Összehasonlító magánjogtörténet III. XX. századi kodifikációk A jogösszehasonlítás jelentősége A jogcsaládok magánjogi jellegzetességei a német kodifikáció A pandektisztika fejlődésében mérföldkőnek számított a német birodalmi Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). A BGB előkészítő munkálatai 1874-ben kezdődtek. Az ekkor létrehozott Vorkommission megszabta a kodifikáció céljait és alapelveit. Ugyanebben az esztendőben került sor az Erste Kommission felállítására, amelynek tagjai 1874 és 1887 között kidolgozták a BGB első tervezetét. A tizenegy tagú bizottság munkájában, döntő szerepet játszott Bernhard Windscheid. Ebben a bizottságban a német jogot egyedül Paul von Roth (1820-1892) müncheni professzor képviselte 1889-ig. 1888-ban a tervezetet az indokolással együtt a törvényhozás nyilvánosságra hozta. a német kodifikáció (2) a BGB szerkezete A BGB szövegét előkészítő második bizottság 1890 és 1895 között működött, melynek tagjai között sem Windscheid, sem Jhering, sem a germanista Gierke nem szerepelt. A Zweite Kommission az Erste Kommission által előkészített tervezet szövegét csak kisebb mértékben módosította. A német gemeines Recht egyedül a családi jog egyes intézményeinek szabályozásánál kapott nagyobb szerepet. A végleges tervezet (Zweiter Entwurf), amelyhez a bizottság ülésein készült hatkötetes jegyzőkönyv kapcsolódott, közzétételére 1895-ben került sor. Ez a Tervezet a közvélemény részéről már kedvező megítélésben részesült. A Bundesrat majd a Reichstag szinte módosítások nélkül fogadta el a tervezetet. A BGB kihirdetésére az Einführungsgesetz kíséretében 1896. augusztus 18-án került sor. II. Vilmos császár kifejezett óhajára a BGB 1900. január 1-én lépett hatályba. Az Einführungsgesetz 218 cikkelyből áll. Tartalmát tekintve több jogterületet, így a nemzetközi magánjogot szabályozza. Több cikkelyben (3., 55. és 218.) rögzíti a kodifikációs elvet (Kodifikationsprinzip). A 2385 paragrafusból álló BGB első könyve (1 240. ) az Általános Részt, a második könyv (241-853. ) a kötelmi jogot, a harmadik könyv (854-1296. ) a dologi jogot, a negyedik könyv (1297-1921. ) a családi jogot, az ötödik könyv (1922-2385. ) pedig az öröklési jogot szabályozza. Az Általános Részben található többek között a természetes és jogi személyekre vonatkozó szabályozás, a dologosztályozás, a jogügyletekre vonatkozó részletes szabályozás, valamint az elévüléssel és a jogok gyakorlásával kapcsolatos rendelkezések ezek élénk vitát váltottak ki, sokan úgy vélték, hogy azok inkább a jogi stúdiumok, mind a törvénykönyv részei. generálklauzulák A BGB életbe léptetése után a kódex és a gyakorlati élet követelményei egyre távolabb kerültek egymástól. Novellák, kiegészítő törvények, jogszolgáltatás és a jogtudomány vitték közelebb a magánjogi szabályokat a változott körülményekhez. Ettől függetlenül az első két évtizedben a fogalmakhoz ragaszkodó jogi pozitivizmus volt jellemző a német birodalom joggyakorlatára. Ezzel szemben az ún. szabadjogi iskola és érdekkutató irányzat igényelte, hogy a bíró hajlékonyabban igazodjék a törvényekhez. Következmény lett, hogy az ún. generálklauzulák (általános elvek) egyre nagyobb jelentőségűek lettek, az általános elvekből történő kiindulás egyszerűsített eljárást tett lehetővé, ugyanakkor a jogi garanciák érvényesülésére (joghoz kötöttség) rosszul hatott, és a nemzetiszocialista igazságszolgáltatásban visszaélésekre vezetett. A BGB-ben található ún. generálklauzulák (138., 157., 226., 242., 826. ), tehát nem közvetlenül a hatályba lépést követően jutottak kiemelkedő szerephez a jogalkalmazásban. Ezek közül is különös jelentőséghez jut a 242. -ban szabályozott Treu und Glauben. a BGB jellemzése A BGB hatályba lépésével a pandektajog megszűnt élő, hatályos jog lenni. A pandekta-rendszerre épülő kódex megalkotása a német jogtudomány kimagasló teljesítménye volt, amely nemcsak közvetlenül, de a BGB útján közvetve is jelentős befolyással volt a kontinentális (és több tengerentúli) jogrendszer fejlődésére. A civiljog európai művelőinek munkásságára az újkor második felében eltérő mértékben, de összességében meghatározó jelleggel nyomta rá bélyegét a német jogtudomány. (Schwarz András Bertalan: das BGB ist die juristische Rechenmaschine par excellence, Isele: juristische Filigranarbeit von außergewöhnlicher Präzision, Gmür: das Privatgesetzbuch mit der präzisesten, konsequentesten Rechtssprache vielleicht aller Zeiten. ) 1
