A közbeszerzési jogorvoslat egy másik útja (vázlat) Bevezetés

Átírás

1 A közbeszerzési jogorvoslat egy másik útja (vázlat) Bevezetés Dr. Gadó Gábor szakállamtitkár úr felkérésének eleget téve röviden felvázolom a bírósági út, mint elvi modell egy lehetséges változatát, ami esélyt adhatna arra, hogy az eredményes közbeszerzési eljárásokat követen rendszerszeren a jogszer nyertes teljesíthessen. Ehhez az alapvet kérdéshez kapcsolódóan bemutatom e modell alapvet ismérveit és összefüggéseit annak érdekében, hogy a legfontosabb kérdésekben összevethet legyen a jelenlegi jogorvoslati renddel. Rövid dolgozatomban, amikor kritikát fogalmazok meg a jelenleg hatályos rendszer felépítésével és mködésével kapcsolatban, ez elssorban a jelenlegi intézményi struktúra felépítésébl adódó ellentmondásokra és bizonytalanságokra vonatkozik, nem pedig feltétlenül a rendszer szereplire, hiszen e szervezetek mködése bizonyos mozgástértl eltekintve alapveten a jogi modell által determinált. Ugyancsak elre kívánom bocsátani, hogy a jelenlegi jogorvoslati rendszer és intézményi struktúra, valamint az ehhez kapcsolódó gyakorlat pozitív vonásait feleslegesnek tartom e rövid tanulmányban bemutatni, hiszen a Közbeszerzési Monitoring és Reformbizottság tagjai olyan szakemberek, akik ezeket mind az elmélet, mind pedig a gyakorlat oldaláról jól ismerik. Meg kell említenem, hogy vitaindító dolgozatom nem foglalkozik azzal a gyakorlati oldalról sem elhanyagolható kérdéssel, hogy a bírói hatalmi ág mennyiben lenne fogadóképes és fogadókész a következkben felvázolt elképzelésre. Rövid tanulmányom stílusát tekintve kérem, ne állítsanak olyan magas elvárásokat, mint egy tudományos folyóiratban írt cikkel kapcsolatban, hiszen e sorokat csupán érdekldésfelkelt, vitaindító vázlatnak tekintem magam is, azzal, hogy e célt gyakran jobban szolgálják az egyszeren, olykor nyersen megfogalmazott gondolatok, részletesen levezetett, tudományosan alátámasztott indokolás nélkül.

2 2 I. A jelenlegi rendszer kritikája A jelenlegi rendszerrel kapcsolatos felvetések véleményem szerint alapveten három kérdéskört érinthetnek: 1. A hatályos jogorvoslati rendszer a szerzdés megkötése esetén alkalmatlan a jogi reparációra, ennek következtében képtelen a hatékony jogorvoslattal szembeni elvárásoknak megfelelni. 2. A Döntbizottság eltti eljárás lényegében egy Ket.-tel terhelt, Pp.-szer eljárás, ennek minden terhével és ellentmondásával együtt. 3. Intézményrendszeri struktúra. 1. A jogi reparáció kérdése A vizsgált törvényi modell a következ: kérelem az ajánlatkér eljárást lezáró döntése ellen jogsértést megállapító döntbizottsági határozat közigazgatási bírósági út, jogsértést megállapító jogers ítélet polgári semmisségi per eredeti állapot visszaállítása/kártérítés. E tanulmányomban azzal a másik esetkörrel, mikor is a Döntbizottság ideiglenes intézkedésével a szerzdéskötést megtiltja, nem foglalkoztam. A közbeszerzési eljárás célja leegyszersítve: szerzdéskötés a legjobb ajánlattevvel. A szerzdés elnyeréséért a piac szerepli versenyeznek, olykor vélheten akár nemtelen eszközöket is alkalmazva. A gyakorlatban érzékelhet, hogy általában mind az ajánlatkérnek, mind pedig a nyertes ajánlattevnek is fontos érdeke f- dik ahhoz, hogy minél elbb szerzdést kössön. Az ajánlatkér oldalán ezt általában az adott projekt szigorú idbeli ütemezése ösztönzi, a nyertes ajánlatte- nél pedig az a tudat, hogy ha az érdekeltek a szerzdést aláírták, már megvan számára az üzlet. Az ajánlatkér és az ajánlattev szerzdéskötésre vonatkozó közös érdekét esetleges visszaélés is ersítheti. Ha a szerzdéskötésre sor kerül, a nyertes ajánlattev teljesít, a vesztes ajánlattevk részérl lényegében értelmetlenné válik a jogorvoslati eljárás megindítása, mert a polgári jogi reparáció igencsak hosszú és kilátástalan, a döntbizottsági eljárás s a bírósági pereskedés igen sokáig tart, öt-hét fórumot kell megjárni, ez pedig viszi a pénzt, nem pedig hozza.

