A KÚRIA mint felülvizsgálati bíróság Kfv.II.37.957/2014/7. számú ítélete Közbeszerzési Értesítő száma: 2015/80 Beszerzés tárgya: Hirdetmény típusa: Bírósági határozat KÉ Eljárás fajtája: Közzététel dátuma: 2015.07.17. Iktatószám: 12525/2015 CPV Kód: Ajánlatkérő: Teljesítés helye: Ajánlattételi/részvételi jelentkezési határidő: Nyertes ajánlattevő: Ajánlatkérő típusa: Ajánlatkérő fő tevényeségi köre: Fővárosi Bíróság ítélete Szöveg: A KÚRIA mint felülvizsgálati bíróság Kfv.II.37.957/2014/7. szám A Kúria a dr. Óvári Judit (6721 Szeged, Lechner tér 15.) ügyvéd által képviselt PHARMAINVEST Gyógyszerészeti és Kereskedelmi Zrt. (6720 Szeged, Széchenyi tér 17.), mint a Feketesas Pharma Kft. jogutóda felperesnek a dr. Horváth Éva jogtanácsos által képviselt Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (1026 Budapest, Riadó u. 5.) alperes ellen közbeszerzési határozat felülvizsgálata iránt a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróságon 27.K.29. 419/2013. számon megindított és a Fővárosi Törvényszék 2014. május 13. napján kelt 3.Kf. 650.010/2014/4. számú ítéletével befejezett perben, a jogerős ítélet ellen az alperes által 29. sorszámon benyújtott felülvizsgálati kérelem folytán az alulírott napon megtartott nyilvános tárgyaláson meghozta az alábbi ítéletet: A Kúria a Fővárosi Törvényszék 3.Kf. 650.010/2014/4. számú ítéletének felülvizsgálati kérelemmel nem támadott részét nem érinti, a felülvizsgálati kérelemmel támadott részét hatályában fenntartja. Kötelezi az alperest, hogy 15 napon belül fizessen meg a felperesnek 60.000 (hatvanezer) forint felülvizsgálati eljárási költséget. A le nem rótt 70.000 (hetvenezer) forint felülvizsgálati illetéket az állam viseli. Az ítélet ellen további felülvizsgálatnak helye nincs. Indokolás A perben nem álló Szegedi Fegyház és Börtön, mint ajánlatkérő a 2012. május 14-én feladott felhívással a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) Harmadik rész Nemzeti eljárásrend szerinti nyílt eljárást indított a Kbt. 121. (1) bekezdés b) pontja alapján, a Gyógyszerek és gyógyszerkészítmények, kötszerek, továbbá laboratóriumi vegyszerek beszerzése második rész" 1
tárgyban. A második részajánlati körben az OEP által nem támogatott gyógyszerek beszerzése volt a közbeszerzési eljárás tárgya. A módosításokkal egységes szerkezetbe foglalt dokumentáció V. fejezete b/2. pontja tartalmazta, hogy az OEP által nem támogatott gyógyszerek beszerzésére kiírt 2. részajánlati körben szereplő gyógyszerkészítmények a kórházas betegek ellátását szolgálják, így ezek között előfordulhatnak OEP által támogatott készítmények, azonban ezen termékek esetében az OEP finanszírozás nem receptforgalom alapján történik. Ebből következik - a dokumentációban írtak szerint -, hogy e termékek ajánlati ára nem a jogszabály által meghatározott támogatott ár, hanem olyan kedvezményes" ár, melyet az ajánlattevő az OEP nem támogatott termékek esetében is megajánlana, tehát az ajánlattevő kvázi nagykereskedelmi feladatokat lát el ebben a részajánlati körben tett ajánlásával, az eljárásban való nyertessége esetén. Az ajánlattételi határidőre a második rész tekintetében hat ajánlatot nyújtottak be, többek között a felperes és a Pharma Kígyó Kft. Ez utóbbi ajánlattevőt hirdették ki az eljárás nyerteseként, a második a legkedvezőbb ajánlatot a felperes tette. A felperes sikertelen előzetes vitarendezés után jogorvoslati kérelmmel élt, amelyben több kérelmi elemet is előterjesztett. A felülvizsgálati eljárás szempontjából lényeges 1. kérelmi eleme szerint az ajánlatkérő megszegte a Kbt. 73. -át, 74. (1) bekezdés e) pontját, mert a nyertes ajánlattevő csak gyógyszer-kiskereskedelmi tevékenységre jogosító működési engedéllyel rendelkezik, ezért nagykereskedelmi engedély nélkül, gyógyszer-nagykereskedelmi tevékenység körébe eső ajánlatot tett, amikor a társadalombiztosítási támogatással rendelhető gyógyszerek esetében a hatósági ártól" eltért. A biztonságos és gazdaságos gyógyszer- és gyógyászati segédeszköz-ellátás, valamint a gyógyszerforgalmazás általános szabályairól szóló 2006. évi XCVIII. törvény (a továbbiakban: Gyftv.) 