A jogalkalmazás jogelméleti megközelítése

Átírás

1 Bencze Mátyás A jogalkalmazás jogelméleti megközelítése (tansegédlet) Bevezetés A jogalkalmazással kapcsolatban az a probléma, amely alapvető elméleti vizsgálódások tárgyát képezi, úgy fogalmazható meg, hogy melyek, és milyen természetűek azok a tényezők, amelyek befolyásolják a hivatásos jogalkalmazók döntéseit. Az eddigi tisztázási kísérletek alapján a kérdés úgy is feltehető, hogy mennyire határozzák meg a döntést a joginak tekintett érvek (pl. az írott jog, a jogi fogalmak vagy a jog esetleg íratlan alapelvei), illetve mennyire függ az a jogon kívüli tényezőktől (pl. a jogalkalmazás társadalmi környezetétől, vagy a jogalkalmazó személyes meggyőződésétől). A téma jogelméleti szempontból azért fontos, mert a jogot, mint társadalmi gyakorlatot igen jelentős mértékben meghatározza a konkrét ügyek eldöntése révén keletkező rendelkezések tömege. Ennek az esetjognak az alakulását pedig nagyban befolyásolja az, hogy a döntések meghozatalában milyen tényezők játszanak szerepet. A jogalkalmazás több értelemben használható fogalom. A jogalkalmazás körébe tartozik minden olyan tevékenység, amely jogi kötelezettségek érvényesítését célozza, vagy azt eredményezi (így pl. az önkéntes jogkövetés, vagy egy szerződés megszerkesztése is). A következőkben azonban egy szűkebb értelemben fogjuk használni ezt a kifejezést: azokra az esetekre, amikor valamilyen hivatalos személy a jogra hivatkozva egy konkrét ügyben kötelező magatartást ír elő el mások számára. I. A jogalkalmazással foglalkozó jogelméleti nézetek áttekintése A jogalkalmazás problémája akkor vált elméleti elemzések tárgyává, amikor a társadalom irányításában meghatározó pozícióba került a formalizált (írásban rögzített tartalmú) jogszabályokon alapuló racionális (ésszerű, kiszámítható) működésű jogszolgáltatás és közigazgatás. Ez a folyamat Európában döntően a XIX. század folyamán játszódott le, és az állami jogalkotás súlyának megnövekedésével járt együtt. A formálisracionális jog előretörése bizonyos joggal szembeni elvárások következményeként fogható fel. 1) Ebben a folyamatban rendkívül nagy jelentőségű volt a politikai hatalom törekvése: a megszerveződő modern, központosított állami hatalom nem engedhette meg, hogy általa nem kontrollált tényezők befolyásolják a bírói döntést (a bíró alkotta jog őshazájában, Angliában is ekkor kezd el robbanásszerűen növekedni a törvényi jog, a statute law szerepe és mennyisége).

