A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi. H A T Á R O Z A T-ot.

Átírás

1 KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG 1024 Budapest, Margit krt Pf Tel: Fax: Ikt.sz.: D.594/19 /2008. A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi H A T Á R O Z A T-ot. A Döntőbizottság a ProMix Property Kft. (2051 Biatorbágy, Iharos hrsz. 096/2., képviseli: S.B.G.&K. Budapesti Ügyvédi Iroda dr. Germus Gábor ügyvéd, 1062 Budapest, Andrássy út 113., a továbbiakban: kérelmező) által Biatorbágy Város Önkormányzata (2051 Biatorbágy, Baross Gábor u. 2/A., képviseli: Sár és Társai Ügyvédi Iroda dr. Tálas K. József ügyvéd 1051 Budapest, Bajcsy-Zsilinszky út 16. II. em., továbbiakban: kérelmezett) Biatorbágy 0309 hrsz-ú ingatlan megvásárlása tárgyú beszerzésével kapcsolatosan a közbeszerzési eljárás mellőzése miatt benyújtott jogorvoslati kérelmet elutasítja. Az eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek, méltányossági és újrafelvételi eljárásnak nincs helye. A határozat felülvizsgálatát, annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottságnál kell benyújtani. I N D O K O L Á S A Döntőbizottság a beszerzési eljárásban keletkezett iratok, a jogorvoslati kérelem, a kérelmezett érdemi észrevétele és a felek tárgyalási nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg. A kérelmezett áprilisában iskolafejlesztési programot készített, amelyet széleskörű vitára bocsátott.

2 őszén Munkacsoportot hozott létre a cél megvalósítása érdekében és döntés-előkészítő tanulmányterv készítését határozta el. A döntés-előkészítő terv egységesen kezeli az iskolabővítést, a kapcsolódó sportcsarnok, uszoda és művészetoktatási intézmény elhelyezésének kérdését. Kérelmezett a 215/2005.(10.27.) sz. önkormányzati határozatával a döntéselőkészítő tervet társadalmi vitára bocsátotta. Biatorbágy Nagyközség Képviselő-testülete május 14-én kelt 69/2007. (05.14.) Öh. sz. határozatával döntött új általános iskola és hozzá kapcsolódó sportcsarnok, uszoda és művészeti oktatási intézmény létesítéséről, valamint a megvalósítás érdekében intézkedési és ütemterv elkészítését rendelte el. A beruházás érdekében az önkormányzat megvizsgálta a megvalósításra alkalmas ingatlan területeket, majd azok tulajdonosaival előzetesen egyeztetett az ingatlan adás-vétel lehetőségéről. Ebben a körben a kérelmező is tárgyalási partner volt. A kérelmezett Képviselő-testülete március 27-én az 54/2008. (03.27.) Öh. sz. határozatával döntött az önkormányzat településfejlesztési céljainak közöttük az oktatási és sportkoncepciójának teljes körű - megvalósítása érdekében a magánszemélyek tulajdonában álló 0309 hrsz.-ú ingatlanból a hatályos településszerkezeti tervben lakóterület fejlesztésére lehatárolt mintegy 15 ha nagyságú terület megvásárlásáról és felhatalmazta a polgármestert a tulajdonosokkal való tárgyalások lefolytatására, az adás-vételi előszerződés előkészítésére. A polgármester április 15-én és május 13-án kelt levelében tájékoztatta a kérelmezőt a képviselő-testület döntéséről, mely szerint nem a kérelmező tulajdonában álló ingatlanon kívánják megvalósítani a beruházást. A Képviselő-testület július 10-i ülésének napirendjén szerepelt az új iskola építésére kiválasztott terület megvásárlására vonatkozó előszerződés jóváhagyása, azonban azt a képviselők az előterjesztett szöveggel nem szavazták meg. A Képviselő-testület 145/2008.(09.04.) Öh. sz. határozata szerint meg kívánja vásárolni a 0309 hrsz.-ú ingatlanból a hatályos településszerkezeti tervben lakóterület-fejlesztésre lehatárolt mintegy 15 ha nagyságú területet, ennek érdekében előszerződést kíván kötni a tulajdonosokkal, melynek aláírására felhatalmazást adott a polgármesternek. Kérelmezett október 15-én előszerződést kötött a 0309 hrsz.-ú ingatlanra vonatkozóan, rögzítették a szerződő felek adatait, a szerződés tárgyát képező ingatlan adatait és a vételárat, valamint azt, hogy a végleges adás-vételi szerződés megkötésének feltétele az építési hatóság telekalakítást engedélyező jogerős határozata. A felek egybehangzóan kijelentették, hogy tudomással bírnak arról, hogy a Ptk (1) bekezdése értelmében a végleges adás-vételi szerződés megkötésére kötelesek az előszerződés alapján.