a svájci fejlődés Svájc szövetségi államberendezkedéséből következően a törvényhozás joga 1874-ig nem a szövetség, hanem az egyes kantonok hatáskörébe tartozott. A bécsi kongresszus után a magánjog kantonális szinten került kodifikálásra. E kódexek többsége a Codex Maximilianeus Bavaricus civilishez hasonlóan egy-egy szerző műve volt. Az egyes kantonális magánjogi kodifikációkat három csoportba lehet sorolni. A genfi csoporthoz tartozó kantonokban a kodifikációnál a francia Code civilt tekintették modellnek. A berni csoport kantonjai kódexeinek szerkesztői az osztrák polgári törvénykönyvet, az ABGB-t tekintették példaképüknek. A zürichi csoporthoz tartozik a zürichi magánjogi törvénykönyv (1853-1855), a schaffhauseni magánjogi törvénykönyv (1864-1865) - A zürichi magánjogi törvénykönyv a magánjog területén a XIX. század kiemelkedő kodifikációs teljesítményei közé tartozik. E kódex jelentős befolyással volt a svájci kötelmi jogi törvényre (OR) és az 1907-es svájci polgári törvénykönyvre (Schweizerisches Zivilgesetzbuch, ZGB). Schweizerisches Obligationenrecht A Svájc egész területén hatályos svájci kötelmi jogi törvényt (Schweizerisches Obligationenrecht, OR) 1881. június 14-én fogadták el, és 1883. június 30-án lépett hatályba. (A zürichi polgári törvénykönyv elsőként Svájcban a monista koncepciót követte. Ennek jele többek között az, hogy a törvénykönyv negyedik, a kötelmi jogot szabályozó része (Forderungen und Schulden) az akkor ismert kereskedelmi társaságokra vonatkozó szabályokat is magában foglalta.) Az OR-ben a kereskedelmi jog és az értékpapírjog is szabályozásra került, követvén ezzel a monista koncepciót. A ma hatályos formájában 1186 artikulusból álló svájci kötelmi jogi törvény öt részből áll: a kötelmi jog általános részét is magában foglaló általános rendelkezések (Allgemeine Bestimmungen), az egyes szerződési jogviszonyok (Die einzelnen Vertragsverhältnisse), a gazdasági társaságok és a szövetkezetek (Die Handelsgesellschaften und die Genossenschaften), a kereskedelmi jegyzék, a cégjegyzék, a kereskedelmi könyvvitel (Handelsregister, Geschäftsfirmen, kaufmännische Buchführung) és az értékpapírok (Die Wertpapiere). Az OR-ben számos római jogi elem található, amely részint a francia Code civil, részint a német pandektatudomány hatásának eredménye. Schweizerisches Zivilgesetzbuch A svájci polgári törvénykönyvet (Schweizerisches Zivilgesetzbuch, ZGB) 1907-ben fogadták el, és 1912-ben az OR módosított változatával egyidejűleg lépett hatályba. A ZGB megalkotásához is alkotmánymódosításra volt szükség, amely felhatalmazta a svájci államszövetséget a magánjog teljes anyagának kizárólagos szabályozására. A ZGB-t kizárólagosan a germanista Eugen Huber szerkesztette. A ZGB bevezetésből, négy részből (összesen 977 artikulusból) és zárócímből áll, amely 251 artikulusban a ZGB időbeli és területi hatályát szabályozza. A svájci polgári törvénykönyv négy része a következő: személyi jog (Das Personenrecht), családi jog (Das Familienrecht), öröklési jog (Das Erbrecht), dologi jog (Das Sachenrecht). (A törvény szövege szerint a kötelmi jog OR mint ötödik rész kapcsolódik a dologi jogi részhez.) Schweizerisches Zivilgesetzbuch (2) A svájci polgári törvénykönyv sajátja a francia, az osztrák és a német magánjogi hagyományok és kodifikációk kiegyensúlyozott szintézise. A német BGB-vel összehasonlítva jellemzője a ZGB-nek a könnyen érthető és szemléletes nyelvhasználat, valamint az, hogy a törvény lehetőség szerint kerüli a csak a jogászok számára érthető fogalmakat és az absztrakt jogtechnikát. A ZGB nevezetes 1. artikulus (2) bekezdése fölhatalmazza a bírót, hogy törvény vagy szokásjogi szabályozás hiányában úgy járjon el, mintha törvényhozó lenne: amennyiben törvény szerinti rendelkezést nem tud alkalmazni, akkor a bírónak a szokásjogot kell követnie, amennyiben vonatkozó szokásjog nincsen, akkor a szabály szerint úgy kell döntenie, ahogy azt törvényhozóként tenné. ( Kann dem Gesetze keine Vorschrift entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel zu entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. ) Codice civile Új korszakot nyitott a polgári törvénykönyvek történetében az új, 1942-es olasz Codice civile, amely szakított a korábbi kódex francia modellt követő rendszerével, s ezenkívül a kereskedelmi jogot is magában foglalja, hatályon kívül helyezve az 1882-es kereskedelmi törvénykönyvet. Az 1865-ös Polgári Törvénykönyvvel szembeállítva az 1942-es olasz kodexből kitűnik, hogy kevésbé befolyásolták individuális nézetek, például a tulajdonjogban amelyben a szociális vonatkozásokat hangsúlyozták és a munkajogi törvényalkotásban. Jóllehet az új olasz polgári törvénykönyv nem tartalmaz Általános Részt, az a német pandektisztika hatására az olasz polgári jog tudományában, a doktrínában is elfogadott. A 2969 artikulusból áll, hat könyvre tagolódik. Főképp csak a politikai rendszer változásai következtében végrehajtott módosításokkal máig érvényben van. északi kodifikációk Nemzeti kodifikációk viszonylag korán jelentkeztek az északi területeken ezeken keresztül a jogot az egyes nemzeteken belül egységesítették, azonban egyidejűleg a többitől el is választották ez egy sajátos jogkör kialakulásához vezetett: Dániában a kodifikációra 1683-ban (Danske Low), Norvégiában 1687-ben (Norske Low), Svédországban és Finnországban 1734-ben (Sveriges Rikes Lak) került sor. Ezen törvények az ALR-hez hasonlóan köz- és magánjogot is tartalmaztak. 2
