket jelen megállapodás keretei között lebonyolított közös beszerzéssel elégítik ki. Ajánlatkérık kötelezik magukat az eljáráson való részvételre és az eljárás eredményeként kialakuló szerzıdések IV.2. pont szerinti megkötésére. A megállapodás IV.3. pontja szerint az Ajánlatkérık kötelezik magukat arra, hogy a közbeszerzési eljárás eredményeként történı villamos energiaellátási szerzıdéskötés elıfeltételeként gondoskodnak eddigi villamos energia ellátási szerzıdéseik megszüntetésérıl, az esetleges kereskedıváltáshoz kapcsolódó elıfeltételeknek eleget tesznek (kivéve a saját telephelyen üzemeltetett gázmotorról beszerzett villamos energia ellátási szerzıdést) és kötelezik magukat a megszőnés idıpontját követı naptól az új villamos energia ellátási szerzıdések megkötésére. Ajánlatkérık kötelezik magukat arra, hogy a közbeszerzési eljárásban nyertes ajánlattevıvel történı szerzıdéskötés tervezett idıpontjáig megtesznek minden olyan intézkedést, illetıleg meghoznak minden olyan döntést, amelyet akár jogszabály, akár jogszabálynak nem minısülı utasítás vagy határozat a szerzıdéskötés elıfeltételeként számukra kötelezıen elıír. A hatályos jogszabályi rendelkezéseknek megfelelıen, a közbeszerzési eljárás során nyertes ajánlattevınek kihirdetett, szállítóként szerzıdı fél

4 4 intézkedik az egyetemes szolgáltatási szerzıdések (vagy villamos energia kereskedelmi szerzıdések) felmondásáról, a mérlegkör-tagsági, hálózathasználati és hálózatcsatlakozási szerzıdések megkötésérıl. Gesztor az Ajánlatkérıket idıben értesíti arról, hogy mely határnapra vonatkozóan mondják fel a korábbi villamos energia ellátási szerzıdéseiket. Az ajánlatkérı január 16-án hivatkozva a GYEMSZI /2012. számú levelére szerzıdést módosított a szolgáltatóval, melynek II. pontjában rögzítették, hogy a november 30-án kötött szerzıdésmódosítás 5.1. pontjában meghatározott a szerzıdés idıtartamára vonatkozó tartalom szövege az alábbiak szerint módosul: A felek a jelen szerzıdést határozott idıtartamra kötik, amely idıtartam legkésıbb :00 órakor kezdıdik és március. 31-én 24:00 órakor ér véget (a lejárat idıpontja). A GYEMSZI március 6-án küldött levelében tájékoztatta az ajánlatkérıt, hogy a közös villamos energia beszerzésre irányuló folyamatban lévı eljárása a Kbt. 76. (1) a) pontja alapján eredménytelen lett, egyúttal kérte, hogy június 30.-ig, de legkésıbb a GYEMSZI által kiírt új közbeszerzési eljárás eredményes lezárásáig, 30 napos felmondási határidıvel intézkedni szíveskedjen az intézménye megfelelı villamos energia ellátásáról, a hatályos jogszabályok rendelkezéseinek betartásával. Az ajánlatkérı április 29-én szerzıdést módosított a szolgáltatóval, melynek II. Jelen szerzıdésmódosítás tárgya pontjában a felek az alábbiakat rögzítették: Fentiek alapján a felek a fenti I. pontban rögzített Szerzıdés és az RHD megállapodás hatályát, figyelemmel a Kbt (2) bekezdésében foglalt rendelkezésekre is, június 30-ig napjáig, 19,98Ft/kWh egységáron meghosszabbítják. A szerzıdésmódosítás tehát a idıszakra vonatkozik. A szerzıdésmódosítás hivatkozott I. pontjában az ajánlatkérı elızményként közölte, hogy a fogyasztási helyek tekintetében, évre vonatkozó villamos energia beszerzésre közbeszerzési eljárást indított, ami a Kbt. 76. (1) bekezdés c) pontja alapján eredménytelen lett. Az ajánlatkérı május 25-én a Közbeszerzési Értesítıben tájékoztatót adott fel a szerzıdés módosításáról, mely 8329/2013. számon jelent meg május 29-én. A tájékoztató IV.1.2) pontjában a szerzıdés módosításának tartalma tekintetében az alábbiakat közölte az ajánlatkérı:

5 5 A KBSZ:14/2011./sz. számú Szerzıdés április 1-jei hatállyal az alábbiak szerint módosult, figyelembe véve a január 16-ai módosítást, amelyben a szerzıdés idıtartama március 31-ig meghosszításra került: Eredeti tartalom: A Szerzıdés idıtartama A Felek a jelen Szerzıdést határozott idıtartamra kötik, amely idıtartama legkésıbb :00 órakor kezdıdik és március 31-én 24:00 órakor ér véget (a lejárat idıpontja). Az egyes fogyasztási pontok szolgáltatásának indulását az 1. számú melléklet tartalmazza. Módosított tartalom: A Felek a jelen Szerzıdést határozott idıtartamra kötik, amely idıtartama legkésıbb :00 órakor kezdıdik és június 30-án 24:00 órakor ér véget (a lejárat idıpontja). Az egyes fogyasztási pontok szolgáltatásának indulását az 1. számú melléklet tartalmazza. A tájékoztató IV.1.3) pontjában a módosítás indokaként az ajánlatkérı az alábbiakat közölte: Az Uzsoki Utcai Kórház középirányító szerve a Gyógyszerészeti és Egészségügyi Minıség- és Szervezetfejlesztési Intézet a villamos energia beszerzés témában az Intézmények mőködési költségeinek csökkentése érdekében közös közbeszerzési eljárást folytatott le, amely a Kbt. 76. (1) bekezdés c) pontja alapján eredménytelen lett. A GYEMSZI által ismételten kiírt közbeszerzési eljárás eredményeképpen megkötendı szerzıdés várható hatálybalépése július 01. Az intézmény folyamatos üzemeltetése, fenntartása, illetve a betegellátás zavartalan mőködése érdekében intézményünknek gondoskodnia kell a megfelelı villamos energia ellátásáról július 01-ig a hatályos jogszabályok rendelkezéseinek betartásával. A tájékoztató IV.1) pontjában a szerzıdés módosításának idıpontjaként április 29-ét adta meg az ajánlatkérı. Kezdeményezı június 19-én a Kbt a (1) bekezdésének c) pontjára tekintettel a 307. (3) bekezdése alapján hivatalból folytatott jogorvoslati eljárást kezdeményezett. Elıadta, hogy a szerzıdés módosításáról a Közbeszerzési Értesítı évi 62. számában KÉ 8329/2013 iktatószámon, május 29-én megjelent, a Kbt (1) bekezdése alapján közzétett, szerzıdés módosításáról szóló tájékoztatóból értesült. Elıadta, hogy az eredeti keretmegállapodásos eljárás becsült értéke nettó Ft. A kezdeményezés tárgyát képezı közbeszerzési szerzıdés végleges összértéke nettó Ft.

6 6 A szerzıdést a felek szeptember 9. napján kötötték, majd több alkalommal is módosították. A szerzıdés elsı módosítására március 14. napján került sor (KÉ 5659/2012 számon április 20. napján megjelent Közbeszerzési Értesítı 45. szám), a második módosítására január 16. napján került sor (KÉ1859/2013 számon február 13. napán megjelent Közbeszerzési Értesítı 18. szám). A kezdeményezés tárgyát képezı szerzıdésmódosításra április 29. napján került sor. A tájékoztató IV.1.3. pontjában foglaltak szerint a módosítás indoka: Az Uzsoki Utcai Kórház középirányító szerve a Gyógyszerészeti és Egészségügyi Minıség- és Szervezetfejlesztési Intézet a villamos energia beszerzés témában az Intézménynek mőködési költségeinek csökkentése érdekében közös közbeszerzési eljárást folytatott le, amely a Kbt. 76. (1) bekezdés c) pontja alapján eredménytelen lett. A GYEMSZI által ismételten kiírt közbeszerzési eljárás eredményeképpen megkötendı szerzıdés várható hatálybalépése július 01. Az intézmény folyamatos üzemeltetése, fenntartása, illetve a betegellátás zavartalan mőködése érdekében intézményünknek gondoskodnia kell a megfelelı villamos energia ellátásról július 01-ig a hatályos jogszabályok rendelkezéseinek betartásával. Hivatkozott a Kbt ának (1) bekezdésére, amely szerint a felek csak akkor módosíthatják a szerzıdésnek a felhívás, a dokumentáció feltételei, illetıleg az ajánlat tartalma alapján meghatározott részét, ha a szerzıdéskötéskor elıre nem látható ok következtében, a szerzıdéskötést követıen beállott körülmény miatt, a szerzıdés