19.K /2008/4. számú ítélete

Átírás

1 19.K /2008/4. számú ítélete Közbeszerzési Értesítő száma: 2009/74 Beszerzés tárgya: Hirdetmény típusa: Fővárosi Bíróság ítélete KÉ Eljárás fajtája: Közzététel dátuma: Iktatószám: 12764/2009 CPV Kód: Ajánlatkérő: Teljesítés helye: Ajánlattételi/részvételi jelentkezési határidő: Nyertes ajánlattevő: Ajánlatkérő típusa: Ajánlatkérő fő tevényeségi köre: Fővárosi Bíróság ítélete Szöveg: FŐVÁROSI BÍRÓSÁG 19.K /2008/4. A Magyar Köztársaság nevében! A bíróság a dr. Bűrös László ügyvéd (1092 Budapest, Kinizsi u.21-25) által képviselt Zuglói Egészségügyi Szolgálat (1148 Budapest, Őrs vezér tere 23) felperesnek, a dr. Bíró Judit jogtanácsos által képviselt Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (1024 Budapest, Margit krt. 85.) alperes ellen - közbeszerzési ügyben hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata iránt indult perében az alulírott helyen és napon megtartott nyilvános tárgyaláson - meghozta a következő Ítéletet: A bíróság a felperes keresetét elutasítja. Kötelezi a bíróság a felperest, hogy 15 nap alatt fizessen meg az alperesnek Ft (Húszezer) forint perköltséget. A le nem rótt kereseti illetéket az állam viseli. Az ítélet ellen a kézbesítésétől számított 8 napon belül a Fővárosi Ítélőtáblához lehet fellebbezni. A fellebbezést 3 példányban a Fővárosi Bíróságon kell előterjeszteni. Indokolás A felperes a Közbeszerzési Értesítő február 19. napján megjelent 33. számában 4184/2007. sorszám alatt ajánlati felhívást tett közzé, tárgyalás nélküli egyszerűsített közbeszerzési eljárás megindítására szóló egészségügyi szolgálat orvosi ügyelete tárgyában. A felhívás II.1.3. pontja értelmében a szerződés tárgya: Zugló Egészségügyi Szolgálat Orvosi Ügyelete az OEP által megjelölt tevékenységi körön belül érintett körzetben ( főre, illetve ettől 20 %-kal le-, vagy felfelé, eltérő főre vonatkozóan) a teljeskörű központi felnőtt- sürgősségi háziorvosi ügyelet ellátása, 3 éven keresztül annak jogszabályok szerinti dokumentálása. Az ajánlatkérő az ajánlati dokumentációban részletezett feltételek szerint biztosítja a szolgáltatás végzéséhez szükséges 1

2 helyiségeket. A felhívás II.1.2. pontja alapján a teljesítés helye: Zugló, Egészségügyi Szolgálat (1146 Budapest, Hermina út 7). Az ajánlati felhívás II.2.1. pontja értelmében a szerződés teljes mennyisége: ajánlattevő 3 évi időtartamra fő részére, felnőtt- sürgősségi háziorvosi ügyelet ellátását köteles biztosítani, munkanapokon: órától - másnap reggel 8.00 óráig (12 órában), míg hétvégén és munkaszüneti napokon: 8.00 órától - másnap reggel 8.00 óráig, (24 órában) úgy, hogy egyszerre minimum két szakképzett orvosnak, egy ápolónak és egy gépkocsivezetőnek, a jogszabályban meghatározott mindenkori minimum feltételeknek megfelelően felszerelt gépkocsival kell a telephelyen, illetve a területen tartózkodnia. A tényleges mennyiség ettől %-kal eltérhet. A felhívás III.1.2. pontja alapján főfinanszírozási és fizetési feltételek: a szolgáltatás ellenértékét az ajánlatkérő a tárgyhónapra vonatkozó OEP finanszírozás rendelkezésre állását követően, a benyújtott számla kézhezvételét követő 30 napon belül átutalással egyenlíti ki. A felhívás II.3. pontja alapján a szerződés időtartama 36 hónap. A felperes a május 18. napján tartott eredményhirdetésen a FŐNIX S.O.S. Egészségügyi Szolgáltató Zrt.-t hirdette ki a közbeszerzési eljárás nyerteseként. A felperes és a nyertes ajánlattevő május 31.napján kötötte meg a közbeszerzési eljárást lezáró szerződést nettó: Ft/hó, azaz összesen: Ft ellenértékben. A felperes november 19. napján, a közbeszerzésekről szóló évi CXXIX. törvény (továbbiakban: Kbt.) 147. (2) bekezdésének c/ pontja alapján, hirdetmény közzététele nélküli egyszerűsített közbeszerzési eljárást indított Zugló Egészségügyi Szolgálat Orvosi Ügyelete tárgyában. Az ajánlattételi felhívás 4. pontja értelmében a közbeszerzés tárgya: Zugló Egészségügyi Szolgálat Orvosi Ügyelete, munkanapokon: óra között. Az OEP által megjelölt tevékenységi körön belül érintett körzetben, teljeskörű központi- felnőtt-sürgősségi háziorvosi ügyelet ellátása: január 1. és augusztus 1. napja között, annak jogszabályok szerinti dokumentálása. Az ajánlatkérő az ajánlati dokumentációban részletezett feltételek szerint biztosítja a szolgálat végzéséhez szükséges helyiségeket. A felhívás 4.b/pontja szerint a közbeszerzés mennyisége az ajánlattevő január 1. és augusztus 1. napja közötti időtartamra: fő ( %) részére, felnőtt- sürgősségi háziorvosi ügyelet ellátását köteles biztosítani munkanapokon: óra között úgy, hogy egyszerre, minimum 1 szakképzett orvosnak, egy ápolónak, és egy gépkocsivezetőnek a jogszabályban meghatározott mindenkori minimum feltételeknek megfelelően felszerelt gépkocsival kell a telephelyre, illetve a területen tartózkodnia. Felperes az ajánlati dokumentáció 27. oldalán felsorolta a feladat ellátása során figyelembe veendő szabályokat: évi CLIV. törvény, 4/2000.