Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 14. K. 32.860/2014/4. számú ítélete Közbeszerzési Értesítő száma: 2014/144 Beszerzés tárgya: Hirdetmény típusa: Fővárosi Bíróság ítélete KÉ Eljárás fajtája: Közzététel dátuma: 2014.12.10. Iktatószám: 25610/2014 CPV Kód: Ajánlatkérő: Teljesítés helye: Ajánlattételi/részvételi jelentkezési határidő: Nyertes ajánlattevő: Ajánlatkérő típusa: Ajánlatkérő fő tevényeségi köre: Fővárosi Bíróság ítélete Szöveg: Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 14.102.860/2014/4. A Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság: a dr. Kéringer Szabolcs ügyvéd (1064 Budapest, Vörösmarty u. 43.) által képviselt Eötvös Lóránd Tudományegyetem (1053 Budapest, Egyetem tér 1-3.) felperesnek a dr. Kenessey Réka jogtanácsos által képviselt Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (1026 Budapest, Riadó u. 5.) alperes ellen közbeszerezés ügyben hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata iránt indított perében meghozta az alábbi A bíróság a felperes keresetét elutasítja. Kötelezi a bíróság a felperest, hogy fizessen meg az alperesnek 15 napon belül 10.000,-(Tízezer) forint perköltséget. A kereseti illetéket az Állam viseli. Az ítélet ellen nincs helye fellebbezésnek. A felperes, mint ajánlatkérő a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVII1. tv. (a továbbiakban: Kbt.) 111. része 1
szerinti nyílt eljárást indított,,kazánházak karbantartása, műszaki ellenőrzése, javítási munkák elvégzése tárgyban. A felhívás 11.3.2. pontja szerint a műszaki, szakmai alkalmasság körében az alkalmasság megítéléséhez szükséges adatok és a megkövetelt igazolási mód: 1.) az ajánlattevő igazolja az eljárást megindító felhívás feladásától visszafelé számított három év legjelentősebb szolgáltatásainak ismertetésével 310/2011. (XII. 23.) Kom. rendelet 15. (3) bekezdés a.) pontja és a 16. (5) bekezdése szerint. Az igazolás, illetve nyilatkozat tartalmazza legalább a következő adatokat: a teljesítés ideje, a szerződést kötő másik fél, a szolgáltatás tárgya, az ellenszolgáltatás Összege, továbbá nyilatkozni kell arról, hogy a teljesítés az előírásoknak és a szerződésnek megfelelően történt-e. ítéletet Indokolás Az ajánlattételi határidőre az 1., 4., 5., 6., 8. rész ajánlattevő, közöttük a jelen perben nem szereplő Cothec Energetikai Üzemeltető Kft. is nyújtott be ajánlatot. A felperes 2014. április 7-én hiánypótlási felhívással fordult az ajánlattevők felé. A jogorvoslati kérelmet előterjesztő Cothec Energetikai Üzemeltető Kft.-tői többek között az alábbiakat kérte: A MI-LE Kft. nem nyújtotta be a Kbt. 55. (5) bekezdésében előírt nyilatkozatot a kapacitások rendelkezésre állásáról. Kérte továbbá, hogy a Kbt. 55. (6) bekezdés b.) pontjában foglaltak alapján nyilatkozzanak arról, hogy milyen módon vonják be a teljesítés során a MI-LE Kft.-t, amelynek adatait az alkalmasság igazolásához felhasználjak, amely bevonási mód lehetővé teszi e más szervezet szakmai tapasztalatának felhasználását a szerződés teljesítése során. Referencia felhasználása esetén ugyanis nem elegendő az 2