valamelyik fél lényeges jogos érdekét sérti. Álláspontja szerint a szerzıdés módosítása még a fentiekben részletezett feltételek fennállása esetén sem eredményezheti közbeszerzési eljárás mellızését, a közbeszerzési kötelezettség megsértését, illetve az ajánlatkérı ezáltal nem valósíthat meg új beszerzést. A szerzıdésmódosítás indokának jogszerősége nem állapítható meg a tájékoztatókból, és nem áll összhangban a Közbeszerzések Tanácsának a közbeszerzési eljárások eredményeként megkötött szerzıdések Kbt a szerinti módosításával és a a szerinti teljesítésével kapcsolatos egyes kérdésekrıl szóló útmutatójával (a továbbiakban: Útmutató). Az Útmutató kifejti, hogy a szerzıdés idıtartamát érintı módosítások megítélése kapcsán javasolt különös körültekintéssel eljárni, tekintettel arra, hogy a határozott idıtartamú szerzıdések esetén a szerzıdés meghatározott idıpontban történı lejártával számolni kell. Következésképpen a határozott idıtartam letelte után felmerülı szükséglet új beszerzési igénynek minısül, amelynek a kezelésére a szerzıdés módosítása körében nem kerülhet sor. Hivatkozott a Döntıbizottság D.146/2010. számú határozatára is, amely kimondja, hogy a szerzıdésmódosítás legfıbb korlátja, hogy az nem

7 7 eredményezheti a közbeszerzési eljárás lefolytatásának jogsértı mellızését. Rögzítette továbbá, hogy önmagában a határozott idıtartam letelte, illetve új eljárás le nem folytatása semmiképpen nem minısíthetı érdeksérelemnek. Álláspontja szerint az ajánlatkérı a szolgáltatás megrendelésének megvalósításával kapcsolatos szerzıdés módosítása kapcsán elıadott indok alapján nem állapítható meg, hogy a szerzıdés módosítására a Kbt ában rögzített törvényes feltételek fennállásával került sor, ezért megállapítható, hogy az ajánlatkérı a régi Kbt ába ütközı módon illetve az Útmutatóval nem összeegyeztethetı módon módosította a tárgyi közbeszerzési szerzıdést. Továbbá, azáltal, hogy az ajánlatkérı a határozott idejő közbeszerzési szerzıdést a lejárata után hosszabbította meg, a közbeszerzési eljárás elmulasztásával megsértette a Kbt. 5. -ában foglalt közbeszerzési kötelezettséget. A szerzıdés nem jogszerő módosítása tekintetében a jogsértés idıpontja a szerzıdés módosításának idıpontja: április 29. [Tájékoztató IV.1.4. pontja]. A jogsértésrıl való tudomásszerzés idıpontja: május 29. napja. A jogorvoslatra nyitva álló határidı: június 28. napja. Kérte a Döntıbizottságot, hogy a tárgyi közbeszerzési szerzıdés módosításaival összefüggésben vizsgálja meg, hogy a szerzıdés módosítása során fennálltak-e a módosítás Kbt ának (1) bekezdésében rögzített törvényes feltételei. Indítványozta, hogy a Döntıbizottság amennyiben annak feltételei fennállnak a Kbt (1) bekezdésének e) pontjára figyelemmel a Kbt (2) bekezdésének e) pontja alapján állapítsa meg a jogsértés elkövetését, és a jogellenesség megállapítása esetén a Kbt (4) bekezdésének c) pontja alapján szabjon ki bírságot az ajánlatkérıvel szemben. Kérte, hogy a Döntıbizottság vizsgálja meg, hogy a tárgyi közbeszerzési szerzıdés módosítása következtében fennállt-e a Kbt. 5. -ában foglalt közbeszerzési kötelezettség mellızésének feltételei. Indítványozta, hogy a Döntıbizottság amennyiben annak feltételei fennállnak állapítsa meg a jogsértés elkövetését, és a jogellenesség megállapítása esetén szabjon ki bírságot az ajánlatkérıvel szemben. Ajánlatkérı észrevételében elıadta, hogy álláspontja szerint a Kbt ában írt szerzıdésmódosítás törvényes okai: - a szerzıdéskötéskor elıre nem látható ok következtében - a szerzıdéskötést követıen beállott körülmény miatt - a szerzıdés valamelyik fél lényeges jogos érdekét sérti az alábbi tényállásból megállapíthatóan fennálltak.