2 2) Legalább ilyen lényegesnek minősíthető a gazdasági fejlődés által diktált elvárás. A piacgazdaság, a vállalkozások üzemszerű, a jogi korlátokkal és lehetőségekkel előre kalkulálni tudó működtetése kiszámítható jogszolgáltatást igényelt, és ezt a szabályalapú döntéshozatal tudta megfelelően szolgálni. (Angliában pl. ebben az időszakban mondták ki, hogy a korábbi esetben foglalt szabály köti a később hasonló esetben eljáró bíróságot. Tehát a korábbi eset ratio decidendi -je jogszabálynak minősül.) 3) A formális-racionális jog eszményének kialakulásában fontos szerepe volt a társadalom komplexszé válásának. A komplexitás azt igényelte, hogy az egyes társadalmi szférák problémáit megfelelő szakértelemmel bíró személyek, szervezetek oldják meg. Így a jogszabályokat is a szabályozni kívánt társadalmi szféra szakértőinek részvételével kellett megalkotni. A növekvő komplexitás és specializáció következtében már a jogalkalmazó sem volt képes önmagában átlátni minden egyes probléma leginkább helyes megoldását, ezért követelménnyé vált, hogy az ügyek eldöntésekor a szakértők bevonásával meghozott jogszabályokra támaszkodjon, és ne a saját tapasztalata és megfontolásai alapján próbáljon megoldást találni. 4) Végül, nem szabad elfeledkeznünk az uralkodó jogszemléletben bekövetkező változás következményeiről. A középkori, sok esetben irracionális jogszolgáltatással (pl. istenítéletek) szemben fogalmazódott meg a jogbiztonság és a pártatlan, kiszámítható, minden embert egyenlőként kezelő jogszolgáltatás iránti igény Korábban e fenti négy tényező nem játszott döntő szerepet a jogalkalmazással kapcsolatos elvárások terén. Amikortól kezdve viszont ezek az elvárások megfogalmazódtak, fennáll a feszültség a jogalkalmazásnak a fenti eszmények szerinti ideális képe, és a valóságban lezajló jogalkalmazási folyamat között. A jogalkalmazás iránti elméleti érdeklődést éppen ez a feszültség indukálta, ez ösztönözte a jogtudósokat arra, hogy szisztematikusan foglalkozzanak azzal, hogy megpróbálják megállapítani a jogalkalmazás fő karakterjegyeit. Mielőtt azonban a fontosabb elméleti megközelítéseket áttekintenénk, meg kell említeni egy olyan problémát, amely megnehezítheti az egyes elméletek összehasonlítását. Ez a probléma abban nyilvánul meg, hogy számos vizsgálódásban keverednek a leíró és az értékelő elemek. Nem mindegyik elmélet szorítkozik arra, hogy leírja a jogalkalmazás általánosítható jellemzőit, hanem egyúttal programot is kíván nyújtani arra nézve, hogy milyen az ideális jogalkalmazási folyamat. Az egyes megközelítések teljes megértéséhez ezt a szempontot is figyelembe kell venni. 1. (a jogi érvek kizárólagosságát valló felfogások) A klasszikus pozitivista elméletek különösen a francia exegetikus iskola az elsők között reflektáltak a jogalkalmazás kérdésre. A törvénypozitivista megközelítés nemcsak lehetségesnek, de egyenesen kívánatosnak is tartotta a kizárólag a jogszabályokra épülő döntéshozatalt. Alaptételük szerint csupán abban az esetben beszélhetünk helyes értelmezésről, ha a bíró nem szakad el a törvény szövegétől. Ez a jogszemlélet tehát az általános jogszabály és a bírói döntés közti különbséget csak az absztrakt és a konkrét közötti különbség erejéig tartja racionálisan igazolhatónak és legitimnek. E felfogás mögött előfeltevésként a hatalomi ágak elválasztásának szigorú értelmezése (amely szerint a jogalkalmazó nem 2

