A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi. H A T Á R O Z A T ot.

Ikt.sz.: D.43/ 15 /2011. KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG 1024 Budapest, Margit krt. 85. 1525 Pf.: 166. Tel.: 06-1/336-7776, fax: 06-1/336-7778 E-mail: dontobizottsag@kozbeszerzesek-tanacsa.hu A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi H A T Á R O Z A T ot. A Döntőbizottság az Octopus Kft. (1112 Budapest, Zólyomi u. 30., a továbbiakban: kérelmező) által a Fővárosi Közterület-fenntartó Zrt. (1081 Budapest, Alföldi u. 7., képviseli: Miklós Ügyvédi Iroda, ügyintéző: Dr. Miklós Gyula ügyvéd, 1035 Budapest, Váradi u. 17. VI. em. 36., a továbbiakban: ajánlatkérő) Szállítási szerződés ömlesztett útszóró só szállítására tárgyú közbeszerzési eljárása ellen benyújtott jogorvoslati kérelemnek helyt ad és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 82. -át és a Kbt. 92. d) pontját, ezért ajánlatkérő eljárást lezáró döntését megsemmisíti. A Döntőbizottság ajánlatkérőt 1.000.000.-Ft, azaz egymillió forint pénzbírság megfizetésére kötelezi. A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa Magyar Államkincstárnál vezetett MNB 10032000-01720361-00000000 számú számlájára fizesse be. A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy 900.000.-Ft, azaz kilencszázezer forint igazgatási szolgáltatási díjat és 50.000.-Ft, azaz ötvenezer forint + ÁFA eljárási költséget fizessen meg kérelmező számára a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül. Ezt meghaladóan a jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak nincs helye. A határozat bírósági felülvizsgálatát annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni.

2 A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottságnál kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya. I N D O K O L Á S A Döntőbizottság a közbeszerzési és jogorvoslati eljárás során keletkezett iratok, a kérelmező jogorvoslati kérelme és ajánlatkérő érdemi észrevétele alapján az alábbi tényállást állapította meg. Ajánlatkérő 2010. október 20. napján feladott és 2010. október 22. napján az Európai Unió Hivatalos Lapjában 2010/S 206-314611 szám alatt közzétett ajánlati felhívásával a Kbt. IV. fejezete szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított a rendelkező részben meghatározott tárgyban. Ajánlatkérő a közbeszerzés becsült értékét 555 millió forintban határozta meg. A felhívás II.1.7) és II.1.8) pontja szerint a részekre és változatokra vonatkozó ajánlattételt nem tette lehetővé ajánlatkérő. A felhívás II.3) pontja szerint a szerződés befejezésének időpontja 2011. december 31.napja. A felhívás II.2.1) pontja szerint: Teljes mennyiség 20 000 tonna (+50 %) tapadásgátlóval kevert ömlesztett útszóró só beszerzése. Ajánlatkérő felhívásában meghatározta a szerződésre vonatkozó feltételeket, a kizáró okokat és az alkalmassági követelményrendszerét. A felhívás IV.2.1) pontja szerint a bírálati szempont a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás. Ajánlatkérő a felhívás IV.2.2) pontjában közölte, hogy elektronikus árverést alkalmaz. Ajánlatkérő az ajánlattételi határidőt 2010. december 6., az eredményhirdetés időpontját 2010. december 12., a szerződéskötés tervezett időpontját 2010. december 30. napjában határozta meg. Ajánlatkérő dokumentációt is készített információk, szállítási szerződés tervezet, igazolások, nyilatkozatok jegyzéke, felolvasólap tartalommal.