skandináv jogkör Eltérések a kontinentális fejlődéstől: A római jog és ius commune viszonylag kisebb hatása a törvénykönyvek elsősorban a helyi szokásjogra és középkori jogkönyvekre támaszkodnak. A ius commune hatása csak lassan, a XVIII. századtól erősödött meg a svéd felsőbíróságok hatására, ahol a kontinensen végzett bírák tevékenykedtek. (Ez lehetővé tette majd a német pandektisztika nagy befolyását a XIX. században) A hazai jogtudomány hiánya a XVIII. századig a jogtudomány kis hatással volt a jogrendre. (De: Grotius, Pufendorf) skandináv jogkör Történeti jellemzők: A hazai jog viszonylag korai írásba fektetése törvénybefoglalás által határokon átívelő egységesítés a XIX. században nem jönnek létre modern kodifikációk csak egyedi magánjogi törvények A bírói jog nagy szerepe 1750 óta a jogtovábbképzésben megnőtt a bíráskodás szerepe az elavult kodifikációk továbbfejlesztése mindmáig bírói úton történik: kiterjesztő értelmezés, analógia, törvényrontó szokás kimondása a régi törvénykönyvek rendelkezései továbbélnek, de csak a hozzájuk kapcsolódó bírói ítéletekkel együtt értelmezhetők a jogszolgáltatás jelentős szerepe bizonyos hasonlóságot mutat a common law-hoz, de mindig fennmaradt egy bizonyos törvényhez kötöttség (kevert, bírói- és törvényi jog) az egyedi törvényeket, mint új jogi gondolatok megtestesítőit is tekintik, és általánosítva az addigi bírói gyakorlat megváltoztatásához is segítségül hívják. 1800 óta a jogtudomány nagy befolyása a jogfejlődésre és a bírói gyakorlatra pluralisztikus jogforrástan kifejlesztése: Törvényhozás, bírói gyakorlat és jogtudomány (sőt törvénytervezetek is) együttesen járulnak hozzá a jogtovábbképzéshez. a nemzetköziség nyomai A XIX. században természetesen nem szakadtak meg a kapcsolatok az egyes nemzetek jogászai, jogtudósai között. A jog és a jogtudomány elnacionalizálódásának voltak bizonyos határai. a. Ezek közül a francia jog jelentős hatását kell megemlíteni Európa azon területein, ahol a napóleoni birodalom bukása után is érvényben maradt. Európa liberálisai számára is a francia magánjog volt az ideális jog. A Code bevezetésre került minden országban, amely közvetve vagy közvetlenül Napoleon uralma alá került (Itália, Belgium, Hollandia, Rajnabalparti Németország, Lengyelország). Napoleon bukása után nem mindenütt vetették el. Spanyolországban és Portugáliában is hatással volt a jogfejlődésre - kialakult egy sor olyan nemzeti magánjog, amely a francia jogra épült. a nemzetköziség nyomai (2) b. A XIX. század második felében a német pandektisztika volt az a tudomány, amely a magánjog általános elméleteként szerte Európában jelentőségre tett szert. c. A nemzetek fölötti jogi kapcsolatok szükségessége nyilvánult meg egy új tudományág, a jogösszehasonlítás megjelenésében is. Tulajdonképpen a nemzetek fölötti jogászi együttműködés új formája valósult meg ezzel, különösen a modern gazdasági jog területén. a jogösszehasonlítás kezdetei A nemzetek fölötti jog elvesztése, a jogtudomány nemzeti törvénykönyvekhez kötöttsége a kor jogászainak egy része szerint alaptalan korlátozása volt a jogi tudásnak. Egyes francia jogászok már a XIX. század elején is felléptek ezen helyzet ellen, s a kiutat ebből a helyzetből a külföldi jogok tanulmányozásában látták. Egy új tudományterület alakult ki lassan, a législation comparée. A század 2. és 3. decenniumában először francia, belga és német tudósok kezdeményezték, míg a század közepére általános elismerést nyert egész Európában. szerep a törvényhozásban Leginkább a törvényhozás területén volt megfigyelhető, hogy a mégoly nacionalista szellemiségű államok sem zárkózhattak el más országok jogi tapasztalatainak figyelembevételétől. A XIX. század jogalkotói ugyanis egy sor olyan új jogpolitikai problémával kerültek szembe, melyek megoldása nem mindig lehetett eredményes egy teljesen eredeti, nemzeti szabályozás kidolgozásával. A magánjog területén elsősorban az iparszabadság bevezetése és az iparosodás állította olyan feladatok elé a törvényhozókat, melyek megoldásánál a jogösszehasonlításnak döntő szerep juthatott. Számtalan példa mutatja, hogy a XIX. és XX. században szinte nem jött létre nagyobb törvénymű anélkül, hogy a jogalkotási folyamat valamely szakaszában a jogalkotók ne hasznosították volna más országok tapasztalatait az adott jogterület szabályozásában. 3