alvállalkozónak való megjelölés. Az ajánlattevő 2014. április 10-én csatolta a MI-LE Kft. Kbt. 55. (5) bekezdése szerinti kötelezettségvállaló nyilatkozatát, amely szerint az alkalmassági körben előírt szükséges erőforrások rendelkezésre állnak majd a szerződés teljesítésének időtartama alatt. A hiánypótlás 6. oldalán csatolta az ajánlattevői nyilatkozatát a Kbt. 55. (6) bekezdése szerint, abban rögzítésre került, hogy az alvállalkozóit a következőképpen vonja be: A közbeszerzés értékének 10 %-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozók kazánházak karbantartása, javítási munkáinak elvégzése, műszaki ellenőrzése körében - 24 %-ban a MI-LE Kft. - 24 %-ban az Álba táv Építőipari Kft. - 24 %-ban a Líra 94 Kft. A 2014. május 12-én elkészített és megküldött összegezés szerint az eljárás nyertese az eljárás 1., 4., 5., 6. és 8. részeiben a TIROTHERM Kft. lett, míg a felperes a Cothec Energetikai Üzemeltető Kft. ajánlatát mind a 8. részben a Kbt. 74. (1) bekezdés e.) pontja alapján érvénytelennek nyilvánította tekintettel arra, hogy az ajánlattevő mindegyik részre vonatkozóan a MI-LE Kft. referenciáira támaszkodott, de a hiánypótlási felhívásban foglaltak ellenére sem írta le a Kbt. 55. (6) bekezdés b.) pontja szerint a szervezet bevonásának a módját, azaz azt, hogy milyen módon vonják be a teljesítés során ezt a szervezetet, amely lehetővé teszi e szervezet szakmai tapasztalatának felhasználását a szerződés teljesítése során. A felperes az előzetes vitarendezési kérelem elutasítását követően az érvénytelen ajánlatot benyújtó ajánlattevő jogorvoslati kérelmet terjesztett elő az alperesnél. Az alperes az 1., 4., 5., 6. és 8. részei 3
ellen benyújtott jogorvoslati kérelemnek helyt adott. Megállapította, hogy a felperes megsértette a Kbt. 121. (1) bekezdése b.) pontjára tekintettel alkalmazott Kbt. 55. (6) bekezdés b.) pontját és a 74. (1) bekezdés e.) pontjára figyelemmel a Kbt. 63. (3) bekezdését, ezért az ajánlatkérő eljárás lezáró döntését az 1., 4., 5., 6. és 8. részek tekintetében megsemmisítette. Az ajánlatkérőt 200.000,-forint igazgatási szolgáltatási díj és 100.000,- forint pénzbírság megfizetésére kötelezte. A jogerős határozat hivatkozik a Kbt. 3. -ára, 4. 2. pontjára, a Kbt. 44. (1) bekezdésére, az 55. (5) és (6) bekezdésére, 63. (1) és (3) bekezdésére, 74. (1) bekezdésére. Az indokolás lényege abban foglalható össze, hogy nem szükséges külön nyilatkozatot tenni az erőforrás igénybevétel módjától, ha a szervezet alvállalkozóként megjelölésre került (a tényleges igénybevétel feltételeinek azonban fel kell állnia). Az 55. (6) bekezdés a.) pontja kizárólag azt az esetet jelöli, amikor a bemutatott erőforrás a szerződés teljesítése során ténylegesen a nyertes ajánlattevő rendelkezésére áll majd. Ehhez képest az 55. (6) bekezdés b.) és c.) pontja speciális szabályt tartalmaz, azokra az esetekre, amikor az alkalmasság igazolásához a bemutatottakat nem lehet ténylegesen rendelkezésre bocsátani a teljesítés során, például a múltbuli referenciák felsorolásakor, ilyenkor a törvény a visszaélések elkerülése érdekében további követelményeket támaszt alá. A referenciák esetén az ajánlattevőnek nyilatkoznia kell arról, hogy milyen módon vonja be a teljesítés során azt a szervezetet, amelynek adatait az alkalmasság igazolásához felhasználja és a bevonás leírt módjának 4