3 Az információk 12. pontjában ismertette ajánlatkérő az elektronikus árlejtés lefolytatásának menetét. A felolvasólap II. pontja szerint az ajánlati árat tonnánkénti nettó árban kellett megadni. A szerződéstervezet 2. pontja rögzítette, hogy a teljesítés ideje a szerződéskötéstől 2011. december 31-ig tart a megrendelő eseti megrendelései alapján. Ajánlatkérő a szerződés hatálya alatt írásos eseti megrendeléseket küld ajánlattevőnek, amelyben az eseti lehívások pontos mennyiségét, a teljesítés pontos helyét köteles megadni. Ajánlattevő a megrendelést követő 1 napon belül köteles a megrendelést visszaigazolni, a szállítás pontos időpontjának megjelölése mellett, és a szállítást 7 napon belül megkezdeni. Jelen keretszerződés alapján konkrét teljesítési kötelezettség a megrendelő által megküldött és a szállító által határidőben visszaigazolt megrendelés alapján keletkezik. Szállító tudomásul veszi, hogy a lehívásokat a megrendelő az időjárási körülmények, illetve tárolókapacitásának alapján határozza meg. A dokumentációt 4 ajánlattevő vásárolta meg. Az ajánlattételi határidőre Bacsó István egyéni vállalkozó, a Szabolcs-Mag 98. Kft., a Magyar Plastiroute Kft. és kérelmező nyújtott be ajánlatot, kérelmező ajánlatában szerepelt a legalacsonyabb ajánlati ár. Ajánlatkérő hiánypótlás után elektronikus árlejtésre hívta fel valamennyi ajánlattevőt. Az árlejtés 2011. január 18. napján zajlott le, kérelmező nem csökkentette az ajánlati árát, de ennek ellenére az általa megajánlott 18.300.-Ft/tonna + ÁFA ajánlati ár maradt a legalacsonyabb. Ajánlatkérő elhalasztott időpontban, 2011. január 19. napján hirdette ki az eljárás eredményét. Az összegezés szerint valamennyi ajánlat érvényes volt, azonban az eljárás eredménytelen lett a Kbt. 92. d) pontja alapján, mert az ajánlatkérő a szerződés megkötésére, illetőleg teljesítésre képtelenné vált. Ajánlatkérő ezek után 2011. január 20-án tájékoztatta a Döntőbizottságot arról, hogy Ömlesztett útszóró só beszerzése tárgyban a Kbt. 125. (2) bekezdésének c) pontja alapján hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárást indított. E közbeszerzés becsült értéke 189 millió forint.

4 Ajánlatkérő biztosította a részekre történő ajánlattétel lehetőségét, az első részt 3.000 tonna, a második részt 7.000 tonna mennyiségben határozta meg. Az első rész teljesítési határidejét 2011. február 7., a második rész teljesítési határidejét 2011. február 28. napjában határozta meg ajánlatkérő. Ajánlatkérő ajánlattételre a Solinwest 2000 Kft.-t, a Magyar Plastiroute Kft.-t és a Medcare Gyógyszer és Gyógyászati Kereskedelmi Kft.-t hívta fel. A 2011. január 21-ei ajánlattételi határidőre a Magyar Plastiroute Kft.-t és a Medcare Gyógyszer és Gyógyászati Kereskedelmi Kft. nyújtott be mindkét részre ajánlatot. A 2011. január 21-én elkészített összegezés szerint mindkét ajánlat érvényes, az eljárás nyertese mindkét rész tekintetében a Medcare Gyógyszer és Gyógyászati Kereskedelmi Kft. lett. Ajánlatkérő a Medcare Gyógyszer és Gyógyászati Kereskedelmi Kft.-vel 2011. január 21. napján mindkét részre megkötötte a szállítási szerződést nettó 17.600.-Ft/tonna ellenszolgáltatással. A Döntőbizottság Elnöke 2011. február 4. napján a Kbt. 329. (1) bekezdése alapján D.60/2011. szám alatt hivatalból megindította a Döntőbizottság jogorvoslati eljárását, mivel a rendelkezésére bocsátott iratok vizsgálata alapján megalapozottan feltételezhető volt a közbeszerzésre, valamint a közbeszerzési eljárásra vonatkozó jogszabályok megsértése. Indítványozta, hogy az eljáró tanács vizsgálja meg a közbeszerzés jogalapját és az ajánlattételi felhívás jogszerűségét. Kérelmező 2011. január 24. napján nyújtott be jogorvoslati kérelmet, melyet tárgyalási nyilatkozatában pontosított. Kérelmező kérte jogsértés megállapítását és ajánlatkérő kötelezését költségeinek megtérítésére. Igazolta 900.000.-Ft igazgatási szolgáltatási díj befizetésének megtörténtét, eljárási költségigénye vonatkozásában benyújtotta a Marschalkó Tanácsadó Kft. által kiállított 120.000.-Ft + ÁFA összegű számlát. Kérelmező előadta, hogy a rendelkező részben meghatározott tárgyú nyílt közbeszerzési eljárásban érvényes ajánlatot nyújtott be, ajánlata tartalmazta a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatást, így kérelmező lett volna az eljárás nyertese, azonban ajánlatkérő közbeszerzési eljárását a Kbt. 92. d) pontja alapján eredménytelenné nyilvánította.