3 november 21-én került fel a kérelmezett honlapjára a képviselő-testület november 27-i ülésének meghívója, melynek napirendje 11. pontja a következő: Oktatási és Sportkomplexum létrehozásáról Biatorbágy Város Oktatásfejlesztési Koncepciójának megvalósításáról Előadó: Polgármester, Jegyző a.) A Biatorbágyi oktatási- és sportkomplexum beruházás megvalósításának feladat- és ütemtervéről b.) Az oktatási és sportkoncepció teljes körű megvalósítására kijelölt hrsz.-ú terület HÉSZ módosítására beérkezett tervezői árajánlatok elbírálásáról Kérelmező december 9-én előterjesztett jogorvoslati kérelmében a közbeszerzési eljárás mellőzésével megvalósuló jogsértés megállapítását, ideiglenes intézkedésként az adás-vételi szerződés megkötésének megtiltását, valamint kérelmezett eljárási költségek viselésére kötelezését kérte. Kérelmező kérte a jogsértés megállapítását, mert a kérelmezett a Kbt. 22. (1) bekezdés d) pont hatálya alá tartozó szervezet, így megsértette a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettségét, amikor annak mellőzésével rendelkezett ingatlanbeszerzésről, kötött előszerződést és szándékozott végleges szerződést kötni. A megsértett jogszabályi rendelkezésként a Kbt (2) bekezdést jelölte meg. Kérelmező érdekeltsége tekintetében előadta, hogy kizárólagos tulajdonosa a Biatorbágy belterület 8743/1 hrsz. és a 8324/28 hrsz. kivett beépítetlen ingatlanoknak és az ingatlan beszerzésére kiírt közbeszerzési eljáráson, annak elmaradása folytán, ajánlattevőként nem vehetett részt. Állítása alátámasztására csatolta az ingatlan tulajdoni lapját, valamint a cégkivonatát. Kérelmező előadta, hogy a kérelmezett által kötött előszerződés aláírását tekinti a jogsértő esemény bekövetkezésének. Kérelmező november 25-én szerzett tudomást a jogsértésről, amikor a kérelmezett honlapján olvasta a Képviselő-testület 145/2008.(09.04.) Öh. sz. határozatát, a november 27-i képviselő-testületi ülésre szóló meghívóhoz csatolt előterjesztést, amely tényként kezelte a tárgybeli ingatlan beszerzésre vonatkozó előszerződések megkötését október 15-én és 17-én. Kérelmezett ezen a napon üzenetben küldte meg kérelmező kérésére a vonatkozó előterjesztéseket. Kérelmező álláspontja szerint 3.500,-Ft/m 2 vételárral számolva a teljes vételár 525 millió forint lesz. A tudomásra jutástól számított 15 napon belül nyújtotta be jogorvoslati kérelmét szemben a kérelmezett által előadottakkal december 8-án postai úton, december 9-én kézbesítő útján. Kérelmező szerint, mivel még nem került sor a végleges adás-vételi szerződés megkötésére, a Kbt (3) bekezdés c) pontjára tekintettel nem lehet elkésett a jogorvoslati kérelem.

4 4 Kérelmező szerint a kérelmezett évek óta készíti elő a projektet, és vizsgálja jogsértő módon a megvalósítás lehetséges helyszínét, az ingatlan-beszerzési tevékenysége közel egy évig tartó folyamat volt. A 192/2007.(11.22.) Öh.sz. határozatában egy munkacsoportot bízott meg a beruházás lehetséges helyszíneinek ingatlantulajdonosaival folytatott tárgyalásra a terület vételára és egyéb feltételek vonatkozásában. A 193/2007. (11.22.) Öh. sz. határozat kimondta, hogy az oktatási és sportkomplexum megvalósítására kijelölésre kerülő ingatlan megvásárlását követően tervpályázat kiírására kerül sor ban a kérelmezett tárgyalásokat folytatott a város területén alkalmas ingatlannal rendelkező tulajdonosokkal, közöttük a kérelmezővel is. Kérelmező az egyeztetést előzetes piacfelmérésként értékelte. A kérelmezett április 15-én kelt levelében értesítette a döntés megszületéséről. Kérelmező írásban felhívta a kérelmezett figyelmét közbeszerzési eljárás lefolytatásának szükségességére és más közbeszerzési eljárásfajta igénybevételének lehetőségére is. Kérelmező a kérelmezett tudomására hozta, hogy képes ajánlatot tenni a megvalósításhoz szükséges ingatlanra és a beruházás teljes megvalósítására. Kérelmező előadta, hogy a képviselő-testület július 10-i ülésén elutasította a megjelölt ingatlan megvásárlását. A testületi ülés jegyzőkönyvében a szavazás eredményének ismeretében a polgármester úgy nyilatkozott, hogy ezzel a helyzettel beláthatatlan időre tolódott ki az új általános és művészeti iskola építése, tehát más megoldást kell keresni. Kérelmező tárgyalási nyilatkozata szerint ezzel a kérelmezett semmisnek tekintette korábbi döntését az ingatlan kiválasztására vonatkozóan és határozatlan időre elhalasztotta a további döntések meghozatalát. Kérelmező szerint kérelmezett köteles a Kbt (2) bekezdésére figyelemmel közbeszerzési eljárást lefolytatni ingatlan beszerzését megelőzően. Kérelmező véleménye szerint az ingatlan kiválasztása sem tekinthető jogszerűnek, mivel a kiválasztási eljárást is közbeszerzési eljárás keretében kell lefolytatni, továbbá álláspontja szerint több belterületi ingatlan is alkalmas a beruházás azonnali megkezdésére, szemben a kérelmezett által választott termőfölddel. Álláspontja szerint a kérelmezett mindaddig határozhat másik ingatlan kiválasztása, valamint közbeszerzési eljárás kiírása mellett, amíg csak határozatban rögzíti szándékát, vagy valamely ingatlan tulajdonosával konkrétan meg nem állapodik. A kérelmezett szeptember 4-én meghozott önkormányzati határozata bár egyik jogsértő eleme a kérelmezett eljárásának, abból még nem következett a közbeszerzési eljárás mellőzésével történő beszerzés. Kérelmező álláspontja szerint a 145/2008.(09.04.) Öh. sz. határozat az előszerződés megkötésével vált jogsértővé, mert a kérelmezett vételi szándéka az előszerződésben perfektuálódott.