ténylegesen lehetővé kell tennie e szervezet szakmai tapasztalatának felhasználását a szerződés teljesítése során. A bevonás megvalósulhat úgy, hogy a szervezet alvállalkozóként vesz részt a teljesítésben. Az alperes abban a kérdésben, hogy a 10 %-ot meghaladó mértékű alvállalkozó bevonásával érintett közbeszerzési részletek megjelölése kielégíti-e a Kbt. 55. (6) bekezdés b.) pontja szerinti bevonás módjára vonatkozó követelményt, akként foglalt állást, hogy az alvállalkozó által rendelkezésre bocsátott referenciák a kérelmezőnek a tevékenység egészére való alkalmasságát igazolják, az érintett alvállalkozó pedig a közbeszerzés tárgyával megegyező közbeszerzési területen működik közre, ezáltal a szakmai tapasztalat felhasználása biztosított. Az alperesi határozat szerint nem volt helye az ajánlat érvénytelenné nyilvánításának azokból, hogy az alkalmasság igazolására bevont szervezetet pusztán alvállalkozóként tüntette fel. A felperes keresettel fordult a bírósághoz. Keresetében kérte az alperesi határozatának a megváltoztatását, a jogsértés megállapításának és a bírság kiszabásának a mellőzését. Kifejtette, hogy a kérelmező által az alkalmasság igazolására bevont MI-LE Kft. referenciára vonatkozó alkalmasság kritérium igazolásában vett részt, így arra az esetre is a Kbt. 55. (6) bekezdés b.) pontja az irányadó. A Kbt. 55. (6) bekezdés b.) pontja pedig az a.) ponthoz képest speciális, többletkövetelményeket támaszt, mely azt is jelenti, hogy nem elegendő a szervezete alvállalkozóként való megjelölése, mert szükséges az ajánlattevő nyilatkozata arról, hogy milyen módon vonja be a teljesítés során azt a szervezetet, amelynek adatait az alkalmasság igazolásához 5
felhasználja. A Kbt. 55. -ához fűzött miniszteri indokolása is azt támasztja alá, hogy referenciák esetén az előbbiekre figyelemmel az ajánlattevőknek nyilatkoznia kell arról, hogy milyen módon vonja be a teljesítés során azt a szervezetet, amelynek adatait az alkalmasság igazolásához felhasználja, és a bevonás leírt módjának ténylegesen lehetővé kell tennie e szervezet szakmai tapasztalatának felhasználását a szerződés teljesítése során. Álláspontja szerint téves az az alperesi jogkövetkeztetés, hogy elegendő volt a kapacitást nyújtó szervezet alvállalkozóként történő megjelölése. Az alperes más határozataiban a 453/17/2012., a 395/14/2013. és a 25/15/2014. számú határozatában ettől eltérően foglalt állást. Az alperes ellenkérelme a kereset elutasítására, a felperes perköltségben történő marasztalására irányult. Fenntartotta a jogerős határozatában foglaltakat. Kifejtette, hogy a Kbt. 55. (6) bekezdése határozza meg azt, hogy milyen feltételek mellett van lehetőség kapacitást nyújtó szervezet igénybevételére. Az 55. (6) bekezdés a.) pontja és a b.) pontja egymástól eltérő rendelkezéseket tartalmaz. Az 55. (6) bekezdés a.) pontja a kapacitást nyújtó szervezet tényleges rendelkezésre állására vonatkozik azonban, ilyen tartalmú nyilatkozatnak tekintendő a szervezet alvállalkozóként való megjelölése. Ezzel szemben a Kbt. 55. (6) bekezdés b.) pontja arra az esetre vonatkozóan, ha nem történik meg az alvállalkozóként történő igénybevétel, a hangsúly a tényleges részvételen van és ezért szükséges az ajánlattevőnek nyilatkozni arról, hogy milyen módon vonja be a teljesítés során azt a szervezetet, akinek az adatait az alkalmasság igazolásához 6
felhasználnak, mely lehetővé teszi ezen szervezet szakmai tapasztalatának felhasználását a szerződés teljesítése során. Az alperes a felperestől eltérően értelmezi a Kbt. 5 5. -hoz fűzött miniszteri indokolást és hivatkozott arra, hogy az új Kbt. az irányelvi szabályokra figyelemmel megszüntette az alkalmasságot igazoló külső szervezettel kapcsolatban az alvállalkozó minőségre, valamint a többségi befolyásra vonatkozó követelményeket, szükséges másféle megközelítésben biztosítani azt, hogy a külső szervezet adatai valóban alátámasszák az