5 Kérelmező álláspontja szerint jogsértően állapította meg az eljárás eredménytelenségét az ajánlatkérő a Kbt. 92. d) pontja alapján, mivel nem valós ennek az eredménytelenségi oknak a megjelölése. Kérelmező előadta, hogy az ajánlatkérő nyílt közbeszerzési eljárásának eredménytelenségét megállapító döntése után ugyanabban a tárgyban hirdetmény nélküli közbeszerzési eljárást indított, tehát nyilvánvaló, hogy útszórósó beszerzésére kívánt szerződést kötni, így nem vált képtelenné a szerződés teljesítésére. Kérelmező álláspontja szerint ebből következően ajánlatkérő a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást sem alkalmazhatta volna jogszerűen. A nyílt közbeszerzési eljárást követően lefolytatott hirdetmény közzététele nélküli közbeszerzési eljárás is jogsértő, mivel ha egy újabb hirdetményes eljárást indított volna az ajánlatkérő, abban a kérelmező ajánlattevőként szerepelhetett volna. Mindezekre tekintettel kérelmező ügyfélképessége nem vitathatóan fennáll. Az ajánlatkérő észrevételére reagálva kérelmező becsatolta mindazoknak az okiratoknak a másolati példányait, amelyek a kérelmező - mint az előző, a 2006-2010. évekre vonatkozó útszóró só szállítás nyertes ajánlattevője - és az ajánlatkérő között egyes megrendelések tekintetében keletkeztek. Kérelmező előadta, hogy ezekből az okiratokból megállapítható, hogy 2010. december 15- én 12.000 tonna, 2010. december 22. napján 24.000 tonna útszóró sót hívott le az ajánlatkérő, így összesen 2010. december hónapban 36.000 tonna útszóró sót rendelt meg a kérelmezőtől az ajánlatkérő, amely mennyiség önmagában is jóval meghaladja a tárgybani közbeszerzési eljárásban meghatározott 20.000 tonna mennyiséget. Azt nem vitatta a kérelmező, hogy a korábbi szerződés teljesítése során a teljesítés határideje tekintetében előfordultak határidő csúszások, de kizárólag a 2010. decemberben megrendelt 12.000 és 24.000 tonna teljesítésének a vonatkozásában, amely probléma rendeződött a felek között, mégpedig már az elektronikus árlejtés megkezdése, illetve az eljárást lezáró döntés meghozatala előtt. Kérte, hogy az általa becsatolt okiratokban foglaltakat is vegye figyelembe a jogkérdés megítélésénél a Döntőbizottság. Ajánlatkérő észrevételében a megalapozatlan jogorvoslati kérelem elutasítását kérte. Ajánlatkérő hivatkozott arra, hogy a hirdetmény nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárás egy speciális eljárás, amely tekintetében a Döntőbizottság Elnöke rendelkezik a hivatalbóli kezdeményezés jogával a Kbt. 329. -ában foglalt szabályok szerint, erre, illetve a Kbt. 324. -ban szereplő igazgatási szolgáltatási díj fizetési kötelezettségre is tekintettel kérte a kérelmező ügyfélképességének vizsgálatát a hirdetmény nélküli eljárás vonatkozásában.