3 3 Kicsit részletesebben errl a folyamatról. A vesztes ajánlattevnek a következ fórumokon kell átverekednie magát: Döntbizottság városi Bíróság városi Ítéltábla Legfelsbb Bíróság (esetleges felülvizsgálat) I. fokú polgári bíróság II. fokú polgári bíróság Legfelsbb Bíróság (esetleges felülvizsgálat) A döntbizottsági eljárást a kérelmez általában csak azért viszi végig, mert jelzést kíván adni az ajánlatkérnek és a piac többi szerepljének, hogy nem hagyja annyiban, máskor inkább válasszák t nyertesnek, mert ha nem, számos kellemetlenséget okoz az ajánlatkérnek (pl. a késbbiekben már a felhívást is megtámadja). A vizsgálat tárgyát képez rendszer a közbeszerzési jogsértés megállapítása után a Ptk ának (2) bekezdése szerinti semmisségi pert, ennek alapján in integrum restitutiót, majd a jogszer nyertes teljesítését vizionálja, aminek gyakorlati megvalósítására az elmúlt tizenegy év során tudomásom szerint nem került sor. Ennek f oka az, hogy az eredeti állapot visszaállítása az id múlása okán lehetetlen, márpedig teljes polgári jogi reparációt csak ez eredményezhetne. A hatályos jogi modell erre alkalmatlan. A semmisségi perben a bíró, ha az eredeti állapot nem állítható vissza, megfelel kereseti kérelem alapján kártérítést ítélhet meg. Röviden érdemes számba venni a szóba jöhet károkat: tényleges kár, elmaradt haszon, nem vagyoni kár. Ez utóbbi abból adódhat, hogy a pernyertes jó híre a munka elmaradása miatt nem javul, értékes referenciája pedig elmarad, ebbl adódóan piaci lehetségi köre, mozgástere csökken. Érdemes röviden megvizsgálni, hogy mi a realitása a polgári pernek, milyen következménnyel jár ez a jogszertlenül vesztes ajánlattev számára. A jelenlegi rendszer alapvet problémája, hogy a közbeszerzési jogorvoslat és a polgári per idtartama külön-külön is, együtt pedig különösképpen igen hosszú lehet. Saját példát említve, volt olyan esetünk, amikor a közbeszerzési jogorvoslat több mint öt és fél évig tartott, s volt olyan ügyünk, amelyben a közbeszerzési jogorvoslat és a kártérítési per együtt négy és fél évig tartott. Elfordulhat tehát, hogy csak ezután kerül sor jó esetben a kártérítési összeg beérkezésére a jogosult számlájára.

4 4 A polgári per sikerét elbizonytalanítja, hogy a szerzdéskötést követen a tényleges jogi reparáció, azaz az eredeti állapot helyreállítása a jelenlegi bírói gyakorlat alapján is csak meglehetsen szk körben érvényesülhet. Ennek nem csupán az az oka, hogy a perek elhúzódása miatt a korábban említettek szerint az eredeti állapot helyreállítása lehetetlen, hanem az is, hogy emellett a bíróságok ítéletei alapján olyan jogértelmezés körvonalazódik, mely szerint a közbeszerzési jogsértések önmagukban nem eredményezhetik a szerzdés semmisségét. Tapasztalataink alapján korábban két ítélkezési koncepció létezett egymással párhuzamosan. Az els jogi levezetés lényege, hogy a közbeszerzési jogsértés akkor vezethet a szerzdés semmisségének megállapítására, ha az az eljárás eredményét befolyásolta, tehát az ajánlatkér nem azzal szerzdött, akivel jogszeren kellett volna. Ez az ítélkezési gyakorlat azonban úgy tnik, mára meghaladottá vált, a jelenlegi, általánosnak mondható jogértelmezés ugyanis az, hogy a megkötött szerzdéseket tartalmuk alapján kell megítélni, és semmisség csak akkor állapítható meg, ha magának a szerzdésnek a tartalma ütközik jogszabályba, jóerkölcsbe, vagy jelenti jogszabály megkerülését. Ennek az értelmezésnek az alapján állva a bíróságok jelenleg megítélhetik ugyan a kártérítést a közbeszerzési jogsértés miatt, de a szerzdés semmisségét csak akkor mondják ki, ha a közbeszerzési jogsértés egyben a szerzdés tartalmát is a Ptk (2) bekezdésébe ütközvé tette [lásd például Pécsi Ítéltábla Gf.II /2003/4.]. Azt hiszem, nem kell magyaráznom, hogy az idbeli tapasztalatok és az említett ítélet könnyen elveszik a jogkeresk kedvét a jogérvényesítéstl. Jól látszik, hogy a hatályos jogorvoslatipolgári peres modell illuzórikus, tartalmilag nem alkalmas a jogi reparálásra, még ha formailag fel is mutatja az öt-hétfokozatú fórumrendszer igénybevehetségét. Nem szabad megfeledkezni arról sem, hogy a pereskedés drága, számos kiadással jár, a kár összege nehezen bizonyítható még a damnum emergens esetében is, nem beszélve a lucrum cessans-ról és a nem vagyoni kárról. Kérdéses tehát, hogy a bíró mit ítél meg, és utána az is, hogy az adósnak van-e fizetési készsége, illetve képessége. Ez felveti a végrehajtás lehetségét is, ami szintén igen idigényes és eredménye is kérdéses. A legnagyobb probléma azonban talán nem is ez, hanem az, hogy az adott cégnek a kies árbevétel és referencia nélkül túl kell élnie ezt a hosszú idszakot. Sajnos a gyakorlatban több olyan esettel találkoztam, amikor az igazát és pénzét a hatályos jogorvoslati rendszer alapján keres cég nem bírta ki ezeket a megpróbáltatásokat. Nem véletlen, hogy a semmisségi perek száma elenyész, az élet, a gazdasági szereplk tehát nyilván nem véletlenül nem hisznek a polgári jogi reparáció lehe- ségében. A jelenlegi modell költségvetési oldalról is támadható, hiszen ha az ajánlatkért, mint közpénzfelhasználót a bíróság kártérítés megfizetésére kötelezi, kétszeri közpénzkifizetés történik, egyszer a jogszertlen nyertesnek, hiszen teljesített, másszor pedig a kártérítés jogosultjának. E kétszeri kifizetés közpénz-felhasználási oldalról elkerülend lenne.