5 5 Kérelmező tárgyalási nyilatkozata szerint az előszerződés aláírásával nem jött létre a felek között tulajdonjog-változást eredményező jogügylet. Kérelmező írásbeli és tárgyalási nyilatkozatában is úgy foglalt állást, hogy a kérelmezett a későbbiekben még jogszerűen lefolytathat a Kbt. alapján közbeszerzési eljárást az ingatlan tulajdonjogának megszerzésére vonatkozóan. Kérelmező álláspontja szerint a jogorvoslati eljárásban a Kbt alapján nincs helye a kérelmezett által indítványozott előzetes döntéshozatali eljárásnak, mivel az ingatlan beszerzésére vonatkozó szabály kifejezetten nem áll ellentétben az uniós joggal, az eltérő szabályozás összhangban van az uniós szabályokkal. Kérelmezett észrevételében kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását elsődlegesen elkésettségre és az ügyfélképesség hiányára hivatkozva, az ügy érdemében pedig alaptalanságra tekintettel, valamint kérelmező kötelezését a jogorvoslati eljárással felmerült költségeinek viselésére. Jogsértés megállapításának esetére kérelmezett kérte a Kbt (3) bekezdés alapján a bírság kiszabásának mellőzését. Kérelmezett előadta, hogy kérelmező a jogorvoslati kérelmében nem jelölte meg a jogsértő esemény megtörténtének időpontját, azt csak az utóbb előterjesztett nyilatkozatában tette meg, amiért a jogorvoslati kérelmet a Kbt (2) bekezdése értelmében el kell utasítani. Kérelmezett szerint kérelmező már jóval az általa megjelölt időpont (2008. november 25.) előtt tudomást szerzett az általa vélt jogsértésről. Kérelmező jogorvoslati eljárást megindító kérelme az általa a tudomásra jutás időpontjaként megjelölt november 25-höz képest is elkésett, amennyiben december 10-én nyújtotta azt be. Előadta, hogy a Képviselő-testület március 27-én döntött arról, hogy egyetlen meghatározott ingatlan alkalmas a kívánt településfejlesztési cél megvalósítására és kinyilvánította a meghatározott ingatlanra vonatkozó vételi szándékát. Az ingatlan kiválasztásáról hozott testületi határozat szerint csak ez az ingatlan alkalmas a komplex településfejlesztési célok megvalósítására. Kérelmezőt április 15-én, majd május 13-án kelt levelében tájékoztatta a polgármester a kérelmezett döntéséről. A július 10-i képviselő-testületi ülés jegyzőkönyvéből kitűnik, hogy a kérelmező jelen volt az ülésen, tehát legkésőbb ettől az időponttól kezdve volt tudomása kérelmezőnek a jogorvoslati kérelem előterjesztésére okot adó körülményről, mely így a Kbt értelmében elkésett. Kérelmezett leszögezte, hogy július 10-én nem a hrsz.-ú megvásárlását utasította el a képviselő-testület, hanem az adás-vételi

6 6 előszerződés megkötését nem szavazta meg az előterjesztett tervezet szerint, mivel ingatlan értékbecslő nem járt el, valamint az ingatlan tulajdonosai kérték e tárgy ismételt napirendre tűzését. Kérelmezett szerint életszerűtlen, hogy a 145/2008. (09.04.) sz. önkormányzati határozat elfogadásáról november 25-én, a november 27-i Képviselő-testületi ülés meghívójából szerzett tudomást kérelmező. A kérelmezett szeptember 4-én nyilvános képviselő-testületi ülésen tárgyalta a kérelmező által támadott határozat előterjesztését, amelyet a polgármester az ülésen ki is hirdetett. A képviselő-testületi ülés jegyzőkönyve, valamint az ezen a napon hozott határozatok - a kérelmezett Szervezeti és Működési Szabályzatának megfelelően megjelentek a kérelmezett honlapján, a Polgármesteri Hivatal hirdetőtábláján, valamint a kérelmezett Önkormányzati Híradó c. időszaki lapjában. A képviselő-testületi ülések meghívója, a napirenddel együtt, az ülést megelőző hét péntekén jelenik meg a fenti helyeken. Kérelmezett csatolta a jegyző nyilatkozatát arra vonatkozóan, hogy 145/2008. (09.04.) sz. Öh. döntés szeptember 8-án került közzétételre a helyben szokásos módon, valamint arról, hogy a kérelmező képviselője, munkatársa általában jelen volt azokon a képviselő-testületi üléseken, amelynek napirendje őt érintette, az azonban az ülések jegyzőkönyvében nem került rögzítésre. Kérelmezett szerint kérelmező nem nevezte meg, hogy milyen jogos érdekét sérti kérelmezett ingatlanvásárlása abból a célból, hogy saját forrásból, saját ingatlanán maga végezzen beruházást. Véleménye szerint kérelmező olyan közbeszerzési eljáráson kívánt indulni, amelyben saját tulajdonú ingatlanán a kérelmező kivitelezi a beruházást, amelyet a kérelmezett hosszú távra bérel tőle, kérelmezett azonban nem ezt a megoldást választotta. Kérelmezett szerint azt sem jelölte meg kérelmező, hogy milyen jogát, jogos érdekét sérti az előszerződés aláírása. Kérelmezett tárgyalási nyilatkozatában kiemelte, hogy az önkormányzat komplex településfejlesztési célokat kíván megvalósítani nem csak az oktatási és sportberuházást a megvásárolni kívánt 15 ha területen. Kérelmező ekkora ingatlannal nem rendelkezik Biatorbágyon, továbbá kizárólag az oktatási beruházásban kíván részt venni, nem az egész településfejlesztési projekt megvalósításában. Előbbiekre tekintettel a kérelmező jogos érdeke nem sérült, illetve jogos érdekét nem veszélyezteti a kérelmezett által folytatott eljárás. A kérelmező által sérelmezett kiválasztás kérelmezett szerint nem közbeszerzés köteles, mivel a kérelmezett egyoldalú szándékából még nem következik, hogy a tulajdonos valóban hajlandó eladni az ingatlanát. Ezen túl a kiválasztás nem is visszterhes cselekmény. Kérelmezett szerint azért sem lehet szó a Kbt. megsértéséről, mert jelenleg nem beszélhetünk beszerzésről. Az önkormányzat egyszerűen csak közölte a beszerzési szándékát, de még nem kötött visszterhes