6 Ajánlatkérő álláspontja szerint a kérelmező kérelmezői jogosultsága kizárólag a nyílt közbeszerzési eljárásban, az eljárást lezáró döntés vitatásának tekintetében áll fenn. Ajánlatkérő érdemben előadta, hogy ajánlatkérő a Kbt. 92. d) pontja szerinti eredménytelenséget megállapító döntéséhez a kérelmező korábbi magatartása vezetett. Jelen közbeszerzési eljárását megelőzően 2006-ban 2010-ig terjedő időtartamra kötött szállítási keretszerződést a kérelmezővel, mint a korábbi eljárás nyertesével, az ajánlatkérő számára történő útszóró só szállítására. A tárgybani közbeszerzési eljárás idején, 2010. december hónapban a kérelmező nem tudta tartani az időjárási viszonyok által megkívánt, az ajánlatkérő által megrendelt útszóró só szállításának a határidőit, csúszások voltak a teljesítés során. Így jutott az ajánlatkérő arra a következtetésre, hogy eredménytelenné nyilvánítja közbeszerzési eljárását, tekintettel arra, hogy olyan nagy mennyiségű útszóró só szállítása került megrendelésre még az előző szerződés alapján, amely már a rendelkezésére álló fedezet egy részét terhelte. Az eredménytelenség megállapítása után indított hirdetmény nélküli eljárásában a csökkentett összegű fedezetre tekintettel egy lényegesen kisebb mennyiséget határozott meg, mint a tárgybani eljárásában meghatározott 20.000 tonna mennyiség. A 2010. december hónapban megrendelt 12.000, illetve 24.000 tonna mennyiségből a 24.000 tonnára vonatkozó megrendelését a későbbiekben visszavonta az ajánlatkérő, azonban már így sem tudott volna a tárgybani közbeszerzési eljárásában meghatározott mennyiségre, azaz 20.000 tonna mennyiségre szerződést kötni. Ajánlatkérő benyújtotta a korábbi, 2006-2010. évekre a kérelmezővel kötött szerződés teljesítéséről szóló tájékoztatóit (14899/2007., 15181/2008. és 4359/2010.) amelyek szerint a szerződés részteljesítése szerződésszerű volt. Ajánlatkérő közölte azt is, hogy a 2010. évi teljesítésről szóló tájékoztatót még nem adta fel, mivel a 2010. évi megrendelések alapján a szerződés mindkét fél általi teljesítése még nem történt meg. Ajánlatkérő a Kbt. IV. fejezete szerinti nyílt közbeszerzési eljárás folytatott le. A Döntőbizottság először - az ajánlatkérő indítványára is tekintettel - a kérelmező ügyfélképességét vizsgálta meg. A Kbt. 323. (1) bekezdés első mondata szerint kérelmet nyújthat be az ajánlatkérő, az olyan ajánlattevő, részvételre jelentkező vagy egyéb érdekelt, akinek jogát vagy jogos érdekét az e törvénybe ütköző tevékenység vagy mulasztás sérti vagy veszélyezteti.