5 5 Kimondható, hogy a jelenlegi közbeszerzési jogorvoslati polgári peres rendszer nemcsak kilátástalanul lassú, hanem igen drága is, mind az állam, mind pedig az eljárásban résztvevk számára. Állami oldalról nyilvánvaló pénztakarékossággal járna, ha a közbeszerzési és polgári jogi kérdéseket egyszerre, egy fórumrendszeren belül lehetne kezelni. Az állami kiadásokat nagyban csökkentené, ha a jelenlegi öt-hét fórum helyett csak kett-három (I. fok, II. fok, esetleges felülvizsgálat) fórumot kellene csak igénybe venni. A jelenlegi öt-hétfokozatú rendszer igen drága a folyamatban különböz szerepekben (kérelmez, kérelmezett, egyéb érdekelt, felperes, beavatkozó) megjele- piaci résztvevk számára is, hiszen a konkrét kiadásokon kívül az igen nagy idráfordítás a profittermeléstl veszi el az idt. Ez közvetve minél kevesebb profit, annál kevesebb adó még az állam bevételére is kihat. Nem elhanyagolható az sem, hogy minden nyertes ajánlattev tudja, hogy ha a szerzdést megkötötte, az üzletbl már nem lehet kibillenteni. Ennek pedig korrupcióersít hatása lehet, amit konkrétan természetesen nehéz bizonyítani. Az Európai Unió szintjén a két vonatkozó jogorvoslati irányelv (89/665/EGK, 92/13/EGK) követelményeket támaszt a tagállami kártérítési rendszerrel szemben. A 89/665/EGK irányelv preambuluma szerint biztosítani kell, hogy m e g f e l e l eljárások létezzenek minden tagállamban arra, hogy megsemmisítsék a jogellenesen hozott határozatokat, és a jogsértést elszenvedett személyeket kártérítésben részesítsék. 1 Kérdésként tehet fel, hogy a vizsgált esetkört tekintve a magyar szabályozás mennyiben tekinthet megfelel eljárásnak a kártérítés tekintetében? Az elmondottak alapján kimondható, hogy a hatályos magyar modell ténylegesen, rendszerszeren alkalmatlan a jogi reparálásra, a jogorvoslat nem orvosol, a Kbt. szerinti modell illuzórikus, lassú és drága, a gyakorlatban nem hatályosul. Mindez felveti annak a kérdését is, hogy a hazai modell bár formailag megfelel a jogorvoslati irányelveknek, tartalmilag teljesíti-e az uniós elvárásokat. 2. A döntbizottsági eljárás jellege Uniós elvárás, hogy a jogorvoslati fórum kontradiktórius eljárásban hozza meg határozatát [89/665/EGK 2. cikk (8) bek. utolsó fordulata]. Az els Kbt. háttérszabálya az Áe. volt, a hatályos Kbt.-nek pedig a Ket. Mind az Áe.-t, mind a Ket.-et a klasszikus hatósági ügyintézés rendszerére (pl. építési engedélyezési eljárás) tekintettel alakította ki a jogalkotó. Ezek az eljárások nem kontradiktórius jellegek. A Kbt. csupán a jogorvoslati eljárás alapvet szabályait tartalmazza, amelyhez háttérszabályként a nem kontradiktórius eljárással kialakított szabályok kapcsolódnak. E kettsség számos gyakorlati nehézséget okoz még akkor is, ha az évek során a Pp.-bl egyre több kontradiktórius eljárásra jellemz elem épült be a Kbt.- be (pl. a rendbírság jelleg eljárási bírság). 1 Az angol szövegben: adequate, a német szövegben: geeignet.