(II.25.) EüM. számú rendelet, 43/1999.(III.3.) kormányrendelet, 14/2001.(II.1.) kormányrendelet, 96/2003.(VII.15.) kormányrendelet, 60/2003.(X.20.) EüM. rendelet és 47/2004. (V.11.) ESZCSM.? rendelet. A felperes a FŐNIX S.O.S. Egészségügyi Szolgáltató Zrt.-t hívta fel ajánlattételre. Az ajánlattételi határidőre december 3. napjáig a FŐNIX S.O.S. Egészségügyi Szolgálató Zrt. benyújtotta az ajánlatot. A felperes a december 6.napján tartott eredményhirdetésen a FŐNIX S.O.S. Egészségügyi Szolgáltató Zrt.-t hirdette ki a közbeszerzési eljárás nyerteseként. A felperes november 19. napján tájékoztatta a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság elnökét a hirdetmény közzététele nélküli egyszerűsített közbeszerzési eljárás megindításáról. Kifejtette, hogy a május 31. napján megkötött közbeszerzési eljárást lezáró szerződés alapján a nyertes ajánlattevő augusztus 1. napján megkezdte a tulajdonában álló ingatlanban a szerződés teljesítését és teljesítette a szerződésben előírt valamennyi kötelezettségét, így az ügyeleti helyiséget felszerelte, berendezte, a gépjárműparkot biztosította. A szerződés értelmében a szerződés hatályának lejártakor a orvosi műszerek tulajdonjoga az ajánlatkérőt illeti. A szolgáltatás nyújtásáhozszükséges ingatlant a nyertes ajánlattevő 2

3 használatába adta. A szerződés teljesítése közben november 13. napján, a Budapest Főváros XIV. Zugló Önkormányzata a 911/2007.(XI.13.) számú határozatával a szolgáltatás kiegészítésére kötelezte azzal, hogy január 1. napjától bevezette a 24 órás sürgősségi orvosi ügyeleti ellátást Zugló lakosságának minél magasabb színvonalon történő egészségügyi ellátása érdekében. A feladat ellátásával az ajánlatkérőt bízta meg. A határozatról 2007.november 13. napján értesült, a szolgáltatás-kiegészítésének szükségességéről a korábbi közbeszerzési eljárás megindításakor nem volt tudomása. A korábban megkötött szerződés tárgya kizárólag munkanapokon: órától - másnap reggel 8.00 óráig, hétvégén és munkaszüneti napokon: 8.00 órától - másnap reggel 8.00 óráig tartó orvosi ügyelet ellátása volt, azaz munkanapokon: 8.00 órától óráig tartó időtartamra a szolgáltatás nem terjed ki. Erre tekintettel a jelenlegi szerződés tárgya, a korábbi szerződésben nem szereplő kiegészítő orvosi ügyeleti tevékenység ellátása lesz. A kiegészítő szolgáltatás iránti igény a helyi önkormányzat november 13. napján hozott, rajta kívül álló döntése nyomán merült fel, amely számára korábban, így az alapszolgáltatás megrendelésekor nem volt előre látható. A kiegészítő munkanapokon 8.00 órától óráig ellátandó orvosi ügyelet, valamint a munkaidőn túli és munkaszüneti napokon ellátandó orvosi ügyelet, egy cég általi ellátása jelentősen olcsóbb tekintettel arra, hogy a nyertes ajánlattevő a korábbi szerződés keretében a helyiségeket, saját költségén, orvosi műszerekkel felszerelten bútorokkal berendezte, a szolgáltatás nyújtásához szükséges gépjárműpark rendelkezésére áll, így a kiegészítő szolgáltatás biztosításához szükséges tárgyi feltételek a jelenlegi szolgáltatónál biztosítottak, azok beszerzési szükségessége a szolgáltatási díjba nem kerül beépítésre. A nyertes ajánlattevő tulajdonában álló gépek, műszerek, berendezések, felszerelések használatával történik a szolgáltatás nyújtása, így ezen ingatlan a szolgáltató hozzájárulása nélkül egy új szolgáltatónak nem adható használatába, vagy bérbe, neki pedig nem áll rendelkezésére másik, a szolgáltatás nyújtásához megfelelő ingatlan. A nyertes ajánlattevővel kötött szerződésben nem szerepel erre vonatkozó kitétel, hogy a használatba kapott helyiségeket, a szolgáltató hozzájárulása nélkül, más ügyeleti tevékenységre hasznosíthatja. Orvosszakmai szempontból kiemelten fontos, hogy az ellátás a teljes ügyelet során, egységes szakmai elvek alapján történjen és ez által, garantált legyen a szolgáltatás folyamatossága az ellátási színvonal. A Közbeszerzési Döntőbizottság elnöke a december 3. napján kelt DT.959/2/2007. számú iratában, a Kbt (1) bekezdése alapján jogorvoslati eljárást indított a felperes közbeszerzési eljárása ellen. A Kbt (1) és (2) bekezdésére hivatkozással kifejtette, hogy a részére megküldött iratok vizsgálata alapján feltételezhető a közbeszerzési eljárásra vonatkozó szabályok megsértése, ezért megindította az alperes hivatalból történő eljárását. A jogsértésről való tudomásszerzés időpontja november 20. napja, a közbeszerzési eljárás megindításáról szóló tájékoztató részére történő megküldésének napja. Egyúttal indítványozta, hogy az eljáró tanács vizsgálja meg a közbeszerzési eljárás jogalapját és az ajánlattételi felhívás jogszerűségét. A felperes a jogorvoslati eljárás során tett nyilatkozatában a jogorvoslati eljárás megszüntetését kérte tekintettel arra, hogy álláspontja szerint fennállnak a Kbt (2) bekezdésének c/ pontja alapján lefolytatandó eljárás feltételei. A nyertes ajánlattevő a teljes ügyeleti rendszert kiszolgáló központi diszpécser-funkciót telepített a szolgáltatás helyszínén, mely funkció az ügyeleti rendszer működtetésétől nem különíthető el, a 24 órás ügyelet ellátása egységes rendszert jelent, amit a fenntartó önkormányzat döntése alapján működtetnie kell az ellátási területen, tekintettel arra, hogy a nappali ügyeleti szolgáltatás végzését az OEP nem finanszírozza, így a funkció végzésére, csak az önkormányzatnak a tevékenység finanszírozásának saját forrásból történő biztosítására vonatkozó döntését követően nyílt meg a lehetőség. A nappali ügyelet 3