7 A Kbt. 324. (1) bekezdés a) és b) pontjai szerint a kérelemben meg kell jelölni a) a kérelmező (és képviselőjének) nevét, székhelyét (lakóhelyét), a kérelmezői jogosultságot alátámasztó tényeket; b) a kérelemmel érintett közbeszerzési eljárás ajánlatkérőjének nevét, székhelyét és a közbeszerzés tárgyát, illetőleg a közbeszerzési eljárás mellőzésével történő beszerzés esetében a beszerző nevét, székhelyét és a beszerzés tárgyát. A Kbt. 324. (3) bekezdése szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság kérelemre indult eljárásáért igazgatási szolgáltatási díjat kell fizetni, amelynek mértéke - az e törvény második része szerinti közbeszerzési eljárásokban, ha a kérelem az eljárás eredményéről vagy részvételi szakasz eredményéről szóló összegezésben foglaltakkal (is) kapcsolatos - kilencszázezer forint, minden egyéb esetben százötvenezer forint. A díj megfizetése alól mentesség nem adható. A kérelemhez csatolni kell a díj befizetéséről szóló igazolást. A díj mértéke húsz százalékkal kevesebb, ha a kérelmező a 96/A. szerint előzetes vitarendezést is kérelmezett az (1) bekezdés szerinti kérelemben szereplő - a 323. (2)-(6) bekezdés szerinti időpontig már a tudomására jutott - jogsértések miatt. A Kbt. 317. (1) A Közbeszerzési Döntőbizottság eljárására - e törvény eltérő rendelkezése hiányában - a közigazgatási hatósági eljárás általános szabályairól szóló törvény (a továbbiakban: Ket.) rendelkezéseit kell alkalmazni. A közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól szóló 2004. évi CXL. törvény (Ket.) 37. (1) bekezdése szerint a kérelmet tartalma szerint kell elbírálni akkor is, ha az nem egyezik az ügyfél által használt elnevezéssel. A Döntőbizottság megállapította, hogy kérelmező tárgyaláson pontosított jogorvoslati kérelme a rendelkező részben meghatározott tárgyú közbeszerzési eljárást lezáró döntés jogszerűségét vitatta, mely közbeszerzési eljárásban érvényes ajánlatot nyújtott be, kérelmében e közbeszerzési tárgyat jelölte meg, kérelme mellékleteként az e közbeszerzési eljárás szerinti összegű, kilencszázezer forint igazgatási szolgáltatási díj megfizetését igazolta. A kérelmező jogorvoslati kérelmében hivatkozott a tárgybani közbeszerzési eljárást követően indított hirdetmény közzététele nélküli eljárásra is, azonban az erre vonatkozó előadása nem tekinthető a jogorvoslati kérelem elkülönült kérelmi elemének, így azokat a Döntőbizottság a jogorvoslati kérelem alátámasztásának további indokaiként vette figyelembe. Mindezek alapján a Döntőbizottság a kérelmező jogorvoslati kérelmet tényleges tartalma szerint, a tárgybani közbeszerzési eljárást lezáró döntés jogszerűsége tekintetében bírálta el.

8 A jelen közbeszerzési eljárást követően indított hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárás ellen a Döntőbizottság elnöke által indított D.60/2011. számú jogorvoslati eljárásban a Döntőbizottság külön döntést hoz. A Döntőbizottság az alábbi indokok alapján megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem alapos. A Döntőbizottságnak abban a kérdésben kellett állást foglalni, hogy ajánlatkérő jogszerűen nyilvánította-e eredménytelenné közbeszerzési eljárását a Kbt. 92.. d) pontja szerinti eredménytelenségi ok alapján. A Kbt. 1. (1) és (3) bekezdései szerint: (1) A közbeszerzési eljárásban - ideértve a szerződés megkötését is - az ajánlatkérő köteles biztosítani, az ajánlattevő pedig tiszteletben tartani a verseny tisztaságát és nyilvánosságát. (3) Az ajánlatkérőnek esélyegyenlőséget és egyenlő bánásmódot kell biztosítania az ajánlattevők számára. A Kbt. 3. (1) bekezdése szerint e törvény szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben e törvény az eltérést kifejezetten megengedi. A Kbt. 81. (4) bekezdése szerint az érvényes ajánlatokat