8 8 Mint azt a Tájékoztató IV.1.3 pontjában közzétette, mivel az Uzsoki Utcai Kórház középirányító szerve a Gyógyszerészeti és Egészségügyi Minıség- és Szervezetfejlesztési Intézet (GYEMSZI) és a róla szóló 59/2011. (lv.12.)korm. rendelet 2. m.) pontjában írt hatáskörében a villamos energia beszerzése tárgyában a közbeszerzési eljárás lefolytatásának jogát magához vonta, az általa indított közös közbeszerzési eljáráshoz történı csatlakozásra január 17-én együttmőködési megállapodást küldött ki a fenntartásában lévı intézményeknek, köztük az Uzsoki Utcai Kórháznak is. Tájékoztatták a közös közbeszerzési eljárásban résztvevı kórházakat, hogy GYEMSZI az 59/2011. (IV.12.) Korm. rendelet 2.. m.) pontja alapján indított közös közbeszerzési eljárást elindította, a hirdetmény az Európai Unió Hivatalos Lapjában 2012/S számon megjelent. Hivatkozott a Kbt ára, és a már hivatkozott Kormány rendeletre, amely alapján a GYEMSZI jogosult a villamos energia beszerzés tárgyában a központosított közbeszerzést lebonyolítani, azt a fenntartásában lévı intézmények saját hatáskörükben nem folytathatják le. Elıadta, hogy a GYEMSZI a közös beszerzést megindította, azonban án kelt GYEMSZI/ /2012. számú levelében tájékoztatást adott arról, hogy az engedélyezési eljárásra tekintettel a várható szerzıdéskötés idıpontja április l. Erre tekintettel felszólította az intézménye(ek) vezetését, hogy intézkedjen a január 31-i lejáratú határozott idejő szerzıdés módosítására. Erre január 16-án került sor, amirıl az ajánlatkérı 2013 februárjában tett közzé tájékoztatót. A módosított szerzıdés lejárata március 31. volt. Ezt követıen a GYEMSZI március 6-án írt levelében arról tájékoztatta a Kórházakat, hogy az általa kiírt közös közbeszerzési eljárás eredménytelen lett, ezért felszólította ajánlatkérıt, hogy ismét hosszabbítsa meg a villamos energia szerzıdést június 30-ig tartó határozott idıre. Az ajánlatkérı ismertette, hogy a GYEMSZI levele nyomán haladéktalanul intézkedett a Magyar Áramszolgáltató Kft. felé, hogy a szerzıdés meghosszabbítását írják alá. Az áramszolgáltató március 7-én írt válaszában közölte, hogy nem tudja biztosítani a 30 napos felmondási határidıt és a kedvezıbb árat sem, mivel a teljes idıszakra meg kell vásárolniuk az energiát. A GYEMSZI az áramszolgáltató közlését tudomásul vette. Az áramszolgáltató ilyen elızmények után küldte meg március 13-án a szerzıdésmódosítást. A szerzıdésmódosítással kapcsolatos jogi álláspontját ajánlatkérı április 11-én közölte a Magyar Áramszolgáltatóval, miszerint az áramszolgáltató áremelése a Kbt (3) bekezdésébe ütközik, melyre azonban ismét elutasító válasz érkezett.

9 9 Ezt követıen április 26-án érkezett meg postai úton a Magyar Áramszolgáltató Kft. szerzıdésmódosítása, ami április 29-én került aláírásra, és a felek közös szándéka szerint idıszakra vonatkozik a hatálya. A szerzıdés ezen módosítása új elemet a lejárati határidı meghosszabbításán kívül nem tartalmazott a második, februárban közzétett módosításhoz képest. A szerzıdésmódosításra tehát nem a szerzıdés lejáratát követıen felmerülı indok alapján került sor, ahogy azt a kezdeményezı kifogásolta, hanem a szerzıdéskötéskor elıre nem látható, a feleknek fel nem róható azon okból, ami a GYEMSZI levelébıl március 6-án jutott tudomására. A kezdeményezı által a Közbeszerzési Tanácsának a közbeszerzési eljárások eredményeként megkötött szerzıdések a Kbt a szerinti módosításával és a a szerinti teljesítésével kapcsolatos egyes kérdésekrıl szóló Útmutatójában írt azon okfejtésre történı hivatkozás, - miszerint a határozott idejő szerzıdéseknél a meghatározott idıpontban történı lejártával számolni kell, következésképpen a határozott idı után felmerülı szükséglet új beszerzési igénynek minısül, amelynek kezelésére a szerzıdésmódosítás körében nem kerülhet sor az ajánlatkérı álláspontja szerint - jelen esetre nem alkalmazható. Egyrészt mivel a határozott idı lejárta elıtt merült fel a szerzıdés meghosszabbításának szükségessége, másrészt mivel nem ajánlatkérı volt jogosult a közbeszerzési eljárás elindítására, hanem a középirányító szerveként a GYEMSZI. Álláspontja szerint jelen esetben a jogszabályon alapuló és a csatolt okiratokkal igazolt intézményi hierarchiában a terhére rótt jogsértést nem követhette el, tekintve, hogy a villamos energia beszerzésére vonatkozó közbeszerzési eljárás elindításának és lebonyolítására nem volt felhatalmazva, mivel azt a közös közbeszerzési eljárást lebonyolító GYEMSZI írta ki. Másrészt nem vonatkoztatható jelen esetre a kezdeményezı iratban hivatkozott D.146/2010. számú ügydöntı határozat sem, mivel az a közbeszerzési eljárás jogsértı mellızését nevezi meg a szerzıdésmódosítás legfıbb korlátjának. A tényállásból ugyanis megállapítható, hogy ajánlatkérı nem kívánta a közbeszerzési eljárást mellızni, hiszen erre vonatkozóan írta alá január 23-án a GYEMSZI-vel az együttmőködési megállapodást, amelyben a közös közbeszerzési eljárásban való részvételre kötelezte el magát. Ajánlatkérı tehát nem elkerülni kívánta a közbeszerzési eljárást, hanem alapvetıen érdekelt abban és mindent meg is tett és tesz annak: érdekében, hogy a GYEMSZI eredményes közös közbeszerzési eljárást folytasson le. Másrészt nem helytálló jelen esetre a hivatkozott D.146/2010. számú döntésének azon kitétele sem, miszerint a határozott idıtartam lejárta semmiképp sem tekinthetı érdeksérelemnek. Nem vitatva ezen megállapítás általános