4 finanszírozásához szükséges fedezet rendelkezésre állása az éjszakai ügyeleti tevékenységre vonatkozó szerződés megkötésekor nem volt előre látható. Ennek megfelelően a nappali ügyeleti tevékenység, mint kiegészítő szolgáltatás által valósult meg a teljes körű ügyeleti rendszer működtetésére vonatkozó önkormányzati elhatározás végrehajtása. Az önkormányzati döntést követően intézkednie kellett az egységes ügyeleti rendszer kiépítése és a jelenlegi szolgáltatási terület időbeli kiterjesztése iránt. Az alperes a december 19. napján hozott D.690/11/2007. számú határozatában megállapította, hogy a felperes megsértette a Kbt (1) bekezdésére tekintettel a 147. (2) bekezdésének c/ pontját, ezért megsemmisítette a felperes ajánlattételi felhívását, valamint az eljárás során hozott döntéseit. Egyúttal a felperest Ft bírság megfizetésére kötelezte. Határozatának indokolásában a Kbt (1) bekezdésére és 147. (2) bekezdésének c/ pontjára, az Egészségügyről szóló évi CLIV törvény 93. (1), (2) bekezdésére, 152. (1) bekezdésére, az Egészségügyi ellátás folyamatos működtetésének egyes szervezési kérdéseiről szóló 47/2004.(V.11.) ESZCSM rendelet 15. (2) és (5) bekezdésére, az Egészségügyi szolgáltatások nyújtásához szükséges szakmai minimum feltételekről szóló 60/2003.(X.20.) ESZCSM rendelet 2. számú mellékletére, és az Egészségügyi szolgáltatás, egészségbiztosítási alapból történő finanszírozásának részletes szabályairól szóló 43/1999.(III.3.) kormányrendelet 19. (4) bekezdésére hivatkozással kifejtette, hogy a felperes a korábban megkötött szerződésben nem szereplő munkálatok elvégzésére folytatta le a hirdetmény közzététele nélküli egyszerűsített eljárást, kiegészítő szolgáltatás becsült értéke Ft, mely nem haladja meg a korábban megkötött szerződés ellenszolgáltatásának Ft-nak a felét, így a Kbt (2) bekezdésének c/ pontjában rögzített első két törvényi feltétel fennállt. A korábban megkötött szerződés alapján nyújtott szolgáltatás esetében a felperes az ellenszolgáltatást az OEP által nyújtott finanszírozásból biztosítja. A kiegészítő szolgáltatás vonatkozásában a finanszírozást a Budapest Főváros XIV. Zugló Kormányzata, mint fenntartó biztosítja. Az ügyeleti ellátás célja, hogy elsősorban munkaidőn túl biztosítja a lakosság részére az orvosi ellátást, mely az önkormányzatok kötelező feladata, melyhez a Magyar Állam az OEP-en keresztül biztosítja a pénzügyi fedezetet. Ezen túlmenően az önkormányzatoknak lehetőségük van arra, hogy a lakosság jobb ellátása érdekében a lakosság számára sürgősségi ügyeleti betegellátást, az alapellátás körében, munkaidőben is rendelkezésre álljon. A korábban megkötött szerződés alapján a nyertes ajánlattevő, munkaidőn kívül látja el az ügyeleti feladatokat, a jelen közbeszerzési eljárás alapján megkötésre kerülő szerződés szerint, a szolgáltatást nyújtó feladata lesz az ügyeleti ellátás munkaidőben történő ellátása. Álláspontja szerint a korábban megkötött szerződés teljesítése nem függ a jelen közbeszerzési eljárás alapján megkötni kívánt szerződéstől, vagyis a szolgáltatást nyújtó, a korábban megkötött szerződésének valamennyi pontját, szerződésszerűen teljesíteni tudja a kiegészítő szolgáltatás megrendelése iránt. A Kbt (2) bekezdésének c/ pontja kizárólag abban az esetben alkalmazható, ha a korábban megkötött szerződés alapján nyújtott szolgáltatást, maga a szolgáltatást nyújtó nem tudja teljesíteni más, kiegészítő szolgáltatás teljesítése nélkül. Ez a jelen esetben nem állt fenn, ezért a felperes jogsértő módon döntött az eljárásfajta választásáról. Az alperes a Kbt (3) bekezdésének e/ pontja, 341. (3) és (4) bekezdése alapján indokoltnak tartotta felperessel szemben a bírság kiszabását, mert a felperes súlyos jogsértést valósított meg azzal, hogy jogsértő módon döntött az eljárásfajta választásáról, nem biztosítva ezáltal a verseny nyilvánosságát. A bírság összegének meghatározása során figyelembe vette a jogsértés súlyát, a szerződéskötés elhalasztására tekintettel a jogsértés reparálhatóságát, valamint a közbeszerzés alacsony értékét. 4