17. (8) bekezdése előírásait megsértve adott ajánlatot a nyertes ajánlattevő. Hangsúlyozta egyúttal, hogy a dokumentáció adott előírását nem támadja. Az alperes a 2012. szeptember 17-én meghozott D. 466/15/2012. számú határozatával - a felülvizsgálati kérelem szempontjából lényeges tényállási elem szerint -az 1. kérelmi elemet elutasította azzal, hogy a második részajánlati körben gyógyszerellátó tevékenység gyakorlása történik a közforgalmú gyógyszertár által, közbeszerzés keretében, a gyógyszerekre vonatkozóan megajánlott kedvezményes áron. Nem történik közfinanszírozással gyógyszerszállítás, az érintett termékekre az ajánlatkérő nem kívánt támogatást igénybe venni és nem került sor vényforgalomra sem. A gyógyszerek kedvezményes árát az ellenszolgáltatásban az ajánlatkérő fizeti meg az ajánlattevőnek. Az ajánlatkérő nem sértette meg - a gyógyszerek és orvostechnikai eszközök közbeszerzésének sajátos szabályairól szóló 16/2012.(II.16.) Korm. rendelet (a továbbiakban: R.) 2. 1. és 2. pontjára is figyelemmel - sem a Kbt. 73. -át, sem a Gyftv. 17. (8) bekezdését. A nyertes ajánlata a jogszabályoknak megfelelő tartalommal került benyújtásra és elbírálásra. Az ajánlat nem ütközött sem a felhívásban, sem a dokumentációban meghatározott feltételekbe. A felperes keresetet nyújtott be, többek között, az 1. kérelmi elemét elutasító döntés felülvizsgálata iránt. Az elsőfokú bíróság az 1. kérelmi elem tekintetében a keresetet alaposnak, a másik kérelmi elem tekintetében alaptalannak találta, ezért ez utóbbi kereseti kérelmet elutasította. Az 1. kérelmi elem tekintetében azt állapította meg, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 73. -át és 74. (1) bekezdés e) pontját, ezért az alperes határozatát ebben a részben megváltoztatta. Az elsőfokú bíróság az eljárása során beszerezte és értékelte az Állami Népegészségügyi és Tisztiorvosi Szolgálat Országos Tiszti főorvosi Hivatala (a továbbiakban: ÁNTSZ) GYF-894-1/2013. számú állásfoglalását, a Gyógyszerészeti és Egészségügyi Minőség- és Szervezetfejlesztési Intézet (a továbbiakban: GYEMSZI) GYEMSZI/97198-2/2012. számú állásfoglalását, az Emberi Erőforrások 2
Minisztériuma Jogi Főosztály 11522-1/2013/JKEPV számú, bírósági megkeresésre adott válaszát, ismételt megkeresésre adott újabb válaszát, az Emberi Erőforrások Minisztériuma helyettes államtitkára 34792-1/2013/GYO tájékoztatását, továbbá az alperes becsatolta az Emberi Erőforrások Minisztériuma egészségügyért felelős államtitkára 48039-3/2013/GYO számú - alperesi megkeresésre adott - tájékoztatását. Ezeket az állásfoglalásokat, tájékoztatásokat értékelve az elsőfokú bíróság azt állapította meg, hogy a társadalombiztosítási támogatással rendelhető, közforgalmú gyógyszertárból történő gyógyszerbeszerzés - amelyet a büntetés végrehajtási intézet az általa fogvatartottak számára, kezelésükhöz szerez be - a Gyftv. hatálya alá tartozik. A gyógyszer-kiskereskedelmi engedéllyel rendelkező gyógyszertárra, mint ajánlattevőre is vonatkozik a Gyftv. 17. (8) bekezdésében foglalt az a rendelkezés, hogy a társadalombiztosi támogatással rendelhető gyógyszerek esetében kizárt a térítési díj csökkentése, függetlenül attól, hogy az adott gyógyszer vény nélkül is kapható-e, illetve támogatás nélkül is kiváltható-e. Azaz a társadalombiztosi támogatással rendelhető gyógyszerek esetében a kiszolgáltató gyógyszertár nem adhat semmilyen kedvezményt a termék árából. Mindebből következően az alperes az 1. jogorvoslati kérelmi elemet tévesen utasította el, mert az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 73. -át és 74. (1) bekezdés e) pontját, amikor fenti rendelkezés megsértésével tett ajánlatot nem nyilvánította érvénytelennek. Az elsőfokú ítélet ellen az alperes által az 1. kérelmi elemet érintően benyújtott fellebbezést elbírálva a másodfokú bíróság az elsőfokú