10 10 érvényőségét, hangsúlyozza, hogy jelen esetben nem ebben áll a Kbt ában írt érdeksérelem, hanem abban, hogy az ajánlatkérı törvényi kötelezettsége, azaz a folyamatos betegellátás tárgyi feltételeinek biztosítása szőnne meg az áramszolgáltatás esetleges leállításával, amit ajánlatkérı nem kockáztathat meg. Tehát nem kényelmi megfontolásokból - amire a D.146/2010. döntés utal - vagy a közbeszerzési eljárás elkerülésének jogellenes szándékától vezérelve írta alá a szerzıdésmódosítást, hanem kifejezetten a középirányító fenntartó szerve utasítására, a közös közbeszerzési eljárásban való részvétele biztosítása érdekében, amire kötelezték. A közbeszerzési eljárás mellızése tényszerően sem állapítható meg, mivel a GYEMSZI által a Villamos energia beszerzés határozott idıtartamú adásvételi szerzıdés alapján tárgyú, KÉ.3190/2013. számon március 11-én ismételten kiírt közös közbeszerzési eljárás jelenleg folyamatban van, melyben az Uzsoki Utcai Kórház a január 23-án aláírt együttmőködés keretében részt vesz. A Kbt ában írt szerzıdésmódosítási indok tehát álláspontja szerint fennállt, a szerzıdésmódosítás nem ütközött a Kbt. rendelkezéseibe. Hangsúlyozta, hogy a közbeszerzési eljárás megindítását a GYEMSZI saját hatáskörébe vonta és ajánlatkérınek nem engedélyezte, egyebekben az engedélyezésre és a közbeszerzési eljárás lebonyolítására nem is hagyott elegendı idıt, tekintve, hogy a GYEMSZI az eljárásrendjében minimum 25 munkanap, sürgıs esetben minimum 20 munkanap alatt bírálja el az eljárások elindítására és a szerzıdésmódosításra benyújtott elıterjesztéseket, továbbá a közbeszerzések központi ellenırzésérıl és engedélyezésérıl szóló 46/2011. (III.25.) Korm. rendeletben az NFM számára elıírt 15 munkanapos elbírálási határidıt is figyelembe véve, a kettıs engedélyezés a gyakorlatban átlagosan 2 és fél hónapot vesz igénybe. Tehát még amennyiben a GYEMSZI engedélyezte volna is az ajánlatkérınek a saját hatáskörben való közbeszerzés lebonyolítását, azt a március 6-án közöltek alapján március 31-ig semmiképpen nem lehetett volna lebonyolítani, de még az eljárás megindítását engedélyeztetni sem. Hivatkozott továbbá az Eütv és az egészségügyi szolgáltatások nyújtásához szükséges szakmai minimumfeltételekrıl szóló 60/2003. (X.20.) ESzCsM. rendeletben foglaltakra, melyek a Kórház, mint fekvıbeteg-ellátást nyújtó intézmény és végsı soron a Kórház vezetésének kötelezettségévé teszik a folyamatos betegellátás biztosítását, amit az áramszolgáltatás szünetelése minden bizonnyal megszakítana. Álláspontja szerint ez a nem kívánt jogsérelem, - ami nem csak a Kórház, mint ajánlatkérı jogos érdekét, de a betegek gyógyuláshoz főzıdı alkotmányos

11 11 jogait, azaz közérdeket is sértené - megalapozza a régi Kbt ában írt valamely fél jogos érdekét sérti törvényes feltétel megállapíthatóságát. Kérte, hogy a fenti tényállás és a csatolt dokumentumok alapján a Döntıbizottság a hivatalból indított eljárásban a jogsértés megindítására és a bírság kiszabására vonatkozó kérelmet elutasítani, a jogorvoslati eljárást megszüntetni szíveskedjen, tekintettel arra, hogy az ajánlatkérı terhére a kérelemben írt jogsértés nem állapítható meg. Kérte továbbá, hogy amennyiben a fentiek ellenére a jogsértést mégis megállapíthatónak tartja a Döntıbizottság a szankció alkalmazásánál nyomatékosan vegye figyelembe a leírt tényállással és a becsatolt iratokkal igazolt jogsértési szándék hiányát és azt, hogy a közös közbeszerzési eljárásban az ajánlatkérı részt vesz, tehát a közbeszerzési eljárás elkerülésének szándéka nem róható a terhére. Kérte, hogy mindezekre tekintettel a lehetı legenyhébb mértékő szankciót szabja ki a Döntıbizottság, amennyiben ettıl eltekinteni a törvény kógens szabályára tekintettel nem áll módjában. A Döntıbizottság megállapította, hogy a szerzıdésmódosítással érintett közbeszerzési eljárás az ajánlati felhívás június 09-i feladásával indult meg, így a Kbt. 35. (2) bekezdésére tekintettel ez az eljárás megindításának napja, ezért a hivatalbóli kezdeményezés elsı elemének elbírálására a Kbt. és a jelen jogorvoslati eljárás szempontjából releváns jogszabályok ezen idıpontban hatályos rendelkezései az irányadóak. A Döntıbizottság az alábbi indokok alapján megállapította, hogy a kezdeményezés megalapozott. A Döntıbizottságnak a kezdeményezés alapján elıször azt kellett megvizsgálnia, hogy fennálltak-e a közbeszerzési szerzıdés módosításának jogszabályban meghatározott feltételei. A Kbt a szerint a felek csak akkor módosíthatják a szerzıdésnek a felhívás, a dokumentáció feltételei, illetıleg az ajánlat tartalma alapján meghatározott részét, ha a szerzıdéskötést követıen - a szerzıdéskötéskor elıre nem látható ok következtében - beállott körülmény miatt a szerzıdés valamelyik fél lényeges jogos érdekét sérti. A Kbt a csak kivételes esetekben teszi lehetıvé a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerzıdés módosítását és csak abban az esetben, ha a szerzıdés módosításának a törvényben meghatározott együttes feltételei fennállnak. Bármelyik törvényi feltétel hiánya már önmagában is megalapozza a jogsértést.