7 7 szerződést. A szándék megállapítása és az előszerződés nem árubeszerzés a Kbt. értelmében, mivel nem visszterhes jogügylet, továbbá abból tulajdonjog nem kerül átruházásra. Amennyiben kérelmező szerint önmagában a kiválasztás folyamata a jogsértő, úgy a jogorvoslati kérelem elkésett, mivel kérelmező tavaszán már részt vett ebben a folyamatban és tudott az önkormányzat döntéséről, de a július 10-i képviselő-testületi ülés jegyzőkönyve azt kétséget kizáróan bizonyítja is. Kérelmezett vitatta, hogy közbeszerzési eljárást kell lefolytatnia az ingatlan adás-vételére. A Kbt. 2. (2) bekezdése, 21. (1) bekezdés a) pontja, a 23., valamint a 24. értelmében az önkormányzatok által kötött minden visszterhes szerződés szolgáltatás megrendelésnek minősül, amely nem árubeszerzés vagy építési beruházás, vagyis az önkormányzat visszterhes szerződés keretében történő ingatlanvásárlását a Kbt. IV. fejezetének alkalmazásában szolgáltatás megrendelésének kell minősíteni. A Kbt. 29. (2) bekezdés a) pontja értelmében - a 27. -ra tekintettel - nem kell alkalmazni a IV. fejezet szerinti eljárást a meglévő építmény vagy egyéb ingatlan vétele vagy ingatlanra vonatkozó egyéb jognak a megszerzése esetén. Ingatlan adás-vételére tehát nem kell alkalmazni a IV. fejezet szerinti eljárást. Kérelmezett indítványozta, hogy amennyiben a Döntőbizottság nem ért egyet a fent kifejtett jogi álláspontjával, a Kbt alapján kezdeményezze az Európai Bíróság előzetes döntéshozatali eljárását. Kérelmezett jogi álláspontja szerint a Kbt. VI. fejezetét azért nem kell alkalmazni jelen esetben, mert a kivételeket szabályozó 243. a) pont értelmében e fejezet szerinti eljárást nem kell alkalmazni a 29. szerinti kivételek esetében. A Kbt. 29. (2) bekezdés a) pontja szerint az ingatlan adásvétel kivétel, a 27. szerint az ingatlan visszterhes szerződéssel történő megvétele szolgáltatás. A Kbt. 242., 243. és 29. rendelkezéseiből következően az ingatlanvásárlás kivétel a közbeszerzési eljárás alól. Kérelmezett szerint a Kbt. VI. fejezetében nincs olyan szabály, amely a Kbt. 27. és 29. -val ellentétesen rendelkezne, vagy amely kimondaná, hogy ingatlanvásárlás esetén a Kbt. VI. fejezete alapján kell eljárni. A Kbt és 296. a) pontja a Kbt. IV. fejezet fogalom meghatározásait és kivételeit alkalmazza, tehát ingatlan vételére nem kell a Kbt. rendelkezéseit alkalmazni. A Kbt (2) bekezdése szerint a VI. fejezet alkalmazása során árubeszerzésnek minősül az ingatlan tulajdonjogának a megszerzése. Az ingatlanra vonatkozó előszerződés alapján a Ptk. értelmében nem szerzi meg az ingatlan tulajdonjogát az kérelmezett. Az előszerződés fogalmilag kizárja

8 8 bármilyen jog megszerzését. Kérelmezett nyilatkozatában hivatkozott a Legfelsőbb Bíróság BH 1997/490. sz. határozatára, mely szerint az előszerződés lehetetlenülését eredményezi, amennyiben az egyik előszerződő fél versenytárgyalási- kiírási kötelezettsége teljesítése során a munkát egy másik pályázó nyeri el. Kérelmezett előadta, hogy jogi álláspontjától függetlenül - annak fenntartása mellett a Kbt (2) bekezdés a) pontja szerinti hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárást fog lefolytatni a végleges adás-vételi szerződés megkötését megelőzően, tekintettel arra, hogy március 27-én meghozott döntésével kiválasztotta a fejlesztési cél megvalósítására alkalmas területet, a hrsz.-ú ingatlant. Kérelmezett előadta, hogy az előszerződés megkötésének indoka az volt, hogy az ingatlan-beruházók ne hajtsák fel az ingatlan árát. Kérelmezett álláspontja szerint a Kbt. megsértése nem következett be, mivel a végleges adás-vételi szerződés megkötésére nem került sor, amely alapján a tulajdonjog megváltozása bekövetkezett volna. A Kbt (2) bekezdése pedig kifejezetten úgy rendelkezik, hogy az ingatlan tulajdonjogának, használatára vagy hasznosítására vonatkozó jognak a megszerzését tekinti árubeszerzésnek a jogalkotó, amelyre vonatkozóan köteles a kérelmezett közbeszerzési eljárást lefolytatni. Megjegyezte továbbá, hogy jelen esetben nincs versenyhelyzet, így a közpénzek felhasználásának szabályai és az alapelvek nem sérülhettek. Kérelmezett álláspontja szerint a későbbiekben is jogszerűen folytathat le a Kbt. alapján közbeszerzési eljárást az ingatlan tulajdonjogának megszerzésére. A Döntőbizottság figyelemmel kérelmezett eljárásjogi kifogására is - elsőként a kérelmező ügyfélképességét vizsgálta meg és az alábbiakat állapította meg: A Kbt (1) bekezdése szerint: Kérelmet nyújthat be az ajánlatkérő, az olyan ajánlattevő, részvételre jelentkező vagy egyéb érdekelt (a továbbiakban: kérelmező), akinek jogát vagy jogos érdekét az e törvénybe ütköző tevékenység vagy mulasztás sérti vagy veszélyezteti. A Kbt. az ügyfélképességre vonatkozó idézett rendelkezésében kógens feltételként írja elő, hogy a kérelmező jogát, jogos érdekét a törvénybe ütköző magatartás sértse vagy veszélyeztesse. A kialakított és állandó bírói gyakorlat közvetlen érintettséget követel meg a kérelmező részéről. A Döntőbizottság szerint ezen törvényi szabályozás és joggyakorlat indoka az, hogy biztosítani kell a közbeszerzési eljárásban érdekeltek számára azt, hogy amennyiben úgy ítélik meg, hogy jogaik, jogos érdekeik sérülnek, jogorvoslati kérelmet nyújthassanak be.