5 A felperes keresetében az alperes határozatának felülvizsgálatát és annak megváltoztatását, s a jogsértést megállapító és a bírságot kiszabó határozati rendelkezés mellőzését kérte, perköltségre igényt tartott. Álláspontja szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság elnökének a jogorvoslati eljárást kezdeményező iratában foglalt megállapítás, mely szerintfeltételezhető a szabályok megsértése, valamint az alperes hiánypótlási felhívásai azt támasztják alá, hogy a Közbeszerzési Döntőbizottság elnöke az eljárás megindításakor megküldött iratok alapján - megalapozottan - nem feltételezte a jogsértés elkövetését, ezért nem is kezdeményezhetett volna Kbt.329. (1) bekezdése alapján jogorvoslati eljárást, legfeljebb a Kbt (2) bekezdése alapján, hiánypótlási felhívást kellett volna kiadnia a nem egyértelmű tényállás tisztázása érdekében. Az alperes által a Kbt (1) bekezdése alapján megküldött iratok nem rögzítették egyértelműen, hogy az alperes, illetve a Közbeszerzési Döntőbizottság elnöke, milyen jogsértés elkövetését feltételezi, hogy az ajánlattételi felhívás, vagy az eljárás megindításának jogcíme megválasztásának jogszerűtlenségére, esetleg mindkettőre következtetett, illetve ezen belül, mely jogszabályi rendelkezés, mely elemének sérelmét valószínűsíti. Erre tekintettel nem volt abban a helyzetben, hogy érdemben észrevételeket tehessen, de nem volt ismert előtte, hogy mely jogszabályi rendelkezés megtartását kell megindokolnia, igazolnia. A december 10-én kelt észrevételében, kifejezetten hivatkozott arra, hogy a jogorvoslati kezdeményezés, nem tartalmaz konkrétumot arra nézve, hogy mely tekintetben feltételezi a Kbt. rendelkezéseinek megsértését. Az alperesi határozat indokolása nem is tartalmazza ezen hivatkozását. Az alperes figyelmen kívül hagyta az általa hivatkozott azon tényt, mely szerint a kezdeményezés, s az alperesi felhívások alapján a kezdeményezésben hivatkozott a Kbt. rendelkezéseinek megsértésére vonatkozó feltételezés, milyen körülményen alapul anélkül, hogy a határozatában a későbbiekben megjelölt indokok tekintetében, lehetőséget biztosított volna részére az álláspontjának részletes kifejtésére, alátámasztására, esetleges dokumentumok előterjesztésére - tárgyalás tartása nélkül - határozatot hozott. Az alperes ezzel megsértette a Kbt (1) bekezdését ését és a 330. (1) bekezdését, mert az eljárást kezdeményező iratból, valamint a jogorvoslati eljárásról szóló értesítésből nem állapítható meg, hogy az alperes a Kbt. mely rendelkezése megsértésének feltételezésére alapítottan indította meg a jogorvoslati eljárást. Ezzel megsértette a Ket. 1. (2) bekezdésében foglalt, az ügyféllel való együttműködési kötelezettségét, a Ket. 4. (1) bekezdésében előírt tisztességes ügyintézéshez való jogát, valamint a Ket. 5. (1) bekezdésében foglalt alapelveket, hiszen nem segítette az ügyféljogok gyakorlását. A jogorvoslati eljárás megindításáról szóló tájékoztatás hiányossága miatt, nem tudta észrevételét érdemben előterjeszteni, a Közbeszerzési Döntőbizottság elnöke által a jogcím alkalmazását, nem kellően megalapozó körülmények fennállását, alátámasztó további indokait nem tudta kifejteni, az azzal kapcsolatban szükséges igazolásokat, okiratokat nem volt módja beszerezni, illetve csatolni. Ebből következően az alperes nem tett eleget teljes körűen a tényállás tisztázási kötelezettségének, ezáltal megsértette a Ket. 50. (1) bekezdését, és 62. (1) bekezdését, melynek következtében a határozata megalapozatlan. Alappal feltételezhette, hogy az eljárási alapelvekre az alperes tényállás tisztázási kötelezettségére, a benyújtott kezdeményezésben foglalt konkrétumok hiányában, és az alperes eljárási gyakorlatára is figyelemmel, az ügyben tárgyalás tartására kerül sor, ahol érdemben nyilatkozhat, esetleg okiratokat csatolhat. Amennyiben az alperes közölte volna vele, hogy a Kbt (2) bekezdésének c/ pontjában foglalt rendelkezések megsértését feltételezi, akkor okirati bizonyítékokat tudott volna csatolni az eljárást megalapozó körülmények alátámasztására. Az alperes számos határozatában, többek között: a D.600/7/2007. számú határozatában is rögzítette, hogy a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás, úgynevezett kiegészítő szolgáltatás, 5

6 vagy kiegészítő építési beruházás megrendelésének szükségességére alapított alkalmazása esetén a kiegészítő szolgáltatásnak, vagy építési beruházásnak a korábban megkötött szerződés teljesítéséhez kell kapcsolódnia, azaz nem szűkíthető le, ezen feltétel az ajánlattevő, mint szerződő szolgáltató fél teljesítése, illetve a teljesítési képességére. Ennek megfelelően az alperesnek azt is vizsgálnia kellett volna, hogy a részére előírt egységes szolgáltatás megvalósításához, illetve a szerződéses kötelezettségeinek teljesítéséhez szükséges -e, a beszerzés tárgyában szereplő szolgáltatás megrendelése. A szerződés tárgya, azaz a központi orvosi ügyelet ellátása nem változott, kizárólag annak időbeli kiterjesztése, kiegészítése, történt volna meg a kiegészítő szolgáltatás