6 6 A közbeszerzési jogorvoslati eljárások lefolytatására alkalmazható kontradiktórius eljárási mintát a Pp. ad, amelynek rendszere stabilnak tekinthet, ideértve a bírói joggyakorlat kiérleltségét is. A Közbeszerzési Döntbizottság eltti eljárás kezdettl fogva Pp. alapú pert imitál, még ha ennek jogszabályi háttere néha hiányzik is. A tárgyalás lefolyása a polgári peres eljárások szerinti pert mintázza, az ügyfelek ugyanúgy helyezkednek el, mint a bíróságon a felek (a kérelmez jobbról, a kérelmezett balról), a tárgyalást vezet biztos mint a bírósági tanács elnöke igyekszik vezetni a tárgyalást, a másik két biztos magatartása is hasonló a háromtagú bírói tanács tagjaihoz. A számos megemlíthet hasonlóság közül csupán egyet kívánok még kiemelni, ami jól mutatja, hogy a polgári perre vonatkozó szabályok a Döntbizottság eltti eljárásban is jóval életszerbbek lennének, mint a Ket. háttérszabályai. A Kbt. alapján a Döntbizottságnak tipikusan harminc napon belül határoznia kell, ezért a gyakorlat szerint csupán egy tárgyalást tart. Különösen a nagyobb érték ügyekben az ügyfelek gyakran nagy terjedelm beadványokat, majd észrevételeket, majd az észrevételekre tett észrevételeket nyújtanak be a Döntbizottsághoz. Jellemz, hogy ezen iratok elnevezése is sokszor Pp.-szer. A Kbt. Ket. szabályozás alapján a beadványokat elegend a Döntbizottsághoz benyújtani, a többi ügyfélnek nem kell közvetlenül megküldeni, azoknak betekintési joguk van. Annak érdekében, hogy az ügy határidn belül befejezhet legyen, a Döntbizottság szokásosan arra kötelezi az ügyfeleket, hogy beadványaikat egymásnak is küldjék meg. Ezt elíró vagy megenged szabályt a Kbt.-ben, illetve a Ket.-ben nem találtam, ugyanakkor kétségtelen, hogy életszer a Döntbizottság Pp.-szer gyakorlata e kérdésben. Ez is jól példázza a jelenlegi rendszer bukdácsolását a valódi per irányába. Mindenképpen említésre méltó még, hogy a Ket. alapú döntbizottsági eljárásból nem zökkenmentes az átmenet a Pp. alapú bírósági eljárásba. Itt elssorban a Döntbizottság határozatainak, végzéseinek bírósági megtámadhatóságára, az e körben jelentkez dilemmákra gondolok, de ugyancsak komoly gondot jelent különösen a nem jogvégzettek számára a végrehajtás felfüggesztése kérdéskörének a bírósági gyakorlatra tekintettel történ értelmezése. Bár érdemben ugyanarról van szó, jelents különbség van az ideiglenes intézkedés és a végrehajtás felfüggesztése alapjául szolgáló törvényi követelmények között. Emellett arról sem szabad megfeledkezni, hogy a bírósági eljárás szerepli a Pp. szerinti koordináta-rendszerben új szerepeket kapnak, új mozgástérrel. Aki a Döntbizottság eltt kérelmez volt, az a bíróság eltt felperes vagy beavatkozó lesz. A Döntbizottság, amely korábban az ügyfelekkel vertikális viszonyban volt, a bíróság eltt alperes, vagy felperesként a másik féllel horizontális viszonyba kerül. Az egyéb érdekeltbl tipikusan beavatkozó lehet, de akár felperessé is válhat. E változások mellett számos egyéb fontos jogi kérdés is felmerül, példaként a perbeli legitimációt említem. Minderre azért tartom fontosnak felhívni a figyelmet, mert a közbeszerzési eljárás gazdasági, mszaki szemlélet vezetit taszítják ezek az olykor nem is könny jogi kérdések, ami a bíróság eltti jogkeresés ellen hat. Ha ehhez hozzátesszük, hogy egy esetleges polgári semmisségi perben szintén mások a jogi pozíciók (felperes: jogszertlenül vesztes ajánlattev, alperes: ajánlatkér) még bonyolultabb e kérdéskör.