législation comparée Fentiekből látszik, hogy a législation comparée elnevezés a kezdeti időkre szerencsésebb és jobb, mint a magyar jogösszehasonlítás, vagy a német Rechtsvergleichung. Ugyanis előtérben a külföldi törvényhozás tanulmányozása állt. A jogtudomány inkább háttérbe szorult, elsősorban könyvismertetésekben jelent meg. A külföldi jogszolgáltatást kezdetben alig érintették, ez csak később került előtérbe. A más nemzetek törvényei közül elsősorban azok váltották ki a másik nemzet jogászainak érdeklődését, melyek új problémákat és jogterületeket tárgyaltak: ezzel a saját jogpolitikát, a saját törvényhozás jobbítását kívánták szolgálni. Laboulaye: La comparaison des lois étrangères est une étude de législation bien plus encore que de jurisconsulte. législation comparée (2) Elsődlegesen azok a törvények és törvényjavaslatok voltak érdekesek, melyek új megoldásokat hoztak. pl. a kereskedelmi jog területén: részvény- és vasúti jog. a magánjogban: jelzálog- és ingatlanjog. A magánjog központi intézményeinek összehasonlító vizsgálata (pl. képviselet, vételi jog) még hiányoztak. Ugyanakkor a magánjogon kívül nagyon széles volt a tematikus és földrajzi paletta: minden közjogi jogág és a büntetőjog is tárgyalásra került, skandináv és orosz törvények éppúgy, mint más európai államokéi, nagy volt az érdeklődés a brit és amerikai megoldások iránt. A régi ius commune határai végképp leomlottak. Ugyanakkor az elsősorban folyóiratok hazai joggal foglalkozó folyóiratok is egyre gyakrabban foglalkoztak a Az új tudományterületnek számos folyóiratot szenteltek a XIX. század folyamán: külföldi jogalkotással. Thémis (1819) Revue étrangère de législation et d'économie politique (1834) Revue de droit francais et étranger (1844) Revue de législation et de jurisprudence (1832) Kritische Zeitschrift für Rechtswissenschaft und Gesetzgebung (1829 - Mittermaier, Zachariae) Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft (1878) Blätter für für vergleichende Rechtswissenschaft und Volkswirtschaftslehre (1894) Revue der droit international et de législation comparée (1869) tanszékek - intézetek Az első tanszékek Franciaországban jöttek létre Lajos Fülöp alatt. 1920-ban Lyonban egy összehasonlító jogi intézetet alapítottak. Nagy-Britanniában 1869-ben Oxforban létrehoztak egy tanszékat Historical and Comparative Jurisprudence néven Henry Sumner Maine számára. Németországban elsőként Josef Kohler volt a jogösszehasonlítás legfőbb szorgalmazója. Az egyetemeken külön tanszékek a XX. század első szakaszában jelentek meg: 1913 Kiel, 1915 München, 1917 Heidelberg. 1925 Kaiser-Wilhelm-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht - Ernst Rabel tudós társaságok A XIX. század második felében tudományos egyesületek is létrejöttek a jogösszehasonlítás támogatására. Anglia: Society for Comparative Legislation (1898) Franciaország: Société de Législation Comparée (1869) Németország: Internationale Vereinigung für Vergleichende Rechtswissenschaft (1894) Magyarország: A Magyar Jogászegylet Összehasonlító Jogi Szakosztálya (1936) 1900 az első nemzetközi konferencia Párizsban Edouard Lambert, Raymond Saleilles: A jogösszehasonlítás célja kiszűrni a sajátos intézményekből egy közös lényeget, vagy legalábbis megjeleníteni a további közelítés szempontjait, a formák nyilvánvaló sokszínűsége mellett az egyetemes jogélet alapvető azonosságát. szemléletváltás A XX. század elején azonban megváltoztak az összehasonlítás céljai és munkamódszerei. Belátták, hogy nem elég pusztán külföldi törvényeket tanulmányozni, hanem figyelembe kell venni a jogtudomány eredményeit és a törvényeket alkalmazó gyakorlatot is, vagyis a másik ország(ok) teljes jogi kultúrájára figyelemmel kell lenni. A jogtörténeti kérdésfeltevésekre is figyelmet kell fordítani: egyrészt a nemzeti jogi kultúrák háttereként, másrészt a korábbi időszakok problémamegoldásainak közvetítőjeként. 4