bíróság ítéletének fellebbezéssel nem támadott részét nem érintve, a fellebbezett részét helybenhagyta, megállapítva, hogy az 1. jogorvoslati kérelmet érintően a jogszabálysértést az elsőfokú bíróság helytállóan állapította meg. A megkeresett államigazgatási szervek tájékoztatásainak, állásfoglalásainak ugyan normatív jellege, kötelező ereje nincsen, de ezeknek a figyelembe vételét sem az Alaptörvény, sem más jogszabály nem zárja ki az adott jogszabályi rendelkezés értelmezéséhez. A jogértelmezés egyik módszere a jogalkotó akaratának vizsgálata, ehhez pedig azok a jogalkalmazói szervek tudnak segítséget nyújtani, akik a jogszabály előkészítésében közreműködtek. A másodfokú bíróság szerint a Gyftv. 17. (8) bekezdését az elsőfokú bíróság helyesen értelmezte, a megkeresett államigazgatási szervek tájékoztatásaira is alapítva, okszerűen értelmezve hozta meg az ítéletét. A jogerős ítélet ellen az alperes nyújtott be felülvizsgálati kérelmet, amelyben a jogerős ítélet helybenhagyó rendelkezésének hatályon kívül helyezését és az elsőfokú ítélet alperesi határozatot megváltoztató rendelkezésének hatályon kívül helyezésével a keresetet elutasító határozat hozatalát kérte. Álláspontja szerint a jogorvoslati kérelem 1. kérelmi eleme tekintetében a jogerős ítélet törvénysértő döntést tartalmaz. A bíróság az Alaptörvény 28. cikkét és a jogalkotásról szóló 2010. évi CXXX. törvény (a továbbiakban: Jat.) 2. (1) bekezdését megsértette, mert a Gyftv. 17. (8) bekezdését a bíróság nem a közjónak és a gazdaságos célnak megfelelően értelmezte. Állította az alperes, hogy az állami szervek az állásfoglalásaik kiadásánál figyelmen kívül hagyták, hogy a gyógyszerek szállítására közbeszerzés keretében került sor és OEP támogatás nem kerül igénybevételre. Figyelmen kívül hagyták továbbá az R. 2. 1. és 2. pontját, amely a gyógyszer termék közbeszerzésekor az árban meghatározott kedvezmény adását lehetővé teszi, ezért az alperes álláspontja szerint a Gyftv. 17. (8) bekezdése a közbeszerzés során nem alkalmazható. A felperes felülvizsgálati ellenkérelmében elsődlegesen a felülvizsgálati kérelem elutasítását kérte arra való hivatkozással, hogy az alperes jogszabálysértést nem jelölt meg, másodlagosan kérte a jogerős ítélet felülvizsgálati kérelemmel támadott részének a hatályban való fenntartását. 3
Hangsúlyozta, hogy a Gyftv. 17. (8) bekezdésének második fordulata alkalmazandó, amely tiltja a társadalombiztosi támogatással rendelhető gyógyszerek esetében árkedvezmény adását. A Gyftv. 17. (8) bekezdésének rendelkezése tiltja a térítési díj csökkentését, az R. 2. 1. pontjában szabályozott árurabatt nem árkedvezmény. Az alperes felülvizsgálati kérelme alaptalan. A Kúria a jogerős ítéletet a Polgári perrendtartásról szóló 1952. évi III. törvény (a továbbiakban: Pp.) 272. (2) bekezdése és a 275. (2) bekezdése alapján a felülvizsgálati kérelem keretei között, az abban konkrétan megjelölt jogszabálysértések körében vizsgálta felül. Nem volt a felülvizsgálati eljárás tárgya a jogorvoslati kérelem 2. kérelmi kérelmével kapcsolatos ítéleti döntés. A Kúriának csak abban kellett állást foglalnia, hogy a jogorvoslati kérelem 1. kérelmi eleme tekintetében hozott jogerős ítéletben foglalt döntés törvényes és megalapozott volt-e. E jogvita elbírálását megelőzően a Kúriának elsődlegesen a felperes eljárási kifogása tárgyában kellett döntenie. Az alperes a felülvizsgálati kérelmében - a kérelem tartalma szerint - egyértelműen megjelölte a jogerős ítélet által megsértett jogszabályokat a Gyftv. 17. (8) bekezdése téves értelmezésére hivatkozva, ezért nem volt helye a felülvizsgálati kérelem Pp. 272. (2) bekezdésére alapított elutasításának, a Kúria a felülvizsgálati kérelmet érdemben vizsgálta. A felek közötti jogvita tárgyát az képezte, hogy a Gyftv. 