7 7 Teoretikusan ebbl is könnyen fakad az a gondolat, hogy hogyan lehetne egysze- bbé tenni a rendszert, hogy ne kelljen három eltér eljárásjogi koordinátarendszeren átverekednie magát annak a vesztes ajánlattevnek, akinek jogszer döntés esetén nyernie kellett volna. 3. Az intézményrendszeri struktúra kérdései A Közbeszerzési Döntbizottság az EU által elfogadottan a jogorvoslati irányelvek mércéje alapján független jogorvoslati fórumnak tekintend. A jelenlegi struktúra rövid áttekint bemutatása azért nem haszontalan, mert ez segíthet a késbbiekben felvázolásra kerül elvi modellel való összevetésben. A Kbt ának (1) bekezdése deklarálja, hogy a Döntbizottság a Közbeszerzések Tanácsa m e l l e t t mködik. E szabályból az következik, hogy a Tanács és a Döntbizottság között mellérendeltségi, azaz horizontális kapcsolat van. Ennek logikai alapja az, hogy a két szervezetnek merben eltér feladatai vannak. A Tanács honlapján található alábbi ábra ettl a megközelítéstl eltér: Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntbizottság Titkárság Kétségtelen, hogy a Kbt. több szabálya is ezt a vertikális jelleg megközelítést támasztja alá: a Döntbizottság mködését a Tanács költségvetése biztosítja [395. (2) bek.], az igazgatási szolgáltatási díj teljes összege, továbbá a rendbírság és a bírság 50%-a a Tanács saját bevétele, a fennmaradó rész a központi költségvetésé [392. (4) bek.], a Döntbizottság elnökét, elnökhelyettesét a Tanács választja [395. (4) bek.], a közbeszerzési biztost a Tanács nevezi ki és menti fel [nem a Döntbizottság elnöke) (395. (4) bek.], a Döntbizottság elnöke a Döntbizottság elnökhelyettese felett nem gyakorol munkáltatói jogokat [396. (1) bek. c) pontja], a Döntbizottság szervezeti és mködési szabályzatát a Tanács hagyja jóvá [396. (1) d) pontjából következik], a Tanács számol be az Országgylésnek a Döntbizottság munkájáról, a Tanács gyakorolja a munkáltatói jogokat a Döntbizottság elnöke és elnökhelyettese felett [396. (1) bek. b) pontja], a Tanács állapítja meg a Döntbizottság létszámát [379. d) pontja], a Tanács bírálja el a Közbeszerzési Döntbizottság összeférhetetlenségi ügyeit [379. (1) bek. e) pontja].

8 8 Ha a Közbeszerzések Tanácsa és a Döntbizottság egy szervezet, akkor a Dön- bizottság nem független, ha pedig a Döntbizottság külön szervezet, akkor nem mellérendelt. II. Egy másik út vázlata 1. A másik rendszerrel szemben támasztott elvárások Másik útként csupán olyan rendszer felvázolása látszik számomra ésszernek, ami az alábbi kérdéskörben többet, illetve számotteven többet nyújt a jelenlegi rendszerhez képest, és nem pusztán látszateszközöket biztosít a tényleges célként azonosítható hatékony jogorvoslat helyett. a) Gyorsaság, hatékonyság A rendszer az I. fejezetben foglaltakra tekintettel is összességében gyorsan rendezze a közbeszerzési és polgári jogi kérdéseket. A jogkeres vesztes ajánlattevnek ne kelljen összesen öt-hét fórumon átverekednie magát, ami jelenleg, a konkrét tapasztalat alapján akár hét évig is eltarthat. b) Egyszerség, átláthatóság A rendszer legyen egyszerbb, átláthatóbb, a nem jogászok számára könnyen megérthet, a három koordináta-rendszer (Kbt.Ket., Pp. XX. fejezet, Pp. általános szabályai helyett legyen egy, de az legyen hatékony. c) A rendszer a jogszer nyertest jutalmazza A rendszer azt jutalmazza, akit a jog támogat, azaz azt, akinek a jogszabályok betartása esetén nyernie kell(ene). A jelenlegi szabályozás a jogszertlen nyertest jutalmazza, ha szerzdést kötött. d) Takarékosság, a kétszeri kifizetés elkerülése Ha jogszertlenül nyertesnek nyilvánított ajánlattev teljesít, számára az elvégzett munkát ki kell fizetni. Ezen kívül, ha a bíróság kártérítést ítél meg annak, akinek nyernie kellett volna, újabb kifizetési kötelezettség keletkezik. e) A korrupciós törekvések visszaszorítása A jelenlegi ajánlattevk sok mindent bevetnek annak érdekében, hogy nyerjenek és szerzdést kössenek velük. Ha olyan rendszer mködne, amely megfelelen gátolná azt, hogy a jogszertlen nyertes teljesíthessen, ez vélheten a jogszertlen befolyásolási szándék csökkenéséhez vezetne, az ajánlattevk inkább a jogszer eszközök (pl. alacsonyabb ár) alkalmazása felé fordulnának, hiszen a hatékony rendszer szükségszer részét képez fékek vélheten nem tennék érdekeltté az alaptalanul nyertes pozícióban lév ajánlattevt a szerzdés mielbbi megkötésében.