9 9 Kérelmező bizonyította, hogy a településen ingatlan tulajdonnal rendelkezik és nyilatkozata szerint a kérelmezett által a tárgyban kiírt közbeszerzési eljáráson ajánlattevőként kívánna részt venni. A kérelmező közvetlen érdekeltségét a beszerzés tárgyát illetően alátámasztja az a tény is, hogy a kérelmezett tárgyalt vele a beruházás esetleges helyszíne tárgyában. A kérelmezett április 15- én és május 13-án szükségesnek tartotta a kérelmező tájékoztatását arról a döntéséről, amely szerint nem a kérelmező tulajdonában álló ingatlanon kívánja a beruházást megvalósítani. Erre tekintettel a kérelmezőt olyan egyéb érdekeltnek kell tekinteni, aki közbeszerzési eljárás esetén abban félként vehet részt, ajánlatot tehet, a közbeszerzési eljárás elmaradásával pedig jogsérelem érheti. A Kbt (1) bekezdése kifejezetten nevesíti az egyéb érdekeltet a jogorvoslati kérelem előterjesztésére jogosultak között, így a Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező ügyfélképességgel rendelkezik a közbeszerzési eljárás elmulasztása miatt indult jogorvoslati eljárás során. A Döntőbizottságnak a jogorvoslati kérelem elkésettségét is meg kellett vizsgálnia és megállapította, hogy e tekintetben a kérelmezett kifogása nem alapos. A Kbt (2)-(3) bekezdése szerint: (2) A kérelem a jogsértés megtörténtétől számított 15 napon belül, a közbeszerzési eljárást lezáró jogsértő döntés esetében pedig az eredményhirdetéstől számított nyolc napon belül nyújtható be. Ha a jogsértés a kérelmezőnek később jut tudomására, a határidő a tudomásra jutással veszi kezdetét. A jogsértés megtörténtétől számított kilencven napon túl kérelmet előterjeszteni nem lehet. E határidők elmulasztása jogvesztéssel jár. (3) A (2) bekezdés szerinti határidő számításakor a jogsértés megtörténtének kell tekinteni c) a közbeszerzési eljárás mellőzésével történő beszerzés esetében a szerződés megkötésének időpontját, illetőleg ha ez nem állapítható meg, akkor a szerződés teljesítésének bármelyik fél által történő megkezdését. A Döntőbizottság szerint a rendelkezésre álló adatok alapján nem lehet kétséget kizáróan megállapítani, hogy kérelmezőnek a kérelmezett szeptember 4-i döntése és az általa október 15-én kötött előszerződés november 25- ét megelőzően jutott tudomására. Az ingatlanvásárlásra irányuló folyamat már előbb megkezdődött, amelyben kérelmező is részt vett, tudomása volt arról, hogy a kérelmezett ingatlant keres vételi szándékkal. A folyamat megkezdése azonban nem jelenti azt, hogy a kérelmezett szándéka már ezt megelőzően olyan formában jutott kifejezésre, amely alapján fennállt a jogorvoslati kérelem benyújtására okot adó körülmény.

10 10 A Döntőbizottság megállapította, hogy jelen esetben nem került sor beszerzést eredményező szerződés megkötésére és teljesítés sem történt a felek részéről, így a jogorvoslati kérelem ezen okból sem elkésett. Kérelmezett alaptalanul hivatkozott arra, hogy a kérelmező nem jelölte meg jogorvoslati kérelmében a jogsértő esemény időpontját. A jogorvoslati kérelem tartalma szerint egyértelműen az előszerződés megkötésének napja, október 15. napja a jogsértő esemény megtörténtének napja, amelyről november 25-én szerzett tudomást kérelmező. A Döntőbizottság megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem a Kbt (1) bekezdés szerinti jogosulttól származik és a Kbt (3) bekezdése c) pontja szerinti jogvesztő határidő még nem telt el. A Döntőbizottság ezt követően érdemben vizsgálta a kérelmező jogorvoslati kérelmét és az alábbi indokokra tekintettel nem találta alaposnak. Ennek elbíráláshoz először azt kellett megvizsgálni, hogy a Kbt. tárgyi hatálya alá tartozik-e a kérelmezett ingatlanvásárlása, köteles-e az adás-vételi szerződés megkötését megelőzően közbeszerzési eljárást lefolytatni. A Kbt. 2. (1) bekezdés első mondata szerint e törvény szerint kell eljárni a közbeszerzési eljárásokban, amelyeket az ajánlatkérőként meghatározott szervezetek visszterhes szerződés megkötése céljából kötelesek lefolytatni megadott tárgyú és értékű beszerzések megvalósítása érdekében (közbeszerzés). A Kbt. 2. (2) bekezdése szerint az európai közösségi (a továbbiakban: közösségi) értékhatárokat elérő vagy meghaladó értékű közbeszerzésekre e törvény második részét, az ezek alatti és egyben a nemzeti értékhatárokat elérő vagy meghaladó értékű közbeszerzésekre a harmadik részét, a nemzeti értékhatárok alatti értékű közbeszerzésekre pedig a negyedik részét alkalmazva kell eljárni, kivéve, ha e törvény másként rendelkezik. A Kbt. 3. -a szerint e törvény szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben e törvény az eltérést megengedi. A Kbt (1) bekezdés a) pontja szerint e fejezet szerint kell eljárni a ban meghatározott szervezeteknek (ajánlatkérők), ha megadott tárgyú közbeszerzéseik értéke a közbeszerzés megkezdésekor eléri vagy meghaladja a nemzeti értékhatárokat, és nem a IV. fejezet szerint kell eljárni.