szemléletváltás (2) A szemléletváltás azt is jelentette, hogy nem csak az éppen megoldandó kérdésre kell koncentrálni, hanem a magánjog valamennyi problémáját vizsgálni kell, azokat is melyek a hagyományos magánjogi területek körébe tartoznak. A cél az lett, hogy állandóan felmerülhető kérdések lehetséges megoldásairól kapjanak képet a jogászok. Olyan áttekintést kell szerezni, amelyből akár a civilizált népek egy közös magánjoga is kialakítható. Saleilles idővel a fenti gondolatot oda fejlesztette, hogy a jogösszehasonlítás révén a jogászok olyan megoldásokat deríthetnének fel, melyekre az egyes nemzetek jogászai saját joguk nyílt kérdéseinek megoldása során, mint egy nemzetek fölötti jogra nyúlhatnának vissza: A törvényhozások véletlenszerű különbözőségeit lassan ki lehet küszöbölni és ezáltal egy droit commun de l umanité létrehozása is lehetséges. a XX. század első fele 1924-ben jött létre - hágai székhellyel - az összehasonlító jog nemzetközi akadémiája, melynek elsődleges célja az immár rendszeresen megrendezésre kerülő kongresszusok előkészítése, lebonyolítása volt. 1926-ban alapította meg a Népszövetség a magánjog egységesítésével foglalkozó szakosított intézetet, az Unidroit-t. Az összehasonlító jogi kutatások eltávolodtak az univerzális történeti megközelítéstől, egyre inkább a konkrét jogi megoldások kutatására összpontosítottak, melyeket azonban egyre inkább a mai értelemben vett összehasonlító jogi szemlélettel, módszerrel vizsgáltak. a XX. század első fele (2) A nagy áttörést a common law felfedezése jelentette: ez nem csak a kontinentális jogok keretei közül való kilépést jelentette, hanem a törvényi összehasonlítástól való eltávolodást is. Bebizonyosodott, hogy teljességgel különböző jogrendszerek intézményeinek összehasonlítása is lehetséges - az összehasonlítás igazi alapja a funkciók és a jogpolitikai igények azonossága, mely a dogmatikailag igencsak eltérő megjelenési formák alól megszabadítható, felszínre hozható. Nem csak a civil law - common law ellentétpár oldódott fel, de lehetővé vált a távol-keleti vagy épp - a második világháború után - a szocialista jogoknak a vizsgálódás körébe való bevonása is. csoportosítások A jogtudományban többször történtek próbálkozások a jogrendszerek kisebbnagyobb csoportba történő besorolására. A csoportosítás mindig feltételez valamilyen szempontot, amely a csoportosítandó elemek közül legalább kettőben megegyezik. A jogcsoport-képzés idővel nem elégedett meg egy ilyen tényező figyelembe vételével, a nagyobb hatású teóriák általában több szempontot vizsgáltak. Az ilyen rendszer felállítása elméleti rendszeralkotási feladat, mely nem csak felosztja, áttekinthetővé teszi a jogrendszerek tömegét, de a jogösszehasonlító kutatást is meg tudja könnyíteni. jogcsaládok Az összehasonlító mozgalom kulcsszavaként jött létre azért, hogy a világ már kialakult (történelmileg egykor formálódott vagy ma is fennálló) jogrendszerei utólagos feltérképezésében valaminő közbenső csoportképző kategóriára leljenek az egyes rendszerek s azok összessége (teljes halmaza, változatossága) között. A jogcsaládokról szóló, a jogösszehasonlítás elmélete által kidolgozott tan alapjában véve több kérdés megválaszolására törekszik: lehetséges-e a jogrendszerek gazdagságát viszonylag kevésbé nagy csoportokba (jogkörök, jogcsaládok) rendezni? milyen szempontok szerint történhet meg egy ilyen rendezés? miként, mely szempontok szerint dönthetjük el, hogy ez vagy az a jogrendszer valójában melyik jogcsaládhoz sorolandó? nehézségek A besorolási, rendszerezési kísérletek nem tekinthetnek el attól, hogy az egyes jogcsaládokat a jogágak anyagi és időbeni relativitásának elfogadásával szemléljék. az összehasonlító jogtudomány elsődlegesen a magánjogra összpontosít, a jogcsaládokba sorolást a magánjogi megközelítés határozza meg. egy-egy nemzeti jogrendszer azonban gyakran más jogcsaládba sorolható, ha a közjogi, s más jogcsaládba, ha a magánjogi intézményeket vizsgáljuk. sőt: a magánjog nagy területein belül is vannak eltérések: a vagyoni viszonyok joga és a családjog, az öröklési jog más-más jogcsalád jellemzőit hordozhatja. ez szorosan kötődik az időbeni relativitás alapelvéhez is a jogcsaládi besorolásnál az adott jogrendszer történeti fejlődését, változásait is vizsgálni kell: az összehasonlító jogtörténet vagy az úgynevezett vertikális jogösszehasonlítás más, eltérő jogcsaládokat szemlél, s törekszik megismerni, mint a csak modern, élő jogrendszerekre vonatkozó vizsgálódások. 5