9 9 f) Teljes kör függetlenség A rendszer biztosítson teljes kör függetlenséget az I. fokban eljáró fórum számára. 2. Egy másik út f gondolati csomópontjai A II. 1. pontban megfogalmazottak alapján számomra nyilvánvalónak látszik, hogy olyan fórumrendszert célszer kialakítani, amely alkalmas az el pont szerinti célok, elrelépések megvalósítására. Gyorsaság, hatékonyság A jelenlegi öt-hét fórum számát, amennyire lehet, csökkenteni kell. A felvázolásra kerül rendszer radikálisan, több mint 50 %-kal kevesebb, konkrétan: 2-3 fórummal számol. Ez önmagában jelentsen gyorsabb igazságszolgáltatást jelentene e területen. Egyszerség, átláthatóság A jelenlegi rendszer három jogi koordinátarendszert alkalmaz (Kbt., Ket., Pp.). Mivel a döntbizottsági eljárás is a Pp. felé tart, ezért kézenfekv megoldás lenne a három említett jogszabály pozitív elemeinek felhasználásával egy kifejezetten közbeszerzésre szabott, Pp. alapú eljárási rend kialakítása. A rendszer a jogszer nyertest jutalmazza Egy új, a gyorsaságot szem eltt tartó új modell tudná azt megoldani, hogy rendszerszeren a jogszer nyertes köthessen szerzdést és teljesíthessen. Ez akkor ködne, ha a közbeszerzési jogsértéssel foglalkozó fórum a polgári jogi kérdésekben (semmisség, eredeti állapot visszaállítása, kártérítés) is dönthetne. Takarékosság, kétszeri kifizetés elkerülése A két-három fórummal számoló gyors, egyszer rendszer az öt-hét fórummal számoló jelenlegi modellhez képest nyilvánvalóan olcsóbb, mind az Állam, mind pedig a jogkeresk számára. Ezen kívül, ha az új modell az esetek számottev részében helyre tudná állítani az eredeti állapotot, mint a semmisségi perek e területen jelentkez alapvet célját, a jogszer nyertes teljesítene, és kapná meg a közbeszerzési verseny eredménye szerinti ellenértéket, a jogszertlen nyertes pedig nem gazdagodna. Néhány nagy közbeszerzés ilyen jelleg hozadéka, azaz a ketts kifizetés elkerülése akár több is lehetne, mint az új bíróság több éves költségvetése. Megjegyzem, hogy nagy megbízóink jelzései alapján a jövben egyre több kártérítési igénnyel kell számolni.

10 10 Korrupciós törekvések visszaszorítása Az új rendszer egyik sarokköve, hogy a jogszer nyertest helyezze teljesítési pozícióba. Ha a rendszer erre alkalmas, értelmét veszíti a mindenáron való szerzdéskötés, az erre irányuló esetleges jogszertlen befolyásolás. Ebbl viszont az is következik, hogy a szerzdés elnyerése érdekében a jogszer eszközök (pl. alacsonyabb ár) eltérbe kerülhetnek. (Az ajánlattev a korrupciós kiadás helyett esetleg inkább az alacsonyabb ár megajánlását mérlegeli vagy más elbírálási szempontban kedvez az ajánlatkér számára.) Az e dolgozatban vázolt új rendszerben a bíró javadalmazása mivel magasabb a közbeszerzési biztosénál szintén a korrupciós veszély ellen hatna. Teljes kör függetlenség A közbeszerzési jogorvoslati rendszer els fórumának a bírói rendszeren belül történ elhelyezése megkérdjelezhetetlenül biztosítaná a függetlenség kritériumát. 3. Az új rendszer fbb elemeinek vázlata Elméletileg ideális megoldásnak új közbeszerzési különbíróság felállítása látszik. A különbíróságoknak szép múltja van jogtörténetünkben 2. A közbeszerzési különbíráskodást külön törvény vagy a Pp. külön fejezete szabályozhatná. A közbeszerzési különbírósági rendszert tipikusan kett, felülvizsgálat esetén háromszintnek tudnám elképzelni. 2 Különbíróságok a dualizmus korában: Fudvarnagyi Bíróság, Hatásköri Bíróság, egyházi bíróságok, szabadalmi hatóságok, választott bíróságok, kivételes bíróságok, iparhatóságok és ipartestületek békéltet bizottságai, consuli bíráskodás, budapesti királyi kereskedelmi és váltótörvényszék (forrás: Stipta István: A magyar bírósági rendszer története) Töredékek a váltóbíráskodás történetébl: A budapesti kir. kereskedelmi és váltótörvényszék mködése megsznik és a budapesti kir. törvényszéknél kereskedelmi szakosztály állíttatik fel. (1912. évi LIV. törvénycikk a polgári perrendtartásról szóló évi I. törvénycikk életbe lépésérl, 83. utolsó fordulata.) Ha a per tárgyának értéke ezer koronát meghalad, váltóperekben pedig a váltókereset vagy a visszkereset tárgyának értékére tekintet nélkül, a félnek ügyvéddel kell magát képviseltetnie. (1912. évi LIV. törvénycikk a polgári perrendtartásról szóló évi I. törvénycikk életbe lépésérl, 94. második fordulata.) Váltóperekben a bíróság soron kívül jár el. A tárgyalást legkésbb a keresetlevélnek a bírósághoz érkezésétl számított nyolcadik napra kell kitzni. (A polgári perrendtartásról szóló évi III. törvény, ának (4.) bekezdése.) A fellebbezés határideje a határozat közlésétl (219. ) számított 15 nap, váltóperekben 3 nap. (A polgári perrendtartásról szóló évi III. törvény, ának (1.) bekezdése.) A váltó- és kereskedelmi ügyek intézésére a budapesti büntet és a pestvidéki törvényszék kivételével minden törvényszéknél kereskedelmi ülnököt alkalmaztak. A váltóeljárás alá tartozó ügyekben az egyik szavazónak kereskedelmi ülnöknek kellett lennie. (Stipta István: A magyar bírósági rendszer története, 128. és 129. oldal, a dualizmus rendszerét tárgyaló részben.)