ajánlattevő alkalmasságát. Más szervezet erőforrásaira az ajánlattevő alapvetően akkor támaszkodhat, ha az alkalmasság igazolásakor bemutatott, más szervezet által rendelkezésre bocsátott erőforrásokat a szerződés teljesítése során ténylegesen igénybe fogja venni és ennek módjáról nyilatkozik. Nem szükséges külön nyilatkozatot tenni az erőforrás igénybevétele módjáról, ha a szervezet alvállalkozóként megjelölésre került a tényleges igénybevétel feltételének azonban fenn kell állnia. A bíróság tájékoztatta a beavatkozás lehetőségéről a közigazgatási eljárásban ellenérdekű félként szereplő érdekelteket, akik azonban a jogvesztő határidő alatt beavatkozási kérelmet nem terjesztettek elő a Flexo Kft. feltételhez kötött bejelentését a bíróság beavatkozási kérelmként nem értékelhette, figyelemmel a jogvesztő határidőre is. A bíróság a tényállást a peres felek nyilatkozatai, valamint a csatolt közigazgatási iratok tartalma alapján állapította meg. A felperes keresete nem volt alapos. A bíróság az alperes határozatait a közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól 7
szóló 2004. évi CXL. tv. (a továbbiakban: Ket.) 109. (1) bekezdése, a Pp. 324. (1) bekezdése alapján vizsgálta felül. A bíróság a határozatok felülvizsgálata során alkalmazta a Legfelsőbb Bíróság Kúria által is fenntartott 1/2011. (V.09.) Kollégiumi véleményében foglaltakat, amely szerint a fél a közigazgatási határozat felülvizsgálatát jogszabálysértésre hivatkozással kérheti. Jogszabálysértésként anyagi jogi és eljárási jogi jogszabálysértésre, továbbá arra is hivatkozhat, hogy az eljáró hatóságok az alkalmazott jogszabályt tévesen értelmezték. Eljárási jogi jogszabálysértés miatt abban az esetben van helye a határozat hatályon kívül helyezésének, ha az az ügy érdemére kihatott. A Kbt. 55. (5) bekezdése szerint az előírt alkalmassági követelményeknek az ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők bármely más szervezet kapacitására támaszkodva is megfelelhetnek, a közöttük fennálló kapcsolat jogi jellegétől függetlenül. A Kbt. 55. (6) bekezdés a.) pontja szerint az ajánlattevő az (5) bekezdés szerint más szervezet kapacitására a következő esetekben támaszkodhat: a.) ha az alkalmasság igazolásakor bemutatott, más szervezet által rendelkezésre bocsátott erőforrásokat a szerződés teljesítése során ténylegesen igénybe fogja venni és ennek módjáról nyilatkozik, ilyen nyilatkozatnak tekintendő az is, ha a szervezet alvállalkozóként megjelölésre került, vagy b.) ha az alkalmassági követelmény korábbi szállítások, szolgáltatások vagy építési beruházások teljesítésére vonatkozik, az ajánlattevő nyilatkozik arról, hogy milyen módon vonja be a teljesítés során azt a szervezetet, amelynek adatait az alkalmasság igazolásához felhasználja, amely lehetővé teszi e más szervezet szakmai 8
tapasztalatának felhasználását a szerződés teljesítése során. A bíróságnak tehát a felperes kereseti kérelme kapcsán abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy a felperes a Kbt. 55. (6) bekezdés a.) pontjához képest támaszthatott-e a rendelkezésre álló nyilatkozatok alapján további a Kbt. 55. (6) bekezdés b.) pontja szerinti többletkövetelményt a kapacitást nyújtó szervezet bevonásával kapcsolatban. A bíróság rámutat arra, hogy az új Kbt. az irányelvi szabályokra figyelemmel megszüntette az alkalmasságot igazoló külső szervezettel kapcsolatban az alvállalkozói minősítést, tehát a többségi befolyásra vonatkozó