egytényezős felosztások Lévi-Ullmann elképzelése, amely a jogforrások különbözősége alapján kontinentális, angolszász és iszlám jogcsaládokra osztotta a világ jogrendszereit. Esmein földrajzi felosztása római, germán, angolszász, szláv és iszlám jogcsaládokra, Sauser-Hall a rasszhoz kötődő felosztása indo-európai tovább bontva: hindu, iráni, kelta, görög-latin, germán, angolszász, lett-szláv alcsoportokra szemita, mongol és civilizálatlan jogokra), Martinez Paz fejlődéstani felosztása a szokásjogi, római jogi, kánonjogi gyökerű, valamint modern demokratikus jogokra. többtényezős felosztások René David már több ismérv alapján állította fel jogcsaládrendszerét. A tényezőket ideológiai (vallási, politikai, gazdasági, filozófia és a társadalmi rend által meghatározott) és technikai ismérvek kategóriájába sorolta. Három fő jogcsaládot (rómaigermán, common law és szocialista) különböztetett meg, amely mellett külön helyet kaptak a vallási jogok és az afroázsiai törzsi jogok. többtényezős felosztások (2) soktényezős rendszerként kell említeni Constantinesco felfogását, amely nem kevesebb, mint nyolc tényezőt vesz szemügyre (jogi koncepció, államfelfogás, a jogértelmezés és a bíró helyzete, gazdasági berendezkedés, jogforrások stb.) Schnitzer a kultúrtörténeti iskola képviselőjeként a csoportosítás során kultúrkörök alapján csoportosított (primitív népek, a Földközi-tenger antik kultúrnépei, euro-amerikai, római-germán, afroázsiai és vallási népek jogköre). jogkör-elmélet Zweigert-Kötz 1. A jogkörök meghatározása során elsődleges szempont, hogy mely (anyagi) jogi szabály rendszer szerint szeretnénk jogcsoportokat lehatárolni. elképzelhető, hogy egyes jogrendek polgári jogi szabályai és alkotmányjogi, vagy büntetőjogi normarendszere két különböző jogkörbe sorolható. így Zweigert és Kötz elsődleges szempontnak a tárgyhozkötött relativitást tekinti ( materiebezogene Relativität ). 2. Második alappont az időbeli relativitás ( zeitliche Relativität ) figyelembe kell venni a fejlődést is a fejlődés olyan változást is előidézhet, hogy a komparatista a korábbi jogkörök rendszerét átrendezve egy egészen új jogkört határol le: más-más korokban tehát az időtől relatív függésben egészen eltérő jogkör-rendszert lehet megállapítani, mint azt a csak az élő, modern jogokra reflektáló összehasonlító jog teheti jogkör-elmélet Zweigert-Kötz (3) 3. A jogkör-képzés harmadik, lényeges előfeltevése, hogy a jogrendek egyes rendelkezései, vagy normacsoportjai rendelkeznek bizonyos sajátos stílusjegyekkel. Így a feladat az, hogy ezen stílusjegyek alapján a jogrendek rendelkezéseit az egyes kialakított jogkörökbe soroljuk. Zweigert és Kötz öt stílusjegyet különböztet meg, aminek alapján a jogkörök lehatárolása megtörténhet. Ezen stílusjegyek szerepe relatív, nem szükséges minden jogkör esetében az összes tényezőt átvizsgálni. Mindig azokat kell figyelembe venni, melyek a bennük rejlő különbözőség jelentősége alapján jogkörök körülhatárolására alkalmasak. Ezek a tényezők együttesen határozzák meg egy-egy jogrendszer stílusát, s lehetővé teszik, hogy a különbözőséget meghatározó egyes tényezők relatív súlya alapján elkülönítsék, csoportosítsák, rendszerezzék, besorolják valamilyen jogcsaládba, jogcsoportba azt. stílusjegyek a jogrendszer történeti eredete, gyökerei, s fejlődése, a jogrendszerben uralkodó módon megjelenő jogászi gondolkodási mód, a különösen jellemző jogintézmények, a jogforrások fajtái és azok értelmezése, az ideológiai tényezők. 6
jogcsaládok - jogkörök Zweigert és Kötz nyolc nagy jogcsalád-kategóriát használ: római jogcsalád, német jogcsalád, északi jogcsalád, a common law jogcsaládja, a szocialista jogcsalád, a távol-keleti jogcsalád, az iszlám jogcsalád a hindu jogcsalád. 1. a történeti tényező történelmi egyediségük alapján nyilvánvaló egyes jogkörök, mint pl. a common law különállása. a common law-ban, a jog mindig létező, az államot megelőző tényező volt, s hosszabb időn keresztül unilineárisnak volt nevezhető a fejlődése. Egyedisége megmutatkozott: a bíróságok tevékenységéhez kötöttségben (bírák alkotta jog case law) a precedens-rendszer (rule of precedents), melyből kifolyólag a törvényhozás (statutes) szerepe az utóbbi néhány évszázadig nem volt jelentős az eljárást alapító writ-ek rendszere, equity-jogszolgáltatás, az eljárásjog elsődlegessége az anyagi jog felett. bíróságokhoz kötött jogászrendben zárt bírói társadalom jogtalálási hatalommal felruházva sajátos jogforrási helyzet (BÍRÓI JOG törvény jogi könyvek) a történeti tényező (2) A kontinentális jogokon belül is problémát okozhat a jogkörök közötti határvonal meghúzása: Egy jogkörként kezelhetők-e a római jogi alapú jogrendek (a francia Code civil, mint anyajog együtt a többi származékos jogrenddel) és a germán jogok (Németország, Ausztria, Svájc és származékos jogrendjeik), vagy szükséges-e a különválasztás? Az első álláspont alátámasztható lenne azzal, hogy az említett jogrendek közös gyökerekkel rendelkeznek. Ezzel szemben fel kell hívni a figyelmet, hogy a közös eredet jelentőségét veszti, ha későbbi hatások befolyásolják a fejlődés irányát. Az említett jogrendek esetében tény az, hogy a Code civil világméretű recepciós hatása Németország, Ausztria és Svájc esetében elmaradt, utóbbi nemzetek esetében viszont a pandektisztika befolyása közös alapot teremtett. Ezért az európai kontinensen belül, a külön sajátosságot mutató skandináv jogkör mellett, elkülönítjük a romanista (római) és a germán jogköröket. 