megrendelésével. Az önkormányzat által hozott határozat alapján a központi orvosi ügyelet ellátás, magában foglalja az ügyeleti ellátás órában történő biztosítását. Erre tekintettel a korábban megkötött a központi orvosi ügyeleti tevékenység, mint szolgáltatás ellátására vonatkozó szerződés teljesítéséhez, szükség van a nappali központi orvosi ügyelet, mint kiegészítő szolgáltatás elvégzésére. Az önkormányzat döntése, valamint a határozat orvosszakmai álláspontja szerint a központi orvosi ügyeleti tevékenység, kizárólag egységesen látható el, a munkanapokon, munkaidőben biztosított központi ügyeleti ellátás, éjszakai ügyeleti rendszerrel egységes rendszerben biztosítható, az ellátás biztonságának fenntarthatósága érdekében is. A szolgáltatás egységessége tekintetében, pedig teljes mértékben közömbös a szolgáltatás finanszírozásának forrása, illetve módja. Az alperes által indított jogszabályi rendelkezésekkel nem indokolható a központi ügyeleti szolgálat ellátásának szétválasztása,mivel az kizárólag a finanszírozás tekintetében, s nem a szolgáltatás ellátása és szakmai feltételei vonatkozásában különül el, mely utóbbinak van relevanciája a Kbt-ben írt feltételek teljesülése során. Az önkormányzati határozat meghozatalát követően, a szolgáltató nem tudja teljesíteni a megkötött szerződést, mely szerint a szerződés tárgya a teljes körű központi háziorvosi ügyelet ellátása. Mindezekre tekintettel a Kbt (2) bekezdésének c/ pontja alapján a szerződés teljesítéséhez szükséges kiegészítő szolgáltatásnak a nyertes ajánlattevőtől való megrendelése. Az eljárásfajta választásakor nem arra a vagylagos jogszabályi feltételre hivatkozott, hogy a kiegészítő szolgáltatás feltétlenül szükséges a szolgáltatás teljesítéséhez, így ezen minősített kapcsolatnak nem kell teljesülnie, kizárólag azon feltételnek, hogy a kiegészítő szolgáltatás szükséges a szerződés teljesítéséhez, mely feltétel teljesült. Az alperes a december 19-én kelt felhívásában korábban megkötött vállalkozási szerződés megküldését kérte, melynek ugyanezen a napon eleget tettek, majd az alperes a december 20-án kelt és aznap délután kézhezvett felhívásában, arra vonatkozó nyilatkozatot kért, hogy a szerződéskötést, mely időpontig halasztotta el. A nyilatkozatot december 21-én reggel küldte meg fax útján az alperes részére és azt személyesen is benyújtotta. Erre tekintettel feltehetően téves a határozat december 19-i keltezése, mert ebben az időpontban még nem volt az alperes előtt ismert a szerződéskötés elhalasztásának időpontja, melyet egyébként az alperes figyelembe is vett a bírság összegének megállapításakor. Erre figyelemmel a határozat legkorábban december 21. napján készülhetett. Az alperes megsértette a Kbt (1) bekezdését, mert a jogorvoslati eljárást a megindítástól számított 15 napon belül nem fejezte be. Az alperes jogsértően állapította meg a bírság kiszabásának indokoltságát és összegét, mert nem megfelelően értékelte a jogsértés súlyát, melyet a bírság alkalmazhatóságának indokoltsága tekintetében a hátrányára, súlyosító körülményként, míg a bírság összegének megállapításakor az előnyére, enyhítő körülményként értékelt. A jogsértés súlya nem szolgálhat egyben az előnyére és a hátrányára is, hanem jelen esetben, kizárólag az előnyére értékelhető. Az alperes számos határozatában, többek között a D.600/7/2007. számú határozatában, nem ítélte súlyos jogsértésnek azt, ha a kiegészítő szolgáltatás, vagy építési beruházás, hirdetmény közzététele 6

7 nélküli tárgyalásos eljárásban való beszerzésekor az eljárás fajtát megalapozó azon feltétel hiányzott, mely szerint a kiegészítő építési beruházásnak, vagy szolgáltatásnak az eredeti szerződés teljesítéséhez kell szükségesnek lennie és ennek megfelelően, nem tartotta indokoltnak a bírság kiszabását. Az alperes figyelmen kívül hagyta az együttműködő magatartását és a tényállás alapján megállapítható körülményeket, különösen azt, hogy gyakorlati jelentősége sincs a szolgáltatás harmadik fél által az indokolt orvosszakmai követelményeknek megfelelő ellátására, tehát ezen körülményt nem okszerűen mérlegelte az alperes a bírság összegének megállapításakor. Az alperes ellenkérelmében - fenntartva a határozatában foglaltakat - a felperes keresetének elutasítását és a perköltségben történő marasztalását kérte. Álláspontja szerint a határozata megalapozott és jogszerű. A felperes keresete nem alapos. A bíróság az alperes határozatát a Kbt (1) bekezdése és a Pp (2) bekezdésének c) pontja alapján a kereset és az ellenkérelem keretei között vizsgálta felül. A közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata iránt indult perben a bíróság azt vizsgálja, hogy a közigazgatási határozat megfelel-e a támadott rendelkezéseiben az anyagi jogi és az eljárásjogi jogszabályoknak. Eljárási jogszabálysértés miatt csak akkor van helye a határozat hatályon kívül helyezésének, ha az eljárási