17. (8) bekezdése második fordulatában a társadalombiztosi támogatással rendelhető gyógyszerek esetében a térítési díj csökkentésére vonatkozó tilalom a közbeszerzési eljárás során beszerzett, támogatott gyógyszerekre is értendő-e. Az R. 6. (1) bekezdése értelmében az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásában a Kbt. 71. (4) bekezdés d) pontjában foglaltak sérelme nélkül előírhatja árurabatt adásának kötelezettségét és annak mértékét. Az árurabatt fogalmát az R. 2. 1. pontja akként határozza meg, hogy az a termék közbeszerzésekor áruban meghatározott kedvezmény. A dokumentáció V. fejezet b/2. pontja szerint az OEP által támogatott készítmények esetében e termékek ajánlati ára nem a jogszabály által meghatározott támogatott ár, hanem olyan kedvezményes" ár, amelyet az ajánlattevő az OEP által nem támogatott termékek esetében is megajánlana. Az ajánlattevő - a dokumentáció adott pontjához kapcsolódó ajánlatkérői meghatározás szerint - kvázi nagykereskedelmi feladatokat lát el ebben a részajánlati körben tett ajánlásával. A Gyftv. 17. (8) bekezdése a társadalombiztosítási támogatással rendelhető gyógyszerek esetében tiltja általános érvénnyel a térítési díj bármilyen csökkentését, így abból kedvezmény adását. A társadalombiztosítással nem támogatott gyógyszerek esetében ilyen tilalom nem érvényesül. Mivel a Gyftv. 17. (8) bekezdése a társadalombiztosi támogatással rendelhető gyógyszerek esetében általános érvénnyel mondja ki a térítési díj csökkentésének tilalmát, az R. 2. (1) bekezdésében foglalt árurabatt, - a termék közbeszerzésekor az áruban meghatározott kedvezmény - nem adható a társadalombiztosi támogatással rendelhető gyógyszerek esetében. Az R. 2. 1. pontja és 6. (1) bekezdése nem írja felül a Gyftv. 17 (8) bekezdésében foglalt törvényi szintű általános tilalmat a társadalombiztosi támogatással rendelhető gyógyszerek esetében. Tévedett tehát az alperes, amikor úgy ítélte meg, hogy az R. 2. 1. pontja lehetővé teszi a gyógyszer termék közbeszerzésekor - függetlenül attól, hogy az társadalombiztosítással támogatott vagy nem támogatott gyógyszer - az áruban meghatározott kedvezmény adását, és ezáltal a Gyftv. 17. (8) bekezdésében írt tilalmat a közbeszerzési eljárásban beszerzett OEP támogatott gyógyszer vonatkozásában nem kell figyelembe venni. Az alperesnek ez az álláspontja téves. A Gyftv. 17. (8) bekezdésének rendelkezését sem a Kbt., sem az R. rendelkezései nem írják 4
felül, sem annak figyelembe vételét nem zárják ki. A Gyftv. 17. (8) bekezdését, az R. 2. 1. pontját, 6. (1) bekezdését a dokumentációban előírt kedvezményes árra vonatkozó előírás értelmezésekor együttesen kell értelmezni. Az alperes tévesen hivatkozott arra, hogy a jogerős ítélet sérti az Alaptörvény 28. cikkét és, hogy az eljárt bíróságok nem a közjónak és a gazdaságos célnak megfelelően értelmezték a Gyftv. 17. (8) bekezdését. Az alperes figyelmen kívül hagyja, hogy a Gyftv. 17. (8) bekezdésében foglalt szabályozás egészségpolitikai indokát nem írja felül sem a közjó, sem a gazdaságos cél, mert az egészségügyi szabályozás indoka az volt, hogy minden betegnek a biztosító által támogatott gyógyszerkör azonos áron álljon rendelkezésre, a köz finanszírozott gyógyszerek felhasználása a betegek és a költségvetés számára is lehetőleg a legköltséghatékonyabb módon valósuljon meg. Mindezek alapján a Kúria megállapította, hogy a jogerős ítélet a felülvizsgálati kérelemben hivatkozott jogszabályokat nem sértette meg, ezért a jogerős ítéletet - annak felülvizsgálati kérelemmel nem támadott részét nem érintve - a felülvizsgálati kérelemmel támadott részében a Pp. 275. (3) bekezdése alapján hatályában fenntartotta. A sikertelen felülvizsgálati kérelemmel élő alperes a Pp. 78. (1) bekezdése alapján köteles a felperes jogi képviselettel felmerült felülvizsgálati eljárási költsége megfizetésére. Az alperes személyes illetékmentessége folytán a tárgyi illeték feljegyzési jog okán le nem rótt felülvizsgálati illetéket a 6/1986. (VI.26.) IM rendelet 14. -a alapján az állam viseli. Budapest, 2015. április 22. Dr. Buzinkay Zoltán sk. a tanács elnöke, Dr. Márton Gizella sk. előadó bíró, Dr. Tóth Kincső sk. bíró 5