11 11 Közbeszerzési különbíróság városi Ítéltábla Legfelsbb Bíróság (felülvizsgálat esetén) A közbeszerzési különbíróság országos hatáskörrel és kizárólagos illetékességgel rendelkezne a jelenlegi Kbt. szerint a Döntbizottságot megillet kérdésekben, valamint a közbeszerzési jogsértésekhez kapcsolódó polgári perekben. E kérdésköröket ugyanaz a bíróság gyorsan, tipikusan egy eljárásban döntené el, szerzdéskötés esetén törekedve az eredeti állapot visszaállítására, a jogszer nyertest jutalmazva. Egy puhább verzióként elképzelhetnek tartanám a különbíróság helyett új, speciális kollégium felállítását az egységes bírósági szervezeten belül. Az eljárási határidk tekintetében röviden két rendszert mutatnék be: a) Az els változat rendkívül egyszer lehetne. A közbeszerzési különbíróság, ha a hozzá benyújtott kereset a közbeszerzési jogsértés megállapítása mellett kizárólag a megkötött szerzdés megsemmisítését kéri, 30 napon belül hozna ítéletet. Ha a kereset más polgári jogi kérelmet is tartalmaz, a bíróság soron kívül jár el azzal, hogy a fenti kérdésekben 30 napon belül határoz (közbens ítélet, részítélet). b) A második változat ami talán hozzám közelebb áll az eljárási határidk tekintetében differenciálna az egyes ügytípusokra tekintettel. Az egyes pertípusokat és az ezekhez kapcsolódó javasolt határidket a következ oldalon található táblázat foglalja össze.

12 12 A közbeszerzési bíróságra vonatkozó elképzelés vázlata ügytípusok polgári kereseti kérelmet polgári kereseti kérelmet nem tartalmaz tartalmaz 1. a közbeszerzési eljárás eredményét nem támadja 2. a közbeszerzési eljárás eredményét támadja 3. a közbeszerzési eljárás eredményét támadja + semmisség megállapítást kér 4. a 3.-on kívül es közbeszerzési és polgári igényt is tartalmazó ügyben 5. tisztán polgári per korábbi 1. vagy 2.- ben született ítélet alapján 20 nap egyesbíró 30 nap háromtagú tanács, egyik tag közbeszerzési ülnök a) 30 nap a közbeszerzési kérdés eldöntésére, ha kell eredeti állapot helyreállításával b) egyéb kérelem esetén soron kívül háromtagú tanács, egyik tag közbeszerzési ülnök, a két bíró közül az egyik polgári, a másik közigazgatási tapasztalatokkal rendes ügymenetben háromtagú tanács, egyik tag közbeszerzési ülnök, a két bíró közül az egyik polgári, a másik közigazgatási tapasztalatokkal rendes ügymenetben egyesbíró további határidk egységesen: - a Közbeszerzési Bíróság ítéleteinek írásba foglalása: - fellebbezési határid: - a Fvárosi Ítéltábla ítélethozatala: - a Fvárosi Ítéltábla ítéletének írásba foglalása: 8 nap 8 nap 30 nap 8 nap