szabálysértés jelentős, a döntés érdemére is kihat, és a bírósági eljárásban nem orvosolható (Legfelsőbb Bíróság KK 31. számú állásfoglalása). A Kbt a szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság eljárása kérelemre vagy hivatalból indul. A Kbt a értelmében a Közbeszerzési Döntőbizottság eljárására - ha e törvény másként nem rendelkezik - a Ket. rendelkezéseit kell alkalmazni. A Kbt a alapján a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás megkezdése napján az ajánlatkérő köteles benyújtani a Közbeszerzési Döntőbizottsághoz - telefaxon vagy elektronikus úton vagy közvetlenül - az ajánlattételi felhívást, továbbá az ajánlattételre felhívni kívánt szervezetek (személyek) nevéről, címéről (székhelyéről, lakóhelyéről), valamint a tárgyalásos eljárás alkalmazását megalapozó körülményekről szóló tájékoztatást. A Kbt (1) bekezdése alapján, ha a Közbeszerzési Döntőbizottság Elnöke a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás, illetőleg az egyszerűsített eljárás megkezdéséről a Közbeszerzési Döntőbizottság részére megküldött iratok vizsgálata során megállapítja, hogy megalapozottan feltételezhető e törvény szabályainak, illetőleg alapelveinek megsértése, az iratok beérkezésétől számított tizenöt napon belül külön határozattal hivatalból megindítja a Közbeszerzési Döntőbizottság eljárását. A Kbt (2) bekezdése értelmében, ha az ajánlatkérő által megküldött iratokból nem állapítható meg egyértelműen a hirdetmény nélküli eljárás alkalmazhatósága meghatározott feltételeinek fennállása, illetőleg az előírt ajánlattételi felhívás jogszerűsége, a Közbeszerzési Döntőbizottság Elnöke felhívja az ajánlatkérőt a szükséges adatok három napon belüli pótlására. Ha az ajánlatkérő a hiányokat nem pótolja, a Közbeszerzési Döntőbizottság Elnöke a rendelkezésre álló adatok alapján dönt az eljárás megindításáról. A Közbeszerzési Döntőbizottság Elnöke részére a Kbt a és a ellenőrzési jogkört biztosít a hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárások tekintetében, melynek célja, hogy kizárólag a Kbt ában és 257. (2) bekezdésében meghatározott feltételek fennállta esetén folytassanak le az ajánlatkérők az adott beszerzéseikre hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárást. Ha a közbeszerzési eljárásról megküldött iratok alapján megalapozottan valószínűsíthető a Kbt. szabályainak és alapelveinek megsértése, a Közbeszerzési Döntőbizottság Elnöke jogosulatlanul indított tárgyalásos eljárás lefolytatását észleli, akkor a Kbt (1) bekezdése alapján hivatalból megindítja az alperes eljárását, és erről határozatot hoz. A Kbt

8 (2) bekezdése lehetőséget biztosít arra, hogy a Közbeszerzési Döntőbizottság Elnöke hiánypótlásra - a szükséges adatok pótlására - hívja fel az ajánlatkérőt, amennyiben az általa megküldött iratokból nem állapítható meg egyértelműen a hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazhatósága feltételeinek fennállta, illetőleg az ajánlattételi felhívás jogszerűsége. A hiánypótlás lehetősége a felperes álláspontjával ellentétben nem azt szolgálja, hogy a Közbeszerzési Döntőbizottság Elnöke felhívja az ajánlatkérőt a tárgyalásos eljárás során történt jogsértés kiküszöbölésére, és jogszerű ajánlattételi felhívás előterjesztésére, mert az ajánlatkérőt a Kbt a terhelő tájékoztatási kötelezettség alapján az ajánlatkérőnek kell igazolnia, hogy fennállnak-e a tárgyalásos eljárás alkalmazásának feltételei. Továbbá a hiánypótlási felhívás az alperes mentesítését szolgálja a feleslegesen indítandó és lefolytatandó eljárások alól tekintettel arra, hogy ha a megküldött iratokból nem derül ki egyértelműen, hogy az ajánlatkérő jogszerűen indított hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárást, akkor hiánypótlás keretében az ajánlatkérőnek lehetősége van az eljárása jogszerűségét alátámasztó iratok megküldésére. A Közbeszerzési Döntőbizottság Elnökének az alperes eljárását hivatalból kezdeményező határozatának meghozatalára, annak tartalmára a Kbt. speciális rendelkezései irányadóak. Jelen eljárást megalapozó kezdeményező határozat talamzta a a Kbt (3) bekezdésében felsorolt és a kezdeményező irat tartalmát is meghatározó szükséges adatokat: a jogsértés tudomásra jutásának időpontját, azokat a Kbt. szerinti rendelkezéseket és releváns tényállást, amelyből a kezdeményező következtetett a Kbt. szabályainak megsértésére. A kezdeményező határozatból egyértelműen megállapítható a jogorvoslati eljárás megindításának oka, azonban a kezdeményezés folytán a tényleges vizsgálatot az irányadó eljárási szabályok alapján az alperes folytatta le. A közbeszerzési eljárás felülvizsgálata során a Kbt (1) bekezdése alapján az alperes rendelkezik hatáskörrel a tényállás megállapítására. Ennek során van lehetőség az eljárás alá vont szervezeteknek valamennyi benyújtott okirat megismerésére, az álláspontjukat alátámasztó bizonyítékok előterjesztésére, azok