12 12 A Döntıbizottság jogi álláspontja szerint a szerzıdés módosítására csak a szerzıdés idıbeli hatályának fennállása alatt kerülhet sor, azaz abban az esetben, ha a szerzıdés teljesítése során állnak be olyan körülmények, amelyek a teljesítés alatt valamelyik szerzıdést kötı fél lényeges jogos érdekének sérelmét okozzák, és amely körülmények csak a szerzıdés módosításával háríthatók el. A megszőnt szerzıdés utólag már nem módosítható. A Döntıbizottság a becsatolt okirati bizonyítékok és nyilatkozatok alapján megállapította, hogy a szerzıdés 4. módosítására a szerzıdés idıbeli hatályának március 31. napján történt megszőnése után, április 29. napján, április 01-re visszaható hatállyal került sor. Az is megállapítható, hogy ajánlatkérı a szeptember 9-én megkötött szerzıdés január 16-i módosítása során a szerzıdés idıtartamát határozott idıben, március 31-i lejárati idıponttal módosította, mely idıpontban a teljes ellátásáról szóló villamos energia adásvételi és szolgáltatási szerzıdés megszőnt. A megszőnt szerzıdés utólag már nem módosítható, tekintettel a Ptk (1) bekezdésében és a Ptk (1) bekezdésében meghatározott rendelkezésekre. A bíróságok állandósult ítélkezési gyakorlata szerint sem lehetséges a már megszőnt szerzıdés utólagos módosítása. A Kbt a érdemi feltételként megköveteli, hogy a szerzıdéskötést követıen, a szerzıdéskötéskor elıre nem ismert ok miatt beállott körülmény miatt legyen szükséges a szerzıdés módosítása. A Döntıbizottság szerint nem állapítható meg az elıre nem látható ok hiánya. A közbeszerzés tárgyára tekintettel az ajánlatkérı elıtt ismert volt, hogy a határozott idıtartam leteltével a beszerzési igénye fenn fog állni, így a határozott idıtartam letelte elıre nem látható oknak nem tekinthetı. A töretlen joggyakorlat szerint a határozott idıtartam letelte után felmerülı szükséglet új beszerzési igénynek minısül, amelynek a kezelésére a szerzıdés módosítása körében nem kerülhet sor. Ez igaz arra az esetre is, amikor folyamatos beszerzési szükséglet esetén a szerzıdés lejárta elıtt megindított közbeszerzési eljárás eredménytelenné válása miatt merül fel a szerzıdés módosításának szükségessége. A Döntıbizottság jogi álláspontja szerint a jogalkotó által megkövetelt jogos érdeksérelem sem állapítható meg. Önmagában a meghatározott idıtartam letelte, illetve új eljárás le nem folytatása semmiképpen nem minısíthetı érdeksérelemnek. A jogalkotó a jogos szó használatával pedig azt juttatta kifejezésre, hogy a tényleges érdeksérelmek közül is kizárólag azok alapozhatják a szerzıdésmódosítást, amelyek jogi szempontból is elfogadhatóak

13 13 a fennálló szerzıdés feltételeinek megváltoztatása vonatkozásában. A közbeszerzési eljárás mellızése pedig nyilvánvalóan nem tekinthetı ilyennek. A Döntıbizottság a fentiekben kifejtett indokok alapján megállapította, hogy ajánlatkérı megsértette a Kbt át, egy jogsértı szerzıdésmódosítással tette lehetıvé utóbb már nem orvosolhatóan a fentiekben kifejtett jogszabálysértést. A Döntıbizottság a fentiekben részletezettek szerint a Kbt (1) és (2) bekezdésében biztosított hatáskörében eljárva a kezdeményezés elsı eleme tekintetében a Kbt (2) bekezdés c) pontja szerint megállapította a jogsértés megtörténtét. A kezdeményezés második eleme arra vonatkozott, hogy a április 29-i szerzıdésmódosítással a Kbt. mellızése valósult meg. A kezdeményezés ezen elemét a Döntıbizottság, mivel ajánlatkérı a jogorvoslati eljárás tárgyát képezı beszerzésére vonatkozó szerzıdést a fenti napon kötötte meg, erre tekintettel a Döntıbizottság az ezen a napon hatályos új Kbt. elıírásai alapján folytatta le vizsgálatát. Az új Kbt. 5. -a úgy rendelkezik, hogy közbeszerzési eljárást az ajánlatkérıként meghatározott szervezetek visszterhes szerzıdés