13 13 Mindkét változathoz szorosan kapcsolódik, hogy a közbeszerzési eljárás eredményhirdetése után 15 napon belül ne lehessen szerzdést kötni. Ha erre mégis sor kerülne, maga a Kbt. minsítené az ilyen szerzdést semmisnek, megtiltva a teljesítést is. (Erre a korábbiakban hivatkozott polgári bírósági gyakorlat miatt van szükség.) Egyéb esetben a közbeszerzési különbíróság akkor állapítaná meg a szerzdés semmisségét, ha a közbeszerzési jogsértés az eljárás eredményét érdemben befolyásolta. Az eredményhirdetéstl számított 15 napos szerzdéskötési tilalom mellett fontos, hogy a jelenlegi rendszerhez hasonlóan az ajánlattevk a lehet leggyorsabban megismerhessék az eljárást lezáró döntést és ennek indokait annak érdekében, hogy még az említett 15 napon belül megindítható legyen a közbeszerzési eljárást lezáró érdemi döntés. A mindenáron való szerzdéskötés megakadályozása érdekében azt az egyszer megoldást javasolom, hogy az eljárás eredményét támadó perekben a közbeszerzési különbíróság ítéletének kihirdetéséig a bíróság engedélye nélkül ne lehessen szerzdést kötni. Ez egyik oldalról nagyban gátolná a korrupció veszélyét, a másik oldalról pedig a közbeszerzési és az ehhez kapcsolódó polgári pereskedés radikális idbeli rövidítése miatt e megoldás összességében nem eredményezné a közpénzfelhasználás elhúzódását. Ez a lépés több haszonnal járna, mint amennyi esetleges hátrányt okoz a szerzdéskötés csúszása. Az idbeliség érzékeltetése érdekében az alábbiakban mutatom be a b) változat különböz pertípusaihoz kapcsolódó idszükségletét, ami arra az esetre vonatkozik, ha a közbeszerzési különbíróság által meghozott ítélet megfellebbezésre kerül és az ítéltábla hozza meg a jogers ítéletet: (kézbesítésre stb.) 74 nap 84 nap a) esetkör 84 nap + 15 nap + 15 nap + 15 nap rendes ügymenetben 89 nap 99 nap 99 nap b) esetkör soron kívül Jól látható, hogy a vázolt új rendszer mindkét változata, de különösen a cizelláltabb b) változat idbeli hozadéka óriási lenne, ami jóval dinamikusabbá tenné a közpénzfelhasználást, nagyban segítve a szabályosság megvalósulása iránti elvárásokat. A bírságolás rendszerét alapjaiban megtartani javasolom, azzal a kiegészítéssel, hogy ha a szerzdéskötés tilalma alatt a felek mégis szerzdést kötnének, és per és/vagy a teljesítés megkezddne, jelents összeg kötelezen kiszabandó bírságot írnék el mindkét félre. Ha a teljesítés folytatódna, ismételt bírságolásra adnék lehetséget.

14 14 A javasolt rendszerben a bírságolás tekintetében a Döntbizottságot jelenleg megillet jogosultságok és kötelezettségek értelemszeren a közbeszerzési különbírósághoz kerülnének. Az elképzelt rendszerben új intézmény, a közbeszerzési felügyelet vizsgálná meg hivatalból a hirdetmény közzététele nélkül induló eljárások jogszabályi feltételeinek fennállását, e körben keresetindítási joga lenne. A közbeszerzési különbíróság eljárása tekintetében ésszernek tartanám a keresethez kötöttséget. Ennek alapján a bíróság bizonyítana. Megoldandónak tartom azt a problémát, hogy ha a felperes úgy véli, hogy a közbeszerzési eljárás általa nem ismert iratai között fellelhet olyan, amely alperes jogsértését bizonyítja, ez megfelelen megvizsgálásra kerüljön. Ennek egy megoldási változata lehetne, hogy a felperes megkereshetné az erre törvényileg kijelölt szervezetet (pl. ügyészség), amely a titoktartási törvényi és szervezeti garanciák mellett a kérdést megvizsgálná, és ennek alapján keresetindítási joggal rendelkezne. A közbeszerzési különbíróság tanácsban történ ítélkezésével kapcsolatban a váltóperekbl vett példa alapján felvetném, hogy a tanács egyik tagja közbeszerzési ülnök legyen. Az elekben vázolt bírósági modellt minden tekintetben úgy javasolnám felépíteni, hogy a gyors és rugalmas bírósági munkavégzést segít megoldások átgondolásra és beépítésre kerüljenek. Ennek megfelelen hasznosítani javasolnám a döntbizottsági tapasztalatokat, így pl. a telefax útján történ iratmozgások pozitív hatásait is.. _. A másik útra vonatkozó vázlatomban arra törekedtem, hogy egy alternatív modell legfontosabb jellemzit bemutassam. Természetesnek tartom, hogy rövid tanulmányom számos olyan kérdéssel nem foglalkozik, ami ugyancsak fontos lehet e másik rendszer megítélése tekintetében. Amennyiben a felvázolt modell további kérdéseket, gondolatokat ébreszt az olvasóban, javasolom ezek tovább-gondolását. dr. Patay Géza