2. jogászi gondolkodásmód Az angolszász és a kontinentális jogászi gondolkodásmód között evidens a különbözőség. A common law kezdetektől esetjogi alapú, a kontinentális fejlődés az absztrakt normaalkotás általi kodifikációk irányába mutatott. A tudomány az angol területeken alapvetően bírókra épül, a kontinensen inkább skolasztikus, vagyis az angolszász nagy jogászok mind bírák, a kontinensen professzorok voltak. A common law jogászok mindig támadták az általánosító, absztraháló törekvéseket, a kontinensen kapaszkodót mindig a rendszeralkotásban találunk. Az angol bíró csak akkor dönt, ha az alapul szolgáló helyzetet az élet megteremtette, azaz empirikus és egyben improvizatorikus. A kontinetális jogász előre tervez, és lefekteti az absztrakt normában rejlő jogot. jogászi gondolkodásmód (2) A precedens-rendszer sajátos gondolkodási módot fejlesztett ki: Az anglo-amerikai jogász az esetből kell hogy kiinduljon. Az eldöntendő esetet pontosan analizálnia kell, és más hasonló esetekkel kell összehasonlítania, melyek korábbi döntésekben, precedensekben kerültek eldöntésre. Ha ugyanazokat a tényállási elemeket találja abban, úgy a precedens ratio decidendijét fogja keresni, és az alapján dönti el az új esetet. Ha nem találnak megfelelő precedenst vagyis a kontinentális tan értelmében joghézag áll fenn akkor az common law-bíró egy olyan szabály szerint ítél, melyet ő maga, mint igazságosat és célszerűt állít fel. Ilyenkor az authorities kiválasztásánál, melyeket figyelembe vesz, meglehetősen szabadon járhat el: ilyen esetekben a római jog szabályaira vagy egy jelentős külföldi szerzőre (mint az pl. Pothier) is szívesen nyúltak vissza az angol bírák. Döntő az, hogy a bíró ítélete alapján egy igazságos, célszerű és meggyőző megoldás jöjjön létre. jogászi gondolkodásmód (3) Az angolszász oldalról szívesen jellemzik a modern kontinentális jogászok módszerét úgy, hogy a kontinentális jogász a normából indul ki és az alá rendeli a jogesetet, míg az európai angolszász empirikusan jár el és ilymódon a jogesetből képezi induktíve a szabályt. Bizonyos, hogy a kontinentális jogászok gondolkodásmódjában az újkor első századai folyamán változás állt be a skolasztikus kazuisztika ellenében. Míg a skolasztika az egyes szöveghelyekkel dolgozott, addig a későbbiekben az egyes szöveghelyekből alapelveket képeztek, és ezeket alkalmazták ezután az esetek megoldásához. Ez az átalakulás a modern kodifikációknak s ugyanakkor a XIX. századi német pandektisztika módszerének is az egyik belső előfeltétele volt. 7
jogászi gondolkodásmód (4) Az angolszász és a kontinentális jogi gondolkodás között az utóbbi időben azonban egyre inkább megfigyelhető egy bizonyos hangsúlyeltolódás. A common law területen is beszüremkedik az absztrakció iránti igény, a statute law egyre növekvő szereppel bír. A kontinentális jogrendekben pedig megfigyelhető egyfajta korlátozott precedensrendszer meghonosodása, a bírósági jogalkalmazás értelmezési lehetőségeinek kiszélesedésével az tényleges jogforrássá válik (pl. az egyes legfelső bírói szervek joggyakorlatot egységesítő szerepének növekedése egyfajta limitált esetjogi rendszert jelent a jogi valóság szemszögéből a XX. század kezdetétől) 3. sajátos jogintézmények Egyes jogintézmények olyan egyedi sajátosságokkal bírnak, hogy jogkör képzését alapozhatják meg. a common law jogkörben ilyen intézmény az agency vagy a trust, a romanista jogkörből ide sorolható pl. a törvényes családi köteléket védő normák rendszere, a germán jogkörből pl. a generálklauzulák, a culpa in contrahendo felelősség, a telekkönyvi rendszer. jogosultságok Angliában a jog nem körültekintően csoportosított és rendszerezett jogok összessége, amely azt tükrözné, hogy hajdanán milyen rendet tartottak természetesnek. A common law nem tekinti a jog alanyát jogilag hiteles és irányadó szuverenitásnak, aki rendelkezik a jogilag megalapozott igények egyéni jogosultságok formájában történő érvényesítésének lehetőségével nem ismerik az alanyi jog fogalmát. Az angol jogrendszerben a pereskedő állíthatja azt, hogy keresete van egy jogi vagy természetes személy ellen, és azt is, hogy jogi érdeke vagy elvárása van. Azt azonban nem állíthatja, hogy joga van, mint állampolgárnak a sikerre. A jogérvényesítés lehetősége a keresetindítási jogosultsághoz kötött. Keresetindítási jogosultság: azon tények összessége, amelyek szükségesek, hogy alátámasszák a keresetet tehát senkinek nincs jogosultsága, hacsak nem bizonyítható a keresetindítás joga. A jogok létesítésének feltétele a keresetindítás jogosultsága = a kereset kiindulópontja nem a jog, hanem a jogsértés. jogosultságok (2) A kontinentális jogban ezzel szemben a jogtudomány vizsgálódásának központjában a jog, pontosabban az egyéni jogosultság (alanyi jog) áll. Az egyéni jogok a társadalom jogi lelkiismeretét visszatükröző jelenségként jelennek meg. Kontinentális jogászok elismerik az alanyi jog terminus technicus szerepét a jogi érvelésben. A nemzeti polgári kódexekben a hangsúly a jogokon van, míg a kereset alaki szabály az eljárásban. 4. jogforrások és azok értelmezése Evidenciaként elfogadott: a szokásjog uralma a common law országaiban az írott jog elsődlegessége a kontinensen. Az angol jog bírói jogként fejlődött. Rómához hasonlóan a törvényhozás inkább csak egyedi kérdéseket érintett; legalábbis ez érvényes a XIX. század közepéig. A jogfejlődés fontos összetevői emellett a fejlődés fő idejében (a XII-XV. század között) az ún. writs voltak. A writ (breve) nem volt más, mint a király irásbeli parancsa a sheriff (egy grófság elöljárója) vagy egy másik bíró felé, bizonyos intézkedések megtételére, pl. a királyi bíróság elé való idézésre. A writek számára a kancellária formulárokat fejlesztett ki a különböző esetcsoportok szerint, s végül ezen formulárok mutatóját is létrehozták, melyek az angol jogban hasonló jelentőséggel bírtak mint az actiók és azok formulái a római jogban. jogforrások és azok értelmezése (2) Az angol jogot tehát a bírósági döntések alakították. A döntések ismerete már korán szerepet játszott. Már Bracton bíró, akinek a XIII. századi angol jog egy híres összefoglalását, a "Tractatus de legibus et consuetudinibus Angliae"-t köszönhetjük, úgynevezett "Notebook"-jában a királyi bíróságok több mint 2000 ítéletét jegyezte fel. A bíróság előtti eljárásban, mint azt az úgynevezett "Yearbook"-ok XIV. század óta igazolják, jelentős szerepet játszott bizonyos előzetes döntések felemlítése és megmagyarázása, nem kötelező előzetes döntésként, hanem a bírói gyakorlat bizonyítékaként. Ugyanezt a képet mutatják a XVI. század óta létező Law Reports, melyek a döntéseket tették közzé. A meglévő bírósági döntésekben, a precedensekben a jog lefektetését látták, anélkül persze, hogy a XVIII. század előtt ezeknek kötő erőt tulajdonítottak volna. A precedens az az evolúciós elv, amelyen a Common Law kifejlődött. (Allen) 8
a precedensek szerepe A precedens tehát jogforrás abban az értelemben, hogy segít a bírónak felismerni, mi a jog, ugyanakkor bizonyos körülmények között formális jogforrás is abban az értelemben, hogy a bíró kötve van hozzá és a benne foglalt szabályt az új hasonló jellegű esetre alakalmaznia kell (az ún. stare decisis szabálya). Az angol doktrina ebben először is eszközt lát a stabilitás és jogbiztonság eléréséhez. Az angol jogban ez a szabály odáig fejlődött, hogy minden bíróság a magasabb bíróságok döntései által kötve van és a House of Lords (mely legfelsőbb bíróságként működik) valamint a Court of Appeal is kötve van saját előzetes döntéseihez. Azonban nem az állandó jogszolgáltatás, hanem az egyes precedens köt ilyen keretek között. 1966-ban persze a House of Lords kinyilvánította, hogy adott körülmények között a jövőben eltérnek majd a saját döntésektől. (Amerikában nem érvényesül az alapelv hasonló szigorúsággal. De az amerikai bíró is nagy jelentőséget tulajdonít a precedensnek és kétség esetén azokhoz fordul.) a precedensek szerepe (2) Az újabb gyakorlatban a common law bíróságok különösen az Egyesült Államokban módszereket fejlesztettek ki az új esetek régebbiektől való megkülönböztetésére, ami az ítélkezési precedensre való hivatkozások szükségességét a társadalmi élet stabilitásának fenntartásához megfelelő mértékűre szorította le. A civil law kontinentális bíróságai pedig egyre inkább arra hajlottak, hogy a precedenst figyelembe vegyék, nem pusztán a folyamatosság és a társadalmi stabilitás érdekében, hanem azzal a minden bíróságra jellemző törekvéssel is összhangban, hogy időt és munkát takarítsanak meg azzal, hogy elkerülik a minden egyes probléma minden alkalommal való újragondolását, amikor az döntésre a bíróság elé kerül. 5. ideológia A vallási jogok, vagy korábban a kommunista berendezkedésű országok jogrendje esetében kiemelkedő fontossággal bír a vallási és a sajátos politikai-gazdasági irányelvek. Az ideológia szerepe is vizsgálandó tehát, ha a jogrend világnézeti állásfoglalástól teszi függővé saját maga értékrendszerét. 9