11 11 A Kbt a) pontja szerint e fejezet alkalmazásában ajánlatkérők a 22. (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérők, a 22. (4) bekezdése szerinti kivétellel. A Kbt. 22. (1) bekezdés d) pontja szerint e fejezet alkalmazásában - többek között - ajánlatkérő a helyi önkormányzat. A Kbt (1) és (2) bekezdése szerint: (1) A közbeszerzés tárgya árubeszerzés, építési beruházás, építési koncesszió, szolgáltatás megrendelése, illetőleg szolgáltatási koncesszió. (2) Az árubeszerzésre a 24. -t azzal az eltéréssel kell alkalmazni, hogy árubeszerzésnek minősül az ingatlan tulajdonjogának vagy használatára, illetőleg hasznosítására vonatkozó jognak - vételi joggal vagy anélkül történő - megszerzése is az ajánlatkérő részéről. A Kbt d) pontja szerint e fejezet szerinti eljárást nem kell alkalmazni a kisajátítást megelőző ingatlan-adásvétel, illetőleg ingatlanok cseréje esetén, valamint akkor, ha törvény az ingatlan tulajdonjogának, használatára, illetőleg hasznosítására vonatkozó jognak az átengedését versenytárgyalás, versenyeztetés vagy nyilvános pályázat útján rendeli el, valamint, ha az ingatlan beszerzésére jogszabály által biztosított elővásárlási jog gyakorlása útján kerül sor. A Kbt (1) bekezdése szerint e fejezet alkalmazásában az árubeszerzésre, az építési beruházásra, az építési koncesszióra, a szolgáltatás megrendelésére és a szolgáltatási koncesszióra vonatkozó nemzeti értékhatárokat a évre és azt követően az éves költségvetési törvény állapítja meg. A Magyar Köztársaság évi költségvetéséről szóló évi CLXIX. törvény 91. (3) bekezdésének értelmében a Kbt. VI. fejezete alkalmazásában január 1-jétől december 31-ig a nemzeti közbeszerzési értékhatár árubeszerzés esetében: 30 millió forint. A Döntőbizottság - a kérelmezett által sem vitatottan - megállapította, hogy kérelmezett, mint helyi önkormányzat a Kbt. 22. (1) bekezdés d) pontjában meghatározott szervezet, valamint azt is, hogy a beszerzés tárgya ingatlan tulajdonjogának a megszerzése, amelynek becsült értéke meghaladja a 30 millió forintot. A kérelmezettet tehát a visszterhes szerződés megkötését megelőzően árubeszerzései során közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége terheli, hacsak az nem tartozik a tárgyi kivételek közé. Jelen esetben a beszerzés tárgyát képező ingatlan megszerzése nem tartozik a Kbt d) pont szerinti kivételi körbe.

12 12 A Döntőbizottság nem fogadta el kérelmezett jogi érvelését - amely szerint nem kell közbeszerzési eljárást folytatnia az ingatlanvásárlást megelőzően - a következők miatt. A Kbt. 27. értelmében a Kbt. IV. fejezetének alkalmazása során az ingatlan megvásárlása szolgáltatásnak minősül, amely azonban a Kbt. 29. (2) bekezdés a) pontja szerint olyan tárgyi kivétel, amelyre nem kell alkalmazni a Kbt. IV. fejezete szerinti eljárást. A jogalkotó ugyanakkor a közösségi értékhatárt el nem érő közbeszerzések szabályozása során a Kbt (2) bekezdésében árubeszerzésnek minősítette az ingatlan tulajdonjogának megszerzését. A Kbt. 2. (2) bekezdésében meghatározott eltérő törvényi rendelkezés lehetősége alapján a Kbt (1) bekezdés a) pontja kimondja, hogy a VI. fejezet szerint kell eljárni, amennyiben a közbeszerzés értéke a közbeszerzés megkezdésekor eléri vagy meghaladja a nemzeti értékhatárokat, és nem a IV. fejezet szerint kell eljárni. A Kbt. indokolása rámutat, hogy a 2004/18/EK irányelv hatálya sem terjed ki az ingatlan beszerzésekre, mivel az egységes belső piac megfelelő működése, illetve a határon átnyúló jellegű ügyletek szempontjából e beszerzéseket nem tartotta a közösségi jogalkotó relevánsnak. Ez azonban nem zárja ki azt, hogy az egyes tagállamok az ingatlanbeszerzést közbeszerzési szabályaik hatálya alá vonják. Fent kifejtettek szerint a közösségi eljárást szabályozó Kbt. IV. fejezete szerint nem kell közbeszerzési eljárást lefolytatni ingatlanvásárlást megelőzően a Kbt. hatálya alá tartozó kérelmezettnek, ugyanakkor a Kbt. VI. fejezete szerinti eljárást köteles lefolytatni abban az esetben, ha a beszerzés értéke eléri vagy meghaladja a nemzeti értékhatárt. Jelen esetben az ingatlan becsült értéke meghaladja a 30 millió Ft-ot, így az ingatlanvásárlás a Kbt. hatálya alá tartozik, még pedig a VI. fejezet szerint lefolytatott közbeszerzési eljárási kötelezettséggel. A Döntőbizottság ezt követően a közbeszerzési eljárás mellőzésével megvalósuló jogsértés bekövetkezését vizsgálta és az alábbiak miatt nem találta megalapozottnak. Ennek megállapításához a Döntőbizottságnak abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy a beszerzési folyamatnak a jogorvoslati eljárás megindításakor fennálló stádiumában a kérelmezettnek a közbeszerzési eljárást le kellett-e folytatni, illetve annak jogsértő mellőzése bekövetkezett-e. A Döntőbizottság tényként állapította meg, hogy a kérelmezett szándékában áll ingatlant vásárolni a komplex településfejlesztési célja megvalósításához,