az ajánlati felhívásban meghatározott bírálati szempont (57. ) alapján, illetőleg a 89-90. - ban foglaltakra tekintettel kell értékelni. A Kbt. 82. -a szerint az ajánlatkérő köteles az ajánlatokat elbírálni, kivéve, ha a közbeszerzés megkezdését követően - általa előre nem látható és elháríthatatlan ok következtében - beállott lényeges körülmény miatt a szerződés megkötésére, illetőleg a szerződés megkötése esetén a teljesítésre nem lenne képes. Ebben az esetben az ajánlatkérőnek az eljárást eredménytelenné kell nyilvánítania. A Kbt. 92. d) pontja szerint eredménytelen az eljárás, ha az ajánlatkérő az eljárást a szerződés megkötésére, illetőleg teljesítésére képtelenné válása miatt (82. ) eredménytelenné nyilvánítja. A Kbt. szabályozási rendszerében a jogalkotó az ajánlattételi határidőig biztosította annak lehetőségét, hogy az ajánlatkérők ajánlati felhívásukat visszavonják. Ezt követően az ajánlattételi határidőben bekövetkezik az ajánlati kötöttség, ettől kezdve az ajánlatkérők már nem jogosultak visszavonni felhívásukat, hanem kötelesek az ajánlatokat elbírálni, ez alól csak kivételes esetekben mentesülnek.

9 A törvény az ajánlattevők védelme érdekében szigorú feltételhez köti az ajánlatok elbírálási kötelezettsége alóli mentesülést és ez okból a közbeszerzési eljárásnak a Kbt. 92. d) pontja alapján történő eredménytelenné nyilvánítását. Eszerint az ajánlatkérő akkor nem köteles elbírálni az ajánlatokat, ha általa előre nem látható és elháríthatatlan ok következtében beállott lényeges körülmény miatt a szerződés megkötésére, illetőleg a szerződés megkötése esetén a teljesítésre nem lenne képes. A szerződés megkötésére, illetve a szerződés teljesítésére való képtelenségnek valósnak és okszerűnek, ténybelileg megállapíthatónak kell lennie. A Kbt. 92. d) pontja szerinti eredménytelenséget csak olyan ok alapozhatja meg, amelyet ajánlatkérő nem láthatott előre és részéről elháríthatatlan volt. A Kbt. 92. d) pontja szerinti eredménytelenségi okot sem a rendeltetésszerű joggyakorlás általános követelménye, sem az alapelvi rendelkezések, sem a Kbt. kógens szabályozása, sem a tételes jogi rendelkezések szerint nem lehet kiterjesztően értelmezni, annak nem lehet más értelmezést tulajdonítani. A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő beszerzési igényét, jelen közbeszerzési eljárásának tárgyát ömlesztett útszóró só képezte, melynek beszerzésére kívánt szállítási szerződést kötni 2011. évre vonatkozóan 20.000 tonna (+ 50 %) mennyiségben. Ajánlatkérő a teljesítés feltételeit a szerződéstervezetben rögzítette és - egyebek mellett - közölte, hogy a szerződés hatálya alatt írásos eseti megrendeléseket küld ajánlattevőnek, az eseti lehívások pontos mennyiségének, a teljesítés pontos helyének megadásával. Előírta azt is, hogy a szállítást 7 napon belül megkezdeni. A megkötni kívánt keretszerződés alapján konkrét teljesítési kötelezettség az ajánlatkérő által megküldött és a szállító által határidőben visszaigazolt megrendelés alapján keletkezik. Ajánlatkérő a lehívásokat az időjárási körülmények, illetve tárolókapacitásának alapján határozza meg. A Döntőbizottság megállapította, hogy jelen közbeszerzési eljárásban benyújtott ajánlatok mindegyikét, így a kérelmező ajánlatát is érvényesként fogadta el ajánlatkérő, majd közbeszerzési eljárását 2011. január 19. napján a Kbt. 92. d) pontja szerinti ok alapján eredménytelenné nyilvánította, mert az ajánlatkérő a szerződés megkötésére, illetőleg teljesítésére képtelenné vált. Az ezt követő napon ajánlatkérő 10.000 tonna mennyiségű ömlesztett útszóró só beszerzése tárgyában a Kbt. 125. (2) bekezdésének c) pontja alapján hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárást indított 2011. februári teljesítési határidő tűzésével.