megkötése céljából kötelesek lefolytatni megadott tárgyú és értékő beszerzések megvalósítása érdekében (közbeszerzés). Az új Kbt. 3. kimondja, hogy e törvény szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben e törvény az eltérést kifejezetten megengedi. E törvény rendelkezéseinek alkalmazásakor, valamint a jogszabályban nem rendezett kérdésekben a közbeszerzési eljárás elıkészítése, lefolytatása, a szerzıdés megkötése és teljesítése során a közbeszerzésekre vonatkozó szabályozás céljával összhangban, a közbeszerzés alapelveinek tiszteletben tartásával kell eljárni. A közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerzıdésekre az e törvényben foglalt eltérésekkel a Polgári Törvénykönyvrıl szóló évi IV. törvény (a továbbiakban: Ptk.) rendelkezéseit kell alkalmazni. Az új Kbt. 19. (1) bekezdése úgy rendelkezik, hogy az uniós értékhatárokat elérı vagy meghaladó értékő közbeszerzésekre e törvény Második Részét, az ezek alatti és egyben a nemzeti értékhatárokat elérı értékő közbeszerzésekre a Harmadik Részét alkalmazva kell eljárni, kivéve, ha e törvény másként rendelkezik. Kérelmezett az új Kbt. 6. (1) bekezdés b) pontja alapján ajánlatkérınek minısülı költségvetési szerv.

14 14 A sérelmezett szerzıdésmódosítás Ft-os értékét tekintve a közösségi eljárásrendbe tartozó eljárást kellett volna az ajánlatkérınek lefolytatnia. A Döntıbizottság az elızıekre tekintettel megállapította, hogy mivel a szerzıdéses jogviszony tárgya adásvételi és szolgáltatási szerzıdés volt, amelynek beszerzési értéke meghaladta az irányadó közbeszerzési értékhatárt, ezért az ajánlatkérı a jogsértı szerzıdésmódosítással jogsértıen mellızte a közbeszerzési eljárás lefolytatását, ezzel megsértette a Kbt. 5. -át. A Döntıbizottság nem fogadta el az ajánlatkérınek azt az érvelését, hogy nem volt jogszerő lehetısége közbeszerzési eljárás lefolytatására. Az új Kbt. mint kógens jogszabály, mely nem tartalmaz olyan rendelkezést, amely az ajánlatkérı jelen kezdeményezéssel sérelmezett eljárását jogszerővé teszi, amely lehetıvé tette volna a számára, hogy közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül elégítse ki a beszerzési igényét, ez azonban tényszerően a április 1. és június 30. közötti idıpont vonatkozásában a megkötött jogsértı szerzıdésmódosítással megvalósult. A Döntıbizottság rámutat, hogy a GYEMSZI is arra hívta fel az ajánlatkérıt, hogy a közbeszerzési eljárás eredményes lezárásáig a hatályos jogszabályok rendelkezéseinek betartásával járjon el. A fentiek alapján a Döntıbizottság a kezdeményezés második eleme tekintetében a Kbt (2) bekezdésében biztosított hatáskörében eljárva a Kbt (2) bekezdés c) pontja alapján megállapította a rendelkezı részben rögzített jogsértés megtörténtét. A Kbt (3) bekezdés e) pontja szerint amennyiben a Közbeszerzési Döntıbizottság határozatában jogsértést állapít meg bírságot szabhat ki - kivéve a 306/A. (2) bekezdés szerinti körülmények fennállása esetén - az e törvény szabályait megszegı szervezettel (személlyel), valamint a jogsértésért felelıs személlyel, illetıleg a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelıs személlyel és szervezettel szemben. A Kbt (2) bekezdése szerint a Közbeszerzési Döntıbizottság annak eldöntésében, hogy indokolt-e a bírság kiszabása, illetıleg a bírság összegének megállapításában az eset összes körülményét - így különösen a jogsérelem súlyát, a közbeszerzés tárgyát és értékét, a jogsértésnek a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre gyakorolt befolyását, az e törvénybe ütközı magatartás ismételt tanúsítását, a jogsértınek az eljárást segítı együttmőködı magatartását - veszi figyelembe. A bírság összegének megállapításakor figyelembe kell venni azt is, ha a jogsértés nyilvánvalóan szándékos volt.