13 13 melynek érdekében a hrsz.-ú ingatlanra vonatkozó előszerződés kérelmezett és az ingatlan tulajdonosai között október 15. napján aláírásra került. Az előszerződés tartalmazza a felek nevét, a tulajdon tárgyát, a vételárat. Az előszerződésben nem rendelkeztek a felek a tulajdonról, a tulajdonjog bejegyzéséhez nem járultak hozzá. Az ingatlan tulajdonának átruházására irányuló szándékukat akként rögzítették, hogy később egymással adás-vételi szerződést kívánnak kötni. A Kbt. 2. (1) bekezdése értelmében közbeszerzési eljárást visszterhes szerződés megkötése céljából kell lefolytatni. A kérelmezett és a hrsz-ú ingatlan tulajdonosai között létrejött előszerződés alapján nem kerül sor az ingatlanra vonatkozó ellenszolgáltatás teljesítésére a felek között. Az előszerződés alapján nem követelhető az ellenszolgáltatás teljesítése, csak a végleges adás-vételi szerződés megkötése. Az ellenszolgáltatás teljesítésére, a tulajdonjog megszerzésére nem kerül sor az előszerződés alapján. Az ellenszolgáltatást, a visszterhet a tulajdonjog megszerzéséért kötik ki a felek. Jelen esetben a hrsz.-ú ingatlan tulajdonjogának kérelmezett részéről történő megszerzésére nem kerül sor a október 15. napján aláírt előszerződés alapján. A Döntőbizottság álláspontja szerint a felek között az előszerződés aláírásával jelen esetben nem jött létre olyan visszterhes szerződés, amely által teljesül a kérelmezett beszerzése, így a közbeszerezési eljárás Kbt-be ütköző elmulasztása nem következett be. A Kbt (2) bekezdése ingatlan tulajdonjogának, használatára, hasznosítására vonatkozó jognak a megszerzése esetére teszi kötelezővé a közbeszerzési eljárás lefolytatását. Jelen esetben a kérelmezett és a kérdéses ingatlan tulajdonosai adás-vételi előszerződést kötöttek. A Polgári Törvénykönyvről szóló évi IV. tv (1) bekezdése szerint a felek megállapodhatnak abban, hogy későbbi időpontban egymással szerződést kötnek (előszerződés). Az előszerződés alapján a felek kötelesek a szerződést megkötni. Az előszerződés a végleges szerződéshez képest olyan önálló jogintézmény, amely önmagában nem váltja ki a tulajdonjog megváltozását, ingatlannyilvántartási bejegyzésre nem alkalmas. Ez azt jelenti, hogy jelen ügyben a tulajdonjog megszerzése még nem következett be. Kérelmező úgy fogalmazott, hogy a kérelmezett vételi szándéka az előszerződésben öltött testet, abban fejeződött ki. A Döntőbizottság osztja ezt a megállapítást, az előszerződés a vételi és másik oldalról az eladási szándék kifejezése, de nem több annál. Nem jelent végleges szerződéskötést. Kérelmezett a október 15-én aláírt előszerződéssel nem szerzett tulajdon jogot, csak a másik szerződő fél szerződéskötési szándéknyilatkozatával bír egy

14 14 jövőbeli adás-vételi szerződés megkötésére. Az előszerződés alapján a felek kötelezettsége az adás-vételi szerződés megkötése, nem pedig a vételár megfizetése, illetve az ingatlan birtokbaadása. A Döntőbizottság álláspontja szerint a Kbt (2) bekezdésének megsértése nem következett be. Kérelmezett nyilatkozott a jogorvoslati eljárás során, hogy a végleges adásvételi szerződés megkötését megelőzően közbeszerzési eljárást fog lefolytatni és a felek egyezően állították, hogy a jövőben is jogszerűen folytathat le a kérelmezett közbeszerzési eljárást. A Kbt (2) bekezdés a) pontja és (3) bekezdése értelmében az ajánlatkérő hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást alkalmazhat a ban foglaltakon túl, ha a) ingatlan tulajdonjogának vagy használatára, illetőleg hasznosítására vonatkozó jognak a megszerzésére irányul a közbeszerzés; (3) A (2) bekezdés a) pontja szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásban lehetőség szerint legalább három ajánlattevő részére kell ajánlattételi felhívást küldeni, kivéve, ha csak egy meghatározott ingatlan alkalmas a közbeszerzés céljának megvalósítására. A Közbeszerzési Döntőbizottság tájékoztatására a 132. alkalmazandó. Az ajánlatkérő a (2) bekezdés a) pontja esetében alkalmazhat hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárást is, az ilyen eljárásra vonatkozó szabályok szerint. A Döntőbizottság szerint jelen esetben nincs akadálya annak, hogy a kérelmezett lefolytassa a Kbt (2) bekezdése a) pontja szerinti közbeszerzési eljárást, ha a beszerzési szándéka a visszterhes szerződés megkötésére tekintettel konkretizálódik. A megjelölt eljárás lefolytatásának elmulasztása még nem következett be, mivel az adás-vételi szerződés megkötése függ az építési hatóság telekalakítást engedélyező hatósági döntésétől, a felek az előszereződésben csak a későbbi szerződés alapvető feltételeit határozták meg. Az építési hatóság elutasító döntése esetén a kérelmezett szabadul a szerződéskötési kötelezettség alól. A Döntőbizottság nem fogadta el a kérelmezett hivatkozását arra, hogy mivel nincs versenyhelyzet, a közpénzek felhasználásának szabályai és az alapelvek nem sérülhettek. A Kbt. kógens szabályozási rendjében főszabályként érvényesül a versenyhelyzet a közpénzek felhasználása során. Kivételes esetben - a jogszabályban meghatározott feltételek esetén - a jogalkotó lehetővé teszi (Kbt (3)), hogy a kérelmezett csak egy ajánlattevő részére küldjön ajánlattételi felhívást, amennyiben egy meghatározott ingatlan alkalmas a közbeszerzés