követelményeket. Szükséges volt másféle megközelítésben biztosítani azt, hogy a külső szervezet adatai valóban alátámasztják az ajánlattevő alkalmasságát. A Kbt. szabályai ugyanakkor különös hangsúlyt helyeztek arra, hogy az átadást biztosító, kapacitást nyújtó szervezet esetében az erőforrások ténylegesen rendelkezésre álljanak, illetve a szerződés teljesítése során a rendelkezésre bocsátott erőforrásokat az ajánlattevő ténylegesen igénybe is vegye. Ennek a követelménynek tesz eleget a Kbt. 55. (6) bekezdés b.) pontjában írt szabály, amikor is a kapacitást nyújtó szervezet nem kerül megjelölésre alvállalkozóként, azonban abban az esetben nyilatkoznia kell az ajánlattevőnek arról, hogy milyen módon vonja be a teljesítés során azt a szervezetet, amelynek adatait az alkalmasság igazolásához felhasználja és amely lehetővé teszi a más szervezet szakmai tapasztalatának felhasználását a szerződés teljesítése során. Ezzel szemben amennyiben más szervezet kapacitására támaszkodik az ajánlattevő, úgy az alkalmasság 9
igazolásakor bemutatott más szervezet által rendelkezésre bocsátott erőforrásokat a szerződés teljesítése során ténylegesen igénybe fogja venni, ennek módjáról nyilatkozik, illetve nyilatkozatnak tekinthető az is, ha a szervezet alvállalkozóként megjelölésre kerül. A bíróság alperessel egyezően a Kbt. 55. (6) bekezdés a.) és b.) pontjának egybevetése során arra az értelmezésre jutott, hogy miután az ajánlattevő 10 % feletti alvállalkozóként jelölte meg a MI-LE Kft.-t, akinek a tevékenysége át fogja a közbeszerzés tárgyát, ilyen módon külön a felperes által a Kbt. 55. (6) bekezdés b.) pontjában foglalt nyilatkozat hiányában is megállapítható az, hogy a jogorvoslati kérelmet terjesztő ajánlattevő arra tekintettel, hogy a kapacitást nyújtó szervezetet alvállalkozóként igénybe kívánja venni, azt, hogy a szerződés teljesítése során más szervezet által rendelkezésre bocsátott erőforrásokat ténylegesen igénybe fogja venni és ennek a módjáról nyilatkozzon az alvállalkozó megjelölése alkalmas volt. Erre tekintettel a felperes nem nyilváníthatta volna a Kbt. 74. (1) bekezdés e.) pontja alapján a jogorvoslati kérelmet előterjesztő ajánlattevő ajánlatát érvénytelennek. A bíróság megjegyzi, hogy a felperes által hivatkozott határozatok a jelen ügy tényállásától eltérő tényállás mellett születtek. így például a 395/14/2013. és a 25/15/2014. számú határozatokban az ajánlattevő kapacitást nyújtó szervezetet alvállalkozóként nem jelölte meg, így nem kerülhetett szóba a Kbt. 55. (6) bekezdés a.) pontjának az alkalmazása. A kifejtett indokokra figyelemmel a bíróság az alperesi határozatot mind anyagi jogi, mind eljárásjogi szempontból törvényesnek és megalapozottnak találta, ezért a felperes keresetét, mint alaptalant elutasította. 10
A bíróság a Pp. 78. (1) bekezdése alapján a pervesztes felperest kötelezte a perköltség viselésére, amelynek összegét a 32/2003. (VIII.22.) IM rendelet 3. (3) bekezdése alapján a jogszabály által lehetővé tett legminimálisabb összegben állapította meg. A felperes az illetékekről szóló 1990, XCIII. tv. 5. (1) bekezdés c.) pontja alapján teljes személyes illetékmentességben részesült, ezért a tárgyi illeték feljegyzési jog folytán le nem rótt kereseti illetéket a Magyar Állam viseli, figyelemmel a 6/1986. (VI.26.) IM rendeletben foglaltakra. Az ítélet elleni fellebbezés lehetőségét a Kbt. 160. (5) bekezdése kizárja. Budapest, 2014. október 22. dr. Szecskó József s bíró 11