15 15 Az új Kbt (4) bekezdése szerint a Közbeszerzési Döntıbizottság a jogsértés megállapítása mellett bírságot szab ki. a) ha a jogsértés a közbeszerzési eljárás jogtalan mellızésével valósult meg. Az új Kbt (5) bekezdése szerint a Közbeszerzési Döntıbizottság annak eldöntésében, hogy indokolt-e a bírság kiszabása vagy a gazdasági szereplınek a közbeszerzési eljárásban történı részvételtıl eltiltása, valamint a bírság összegének, illetve az eltiltás idıtartamának megállapításában az eset összes körülményét - így különösen a jogsérelem súlyát, a közbeszerzés tárgyát és értékét, a jogsértésnek a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre gyakorolt befolyását, az e törvénybe ütközı magatartás ismételt tanúsítását, a jogsértınek az eljárást segítı együttmőködı magatartását - veszi figyelembe. A bírság összegének és az eltiltás idıtartamának megállapításakor figyelembe kell venni azt is, ha a jogsértés nyilvánvalóan szándékos volt. Az eltiltásra vonatkozó döntés kérdésében a külön jogszabályban foglaltakat is figyelembe kell venni. Az új Kbt. fenti rendelkezései alapján a közbeszerzési eljárás jogtalan mellızésének megállapítása esetén a bírság kiszabása nem, csak a bírság összegének meghatározása tartozik a Döntıbizottság mérlegelésének körébe. A Döntıbizottság a bírság összegének meghatározása során az ügy összes körülményét mérlegelte. A Döntıbizottság a bírság összegének meghatározásánál figyelembe vette a beszerzés magas, közösségi értékhatárt meghaladó értékét. Tekintettel volt a Döntıbizottság a bírság összegének megállapításánál arra is, hogy a jogorvoslati eljárás során vizsgált szerzıdés teljesedésbe ment, így a jogsértés nem reparálható. A Döntıbizottság mérlegelése során értékelte azon körülményeket is, hogy ajánlatkérı január 17-én együttmőködési megállapodást kötött a GYEMSZI-vel és ezzel a megállapodással csatlakozott a GYEMSZI vezetésével lebonyolítandó villamos energia beszerzésére irányuló közös közbeszerzési eljáráshoz, tehát semmiképpen nem kívánta szándékosan mellızni a közbeszerzési eljárást. A Döntıbizottság mindezen szempontok együttes mérlegelése alapján a megállapított bírság összegét ,- Ft-ban állapította meg. A Döntıbizottság a Kbt (2) bekezdés g) pontja és a 341. (4) bekezdése alapján, valamint az új Kbt (1) bekezdése alapján alkalmazandó, a közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól szóló évi CXL. törvény (Ket.) 72. (1) bekezdés de) pontja szerint a Ket (2) bekezdés b) pontja alapján rendelkezett a költségek viselésérıl.

16 16 A kezdeményezés elsı eleme tekintetében a bírósági jogorvoslatot a Kbt (1) bekezdése, a második eleme tekintetében pedig az új Kbt a biztosítja. A Döntıbizottság tájékoztatja a feleket, hogy jelen határozat bírósági felülvizsgálatára - mivel az ajánlatkérı központi költségvetési szerv - a Pp (12) bekezdés r) pontja és a Pp (2) bekezdése alapján a Fıvárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság az illetékes. A Pp (11) bekezdés b) pontja szerint a fıvárosi székhelyő, azonban mőködését kizárólag Pest megye területén végzı felperesi szervezetet a bíróság illetékessége szempontjából úgy kell tekinteni, mintha székhelye Pest megye területén lenne. Amennyiben a felperes belföldi székhellyel (lakóhellyel) nem rendelkezik, úgy a Pp (5) bekezdése értelmében a Fıvárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság az illetékes. A Kbt (1) bekezdésében foglaltakra tekintettel hívta fel a Döntıbizottság a felek figyelmét arra, hogy amennyiben nem tárgyaláson kívül kívánják a határozat bírósági felülvizsgálatát, akkor a tárgyalás tartását a keresetlevélben kell kérni. B u d a p e s t, július 4. Dr. Telek Katalin sk. közbeszerzési biztos A kiadmány hiteléül: Bonifert Zsolt sk. közbeszerzési biztos Tóth Zoltánné Dr. Kövesdi Zoltán sk. közbeszerzési biztos Kapják: 1. Közbeszerzési Hatóság Elnöke (1026 Budapest, Riadó u. 5.) 2. Uzsoki Utcai Kórház (1145 Budapest, Uzsoki u ) 3. Magyar Áramszolgáltató Kft. (1132 Budapest, Váci út ) 4. Irattár