kifejtésére. Az alperes a rendelkezésre álló okirati bizonyítékok és a felek előadása alapján állapítja meg a tényállást, mely alapján az ügy érdemében határozatot hoz. A Kbt. szabályai nem biztosítják a felperes számára, hogy bírósági felülvizsgálat tárgyává tegye a Közbeszerzési Döntőbizottság Elnökének a Kbt a szerinti eljárását és a jogorvoslati eljárást hivatalból megindító határozatát. Annak megítélése, hogy a jogorvoslati eljárás hivatalbóli megindítása indokolt-e, kizárólagosan az eljárást megindító személy, a Közbeszerzési Döntőbizottság Elnökének megítélésén múlik a Kbt ban meghatározott keretek között. A kezdeményező irattal (határozattal) indul meg a jogorvoslati eljárás, a kezdeményező irat a jogorvoslati eljárás része, bírósági felülvizsgálatára jogszabályi rendelkezés hiányában közigazgatási per keretében nincs lehetőség. Ennek indoka a kezdeményezés rendeltetése, amely arra szolgál, hogy a vélt jogsértést az annak vizsgálatára hatáskörrel rendelkező közigazgatási szerv elé tárja. A Közbeszerzési Döntőbizottság Elnöke a megküldött iratok alapján úgy ítélte meg, figyelemmel arra, hogy valamennyi számára szükséges adat birtokában volt, hogy megalapozottan feltételezhető a közbeszerzési eljárásra vonatkozó jogszabályok rendelkezéseinek megsértése, ezért nem volt köteles további adatok pótlását kérni, és hiánypótlás nélkül rendelkezni tudott a jogorvoslati eljárás megindításáról. A Közbeszerzési Döntőbizottság Elnöke az eljárást kezdeményező iratában indítványozta a jogalap és az ajánlattételi felhívás jogszerűségének vizsgálatát, a jogalap vonatkozásában, maga a felperes jelölte meg a Kbt (2) bekezdésének c/ pontját, az ajánlattételi felhívás tartalmát pedig a Kbt. rendelkezései határozzák meg. Erre 8

9 tekintettel a felperes tisztában volt azzal, hogy az alperes, mely jogszabályi helyek megsértését feltételezi, az az eljárást kezdeményező iratban megjelölésre került. A felperes a jogalap hivatkozásában részletesen kifejtette az indokait a közbeszerzési eljárás megindításakor megküldött tájékoztatójában, mely indokokat a határozat tartalmazza. A jogorvoslati eljárás során, nem köteles tárgyalás tartására, mérlegelési jogkörébe tartozik arról való döntés meghozatala, így ha a tényállás a rendelkezésre álló iratokból, illetve további iratbekérés alapján megállapítható, nem jogszabálysértő a tárgyalás mellőzése. Az alperes az eljárása során eleget tett a tényállás feltárási kötelezettségének, amit az is bizonyít, hogy olyan új tényt körülményt, amit esetleg nem vizsgált meg az eljárása során a keresetében a felperes nem terjesztett elő. A felperes által a keresetleveléhez csatolt az igazgató főorvos részéről, az önkormányzat polgármestere által küldött levél, nem tartalmaz új tényt körülményt, ugyanis az abban foglaltakat a felperesi tájékoztatójában leírta, azt a határozat is tartalmazza, így a becsatolt irat további relevanciával nem bír. A Kbt (2) bekezdése c/pontjának alkalmazhatósága körében alapfeltétel és nem vagylagos, hogy a kiegészítő szolgáltatás megrendelése, szükséges legyen az eredeti szolgáltatás teljesítéséhez. Az eredeti szerződést az éjszakai ügyelet biztosítására kötötte a felperes, mely teljesítéséhez nincs szükség a nappali ügyelet ellátására, az a felperes számára új igényként jelentkezett. A korábban megkötött szerződés teljesítése nem függ a jelen közbeszerzési eljárás alapján megkötni kívánt szerződéstől, vagyis a szolgáltatást nyújtó, a korábban megkötött szerződésének valamennyi pontját, szerződésszerűen teljesíteni tudja a kiegészítő szolgáltatás megrendelése iránt. A Kbt (2) bekezdésének c/ pontja kizárólag abban az esetben alkalmazható, ha a korábban megkötött szerződés alapján nyújtott szolgáltatást, maga a szolgáltatást nyújtó nem tudja teljesíteni más, kiegészítő szolgáltatás teljesítése nélkül. Ez a jelen esetben nem állt fenn, ezért a felperes jogsértő módon döntött az eljárásfajta választásáról. A Kbt (3) bekezdésének e) pontja szerint, ha a Közbeszerzési Döntőbizottság a határozatában a (2) bekezdés e)-g) pontja szerinti jogkövetkezményeket alkalmazza, egyben bírságot szabhat ki az e törvény szabályait megszegő, illetőleg a nyilvánvaló jogsértés ismeretében szerződést kötő szervezettel (személlyel), valamint a jogsértésért, illetőleg a szerződéskötésért felelős személlyel, illetőleg a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben. A Kbt (3) bekezdése alapján a Közbeszerzési Döntőbizottság annak eldöntésében, hogy indokolt-e a bírság kiszabása, illetőleg a bírság összegének megállapításában az eset összes körülményét - így különösen a jogsérelem súlyát, a közbeszerzés tárgyát és értékét, a jogsértésnek a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre gyakorolt befolyását, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítását, a jogsértőnek az eljárást segítő együttműködő magatartását - veszi