10 A Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérő közbeszerzési eljárását a Kbt. 92. d) pontja szerinti ok megjelölésével eredménytelenné nyilvánító döntése nem felel meg a fentiekben kifejtett törvényi követelményeknek, ajánlatkérő a szerződés megkötésére, illetve a szerződés teljesítésére való képtelensége nem valós és okszerű, ténybelileg nem megállapítható. Ajánlatkérő korábban is ellátta és jelenleg is ellátja a fővárosi közterületek fenntartását, ennek keretében a kezelésében lévő közutak síkosság mentesítését is útszóró só felhasználásával. Nem következett be olyan előre nem látható és az ajánlatkérő által el nem hárítható ok, amely miatt a szerződés megkötésére, illetve a szerződés teljesítésére képtelenné vált volna. Ajánlatkérő a jogorvoslati eljárásban benyújtott észrevételében sem jelölt meg ilyen okot, hanem a kérelmező, mint a korábbi szállító előző szerződésből eredő teljesítésének határidő csúszásaira hivatkozott, konkrétan a 2010. december hónapban megrendelt útszóró só szállításainak késedelmére. A Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérő e hivatkozása nem alapozza meg a Kbt. 92. d) pontja szerinti eredménytelenség megállapítását. A korábbi szerződés teljesítésével kapcsolatos kérdések egyértelműen elhatárolhatók a jelen közbeszerzési eljárásban megkötni kívánt szerződés ajánlatkérő által történő megkötésére, illetve a szerződés teljesítésére való képességétől. Ajánlatkérő és a kérelmező polgári jogi jogviszonyára tartozó kérdés az előző szerződés teljesítése. Amennyiben a felek között jogvita van a szerződés teljesítésének kérdésében, a jogvita eldöntésére a polgári bíróság rendelkezik hatáskörrel. A korábbi szerződés teljesítésének esetleges nem megfelelősége nem képezheti a Kbt. 92. d) pontja szerinti eredménytelenségi okot. A Döntőbizottság álláspontja szerint az ajánlatkérő változatlan beszerzési igényének fennállását egyértelműen alátámasztja az a tény is, hogy a jelen közbeszerzési eljárás lezárását követő napon új közbeszerzési eljárást indított útszóró só beszerzésére, mégpedig 10.000 tonna mennyiségben, 2010. február havi teljesítéssel. Nem fogadhatók el ajánlatkérőnek a 2011. évi beszerzés fedezetének elégtelenségére való hivatkozásai sem, tekintettel arra, hogy a hirdetmény közzététele nélküli közbeszerzési eljárásában csak a 2011. február havi teljesítéssel kötött szerződést útszóró só szállítására, melynek ellenértéke tekintetében a részteljesítéshez igazodóan fizetési kötelezettsége keletkezett. Arra pedig megalapozott következtetés nem volt levonható, hogy ajánlatkérő a hirdetmény közzétételével indult eljárást lezáró szerződés megkötése esetén nagyobb mennyiségre vonatkozóan kívánt konkrét megrendelést adni.