15 15 céljának megvalósítására. A Kbt. alapelveinek azonban ilyen esetben is érvényesülnie kell, azok alól nem ad felmentést a jogalkotó. A Döntőbizottságnak azt is vizsgálnia kellett, hogy kérelmezettnek a megvásárolni kívánt ingatlan kiválasztására irányuló eljárást közbeszerzési eljárás keretében kell-e lefolytatnia. A Kbt. 4. az értelmező rendelkezések között szabályozza: 14. közbeszerzési eljárás előkészítése: az adott közbeszerzési eljárás megkezdéséhez szükséges cselekmények elvégzése, így különösen az adott közbeszerzéssel kapcsolatos helyzet-, illetőleg piacfelmérés, a közbeszerzés becsült értékének felmérése, az eljárást megindító (meghirdető) hirdetmény, felhívás és a dokumentáció előkészítése. A kérelmező által sérelmezett kiválasztásról álláspontja szerint a 145/2008.(09.04.) Öh. sz. határozattal döntött a kérelmezett a hrsz.-ú ingatlan megvásárlásáról, amely akarat az előszerződés megkötésében öltött testet. A Döntőbizottság arra a következtetésre jutott, hogy a kérelmezett a szándékolt ingatlanvásárlást megelőzően helyzetfelmérést, piackutatást, elemzést végzett. Ennek keretében tárgyalásokat folytatott a megvalósítani kívánt településfejlesztési cél kivitelezésére alkalmas ingatlanok tulajdonosaival. A tárgyalások alapján jutott arra a következtetésre kérelmezett, hogy a célra alkalmas ingatlan a hrsz.-ú ingatlan, melynek vételi szándékáról 54/2008.(03.27.) számú határozatával nyilatkozott. Ezzel a kérelmezett csak a megjelölt ingatlan megszerzésének előkészítésére tett intézkedéseket, melynek során meggyőződött arról, hogy egy meghatározott ingatlan alkalmas a közbeszerzési cél megvalósítására. Kérelmező tévesen hivatkozott arra, hogy a július 10-i képviselő-testületi ülésen elutasították a hrsz.-ú ingatlan megvásárlását. A rendelkezésre álló dokumentum szerint a képviselő-testület nem fogadta el az új iskola építésére kiválasztott terület megvásárlására vonatkozó előszerződés megkötését az előterjesztett tervezetnek megfelelően. A testületi ülés jegyzőkönyvének a kérelmező által hivatkozott részéből nem lehet kétséget kizáróan arra a következtetésre jutni, hogy a kérelmezett megváltoztatta a konkrét ingatlanra vonatkozó vételi szándékát és a korábbi hatályos önkormányzati döntéstől eltérő döntést hozott.

16 16 A Döntőbizottság megállapította, hogy az önkormányzat 145/2008.(09.04.) Öh. sz. határozattal döntött a vásárlásról és előszerződés megkötéséről, azonban ez a döntés az előbbiekre tekintettel nem valósít meg a Kbt-be ütköző jogsértést. A Döntőbizottság megjegyzi, hogy a közbeszerzési eljárás mellőzése miatt indított jogorvoslati eljárásban nincs helye annak vizsgálatának, hogy a kérelmezett számára mely ingatlan felel meg jobban a beruházás céljaira. A Döntőbizottság nem kezdeményezi az előzetes döntéshozatali eljárást, mert a Kbt szerinti törvényi feltételek az előzőekben kifejtettek szerint - nem állnak fenn. A Döntőbizottság ideiglenes intézkedést nem alkalmazott, tekintettel arra, hogy annak a Kbt ban foglalt feltételei nem álltak fenn. A Döntőbizottság a Kbt (1) bekezdésében biztosított hatáskörében eljárva a Kbt (2) bekezdés a) pontja alapján utasította el a kérelmező jogorvoslati kérelmét. A Döntőbizottság a költségek viseléséről a Kbt (2) bekezdés f) pontjára tekintettel a 341. (6) bekezdése alapján rendelkezett. A kérelmezett észrevételében kérte a kérelmező kötelezését az eljárási költség megfizetésére is, ugyanakkor nem közölte és nem is részletezte, hogy ezen eljárási költség milyen tételekből tevődik össze. A Kbt (6) bekezdése határozza meg az eljárási költség fogalmát, mely mellett a Döntőbizottság rendelkezésére álló okirati bizonyítékok alapján nem állapítható meg a további költségigény megalapozottsága. A bírósági jogorvoslatot a Kbt (1) bekezdése biztosítja. B u d a p e s t, január 15. Dr. Szathmári Réka sk közbeszerzési biztos Kalmárné Diósy Ildikó sk közbeszerzési biztos Dr. Bátorligeti Márta sk közbeszerzési biztos A kiadmány hiteléül: A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták. Liszi Barbara Kapják: 1. S.B.G.&K. Budapesti Ügyvédi Iroda dr. Germus Gábor ügyvéd (-1062 Budapest, Andrássy út 113.) 2. Sár és Társai Ügyvédi Iroda dr. Tálas K. József ügyvéd 1051 Budapest, Bajcsy-Zsilinszky út 16. II. em. 3. Közbeszerzések Tanácsa Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85.) 4. Irattár