figyelembe. A bírság összegének megállapításakor figyelembe kell venni azt is, ha a jogsértés nyilvánvalóan szándékos volt. A Kbt (4) bekezdése értelmében a 340. (3) bekezdésének e) pontja, valamint (4)-(6) bekezdése szerinti bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb harminc százaléka lehet. A Kbt (3) bekezdésének e) pontja alapján az alperesnek a jogsértés megállapítása mellett lehetősége van bírság kiszabására mint objektív jogkövetkezmény alkalmazására, míg két esetben kötelező a bírság kiszabása. Az egyik eset a Kbt (4) bekezdése értelmében a közbeszerzési eljárás jogtalan és rosszhiszemű mellőzésével megvalósuló jogsértés, míg a másik eset a Kbt (5) bekezdése alapján a 16. szerinti éves statisztikai összegzésnek a Közbeszerzések Tanácsa részére történő megküldésére vonatkozó kötelezettség elmulasztása. Ezen eseteket kivéve a Kbt (3) bekezdésében meghatározott keretek között nem kötelező 9

10 az alperes számára a bírság kiszabása (Kbt (3) bekezdésének e) pontja, 340. (6) bekezdése). Az alperes olyan mérlegelési jogkörrel rendelkezik, amely lehetővé teszi számára akár a bírság alkalmazását, akár annak mellőzését. Ez a jog azonban csak a Kbt (3) bekezdésének keretei között gyakorolható, és az alperesnek indokát kell adnia a bírság alkalmazásának vagy mellőzésének, ezáltal biztosítva a bírósági felülvizsgálat esetén az érdemi elbírálást. Az egységes elbírálás követelménye és az arányosság elvének érvényesülése érdekében a Kbt. a bírság kiszabása indokoltságának eldöntését és összegének megállapítását korlátozza azáltal, hogy meghatározza egyrészt a bírság kiszabásának indokoltságakor és összegének megállapításakor értékelendő szempontokat, másrészt a bírság legmagasabb mértékét. Ugyanakkor a konkrét ügy sajátosságaira tekintettel az eset összes körülményre körében további szempontokat is lehet értékelni. A bírság kiszabásának indokoltságát és összegét az alperes mérlegelés alapján dönti el. A Pp. 339/B. -a értelmében a mérlegelési jogkörben hozott közigazgatási határozat akkor tekintendő jogszerűnek, ha a közigazgatási szerv a tényállást kellő mértékben feltárta, az eljárási szabályokat betartotta, a mérlegelés szempontjai megállapíthatóak, és a határozat indokolásából a bizonyítékok mérlegelésének okszerűsége kitűnik. A bírságolásra vonatkozó kétszeres mérlegelési kötelezettség következtében a határozatból egyértelműen ki kell tűnnie, hogy mely okból döntött az alperes a bírság kiszabása mint jogkövetkezmény alkalmazása mellett, és annak mértékét milyen szempontok alapján határozta meg. Amennyiben a bírság kiszabását megalapozó jogsértés megtörtént, és a bírság kiszabásának indokoltságát és összegét az alperes a Kbt (3) bekezdésében foglalt keretek között állapította meg, a mérlegelésnél irányadó valamennyi szempontot helyesen alkalmazta, és azokat megfelelően indokolta, akkor a bíróságnak nincs jogszabályi lehetősége a mérlegelés szempontjainak felülmérlegelésére, és a kiszabott bírság mellőzésére vagy mérséklésére. A jogorvoslati eljárásában kiszabott bírság mellőzésére vagy összegének megváltoztatására akkor kerülhet sor, ha a bíróság olyan új tényt vagy körülményt állapít meg, amely a bírság mellőzését vagy összegének módosítását indokolhatja. Jogszabályi felhatalmazás hiányában a bíróságnak nincs lehetősége méltányosság gyakorlására sem. Az alperes határozatában ismertetett szempontok a bírság kiszabásának indokoltságát és összegének megállapítását megfelelően alátámasztották. Az alperes a jogsértés súlyával, az ügy összes körülményével arányban álló összegű bírságot szabott ki a felperessel szemben. Ehhez mérten a felperes keresetében nem jelölt meg olyan új tényt vagy körülményt, melynek alapján az alperesi mérlegelés jogszerűtlensége megállapítható lett volna, illetve amelynek figyelembevételével az alperes elmulasztotta, ezért nem volt helye a határozat részbeni megváltoztatásának és a kiszabott bírság mellőzésének vagy összege mérséklésének. Mindezekre tekintettel az alperes az eljárása során megalapozott és jogszerű döntést hozott, ezért a bíróság a felperes keresetét elutasította. A bíróság a Pp. 78. (1) bekezdése alapján kötelezte a pervesztes felperest az alperes perben felmerült, a bírósági eljárásban megállapítható ügyvédi költségekről szóló 32/2003.(VIII.22.) IM rendelet 3. (3) bekezdése szerint megállapított mértékű költségeinek megfizetésére. A tárgyi illetékfeljegyzési jog folytán le nem rótt forint kereseti illeték viseléséről a bíróság - figyelemmel a felperest az illetékekről szóló évi XCIII. törvény 5. (1) bekezdésének b) pontja szerint megillető személyes illetékmentességre - a költségmentesség alkalmazásáról szóló 6/1986.(VI.26.) IM rendelet 14. -a alapján határozott. Az ítélet elleni fellebbezés lehetőségét a Pp (2) bekezdése és a Kbt (1) bekezdése biztosítja. Budapest, évi április hó 28. napján 10

11 dr. Rádi Andrea s.k. bíró 11