11 A Döntőbizottság a fenti indokok alapján megállapította, hogy ajánlatkérő nem tett eleget az ajánlatok elbírálási kötelezettségének, ezzel a magatartásával megsértette a Kbt. 82. -át, továbbá a közbeszerzési eljárás eredménytelenségének jogsértő megállapításával ajánlatkérő megsértette a Kbt. 92. d) pontját. A Döntőbizottság a Kbt. 318. (1) bekezdésében biztosított hatáskörében eljárva a Kbt. 340. (2) bekezdés d) pontja alapján megállapította a jogsértés megtörténtét és alkalmazta a Kbt. 340. (3) bekezdés b) pontja szerinti jogkövetkezményt, megsemmisítette ajánlatkérő eljárást lezáró döntését. A Kbt. 340. (3) bekezdés e) pontja szerint amennyiben a Közbeszerzési Döntőbizottság határozatában jogsértést állapít meg, bírságot szabhat ki - kivéve a 306/A. (2) bekezdés szerinti körülmények fennállása esetén - az e törvény szabályait megszegő szervezettel (személlyel), valamint a jogsértésért felelős személlyel, illetőleg a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben. A Kbt. 340. (2) bekezdése szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság annak eldöntésében, hogy indokolt-e a bírság kiszabása, illetőleg a bírság összegének megállapításában az eset összes körülményét - így különösen a jogsérelem súlyát, a közbeszerzés tárgyát és értékét, a jogsértésnek a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre gyakorolt befolyását, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítását, a jogsértőnek az eljárást segítő együttműködő magatartását - veszi figyelembe. A bírság összegének megállapításakor figyelembe kell venni azt is, ha a jogsértés nyilvánvalóan szándékos volt. A Döntőbizottság jelen esetben további jogkövetkezményként a bírság kiszabását indokoltnak tartotta, tekintettel arra, hogy ajánlatkérő a fentiekben ismertetett súlyos jogsértést valósított meg. A bírság összegének megállapításánál a Döntőbizottság figyelemmel volt a beszerzés magas értékére és arra, hogy ajánlatkérő által megvalósított jogsértés ugyan formálisan reparálható egy új eljárást lezáró döntés meghozatalával, azonban e reparáció után sem nyílik már meg a valós lehetőség a kérelmező számára a szerződés esetleges elnyerésére. A Döntőbizottság mérlegelése során figyelembe vette, hogy ajánlatkérő terhére korábban már állapított meg jogsértést és szabott ki bírságot. A Döntőbizottság tekintettel volt arra is, hogy ajánlatkérő a törvényben meghatározott kötelezettségén túli eljárást segítő, együttműködő magatartást nem tanúsított.

12 Az eset összes körülményét figyelembe véve állapította meg a Döntőbizottság a bírság összegét egymillió forintban. A Döntőbizottság a Kbt. 340. (2) bekezdés g) pontja, illetve a 341. (4) bekezdése alapján rendelkezett a költségek viseléséről. A Döntőbizottság a kérelmező által megjelölt és számlával igazolt 120.000.-Ft + ÁFA eljárási költségből 50.000.-Ft + ÁFA eljárási költség megfizetésére kötelezte ajánlatkérőt, mely összeg megállapításánál figyelembe vette a nem jogi képviselőként eljáró meghatalmazott által benyújtott beadványok számát, terjedelmét és a tárgyaláson történő részvétel időtartamát. A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 346. (1) bekezdése biztosítja. Budapest, 2011. február 28. Dr. Puskás Sándor sk. közbeszerzési biztos A kiadmány hiteléül: Fábián Péter sk. közbeszerzési biztos Tóth Zoltánné Dr. Dajka Gabriella sk. közbeszerzési biztos Kapják: 1. Octopus Kft. (1112 Budapest, Zólyomi u. 30.) 2. Miklós Ügyvédi Iroda, Dr. Miklós Gyula ügyvéd (1035 Budapest, Váradi u. 17. VI. em. 36.) 3. Marschalkó Tanácsadó Kft. (1118 Budapest, Csíki-hegyek u. 1.) 4. Bacsó István egyéni vállalkozó (4600 Kisvárda, Mártírok útja 16.) 5. Szabolcs-Mag 98 Kft. (4556 Magy, Petőfi u. 94.) 6. Magyar Plastiroute Kft. (2310 Szigetszentmiklós-Lakihegy, Gát u. 4-10.) 7. MedCare Kft. (1117 Budapest, Galvani u. 44.) 8. Közbeszerzések Tanácsa Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85.) 9. Irattár