3 lehet más, mint a törvény szája ), illetve a jogbiztonság és a szabályalapú döntéshozatal összekapcsolása húzódik meg. Történeti érdekesség, hogy a porosz Allgemeines Landrecht (1794) megalkotói még ennél a szemléletnél is szigorúbbak voltak a jogalkalmazást illetően. A törvénykönyv ugyanis minden felmerülő problémát a maga egyediségének megfelelően kívánt szabályozni, így még a konkretizálás műveletéből is igyekezett kizárni bírót. Még arról is külön rendelkezett, hogy az egészséges anya köteles szoptatni a csecsemőjét. Egy másik szintén a jogászi érvek kizárólagosságának igényét megfogalmazó törekvést jelenít meg a német nyelvterületen a XIX. század közepétől kezdve kifejlődő fogalmi jogtudomány. Ezen irányzat kiindulópontja az volt, hogy lehetséges a jog olyan fejlesztése, amelynek során a jogtudós feltárja a jog alapvető intézményeit (szerződés, tulajdon, házasság, stb.), melyek fontosabbak, mint az egyes pozitív jogszabályok, a pozitív jogot voltaképpen a jogintézmények természetének felismerése után, azokból levezetve lehet megalkotni. Ehhez a szemléletmódhoz hozzákapcsolódott az a törekvés is, hogy a jogintézményeket minél pontosabb fogalmak segítségével írják le. Így a jog intézményeiből olyan fogalmi rendszert kívántak alkotni, amely teljesen zárt rendszerré alakítja a jogot. Ebben a rendszerben nincsen joghézag, hiszen a valamilyen jogintézmény keretei közzé minden életviszony besorolható, és tételes jogszabályi rendelkezés nélkül is levezethető a megoldás az adott jogintézmény természetéből. Amennyiben sikerül fogalmak rendszerével lefedni a jogintézményeket, akkor minden jogalkalmazás puszta logikai levezetéssé válik, ahol a bíró a fogalmakkal végzett matematikai jellegű műveletek segítségével jut el a megoldáshoz. A feladata annyi lesz, mint a szöveges matematikai feladat megoldójának azaz meg kell találnia, hogy az adott jogesetben, mely jogi fogalom ismérvei fedezhetőek fel (pl. egy dolog elvétele adott esetben a lopás vagy a rablás fogalmi ismérveit hordozza-e), aztán egyszerűen behelyettesíti az adott életviszonyt a megfelelő fogalomba, és formális levezetéssel eljut a megoldásig (ez az ún. deduktív jogi módszer lényege). Ehhez a tevékenységhez pedig csupán az eszére van szükség, a szubjektív meggyőződései, vagy egyéb jogon kívüli körülmények irrelevánsak. Az általunk figyelembe vett szempontból itt az válik fontossá, hogy megjelenik egy olyan tényező (a fogalmak rendszere), amely a bíró számára egyértelműen meghatározza az ítélkezés folyamatát. Az előző felfogással szembeni különbség az, hogy ott a jogszabályok, itt pedig a szabályok mögött fogalmi hálózat lesz a mérvadó a jogalkalmazó számára. Fontos kiemelni, hogy mindkét elmélet inkább előíró, mint leíró típusú volt. Nem a gyakorlat valóságából indultak ki, hanem egy eszményt igyekeztek vázolni a jogalkalmazók számára. Ennek ellenére nem mondhatjuk azt, hogy hatástalanok maradtak, az európai kontinensen bírák túlnyomó része ma is igyekszik megfelelni ezen eszményeknek. 2. (a jogon kívüli tényezők fontosságát állító elméletek) A jogászi érvek kizárólagosságát hirdető elméleti álláspont megbontása a szociológiai jogszemlélet megjelenéséhez köthető, amely a XIX. és a XX. század fordulóján egyszerre nézett szembe a jogalkotás addig soha nem látott expanziójával, a fogalmi jogtudomány életidegenségével, és az e tendenciákkal szemben megjelenő bírói jogalkotással. 3

4 Kantorowicz 1906-ban már úgy gondolja, hogy a pozitív jog alkalmazása mellett megilleti a bírákat az a jog, hogy kétség esetén a pozitív jogon kívüli mércékhez forduljanak, így jogalkotóként járhatnak el. A jogszociológia egyik megalapozója, Ehrlich, szintén a szabad jogtalálást hirdeti. A jogalkalmazás szerinte nem pusztán szabályalkalmazás, mert a szabályt értelmezni kell, hogy alkalmazható legyen, ami viszont mindig mérlegelést eredményez. A mérlegelést pedig a teljes személyiség végzi el. Így a helyes döntés garanciáját nem a jogszabály mechanikus követése, hanem a bíró személyiségének kiválósága jelenti. Ez a megállapítás nyilvánvalóan ellentmondott a mindennapos, könnyű esetek tömeges tapasztalatának, amikor a bíró bármilyen mérlegelés nélkül képes dönteni. Valószínűleg ennek a hasadásnak az eredménye, hogy az európai kontinensen nem került uralkodó pozícióba a szabad jogtalálás jelszavát zászlajára tűző jogelméleti mozgalom. Hogy mégis volt ilyen törekvés, azt Max Weber azzal magyarázta, hogy sokak számára vonzó lehetett egy olyan elmélet, amely a bírót nem szabályalkalmazó hivatalnoknak, hanem egy szabad mérlegelési joggal rendelkező bölcs jogásznak láttatja. Volt azonban olyan jogi kultúra, amelyhez jól illeszkedtek a szabadjogi irányzat megállapításai. Nem véletlen, hogy az amerikai bírák nagyfokú értelmezési szabadsága miatt az e problémával kapcsolatos legismertebb és legradikálisabb álláspont a szociológiai jogelméleteken belül is éppen az amerikai jogi realistáké, akik közül Jerome Frank ment a legmesszebb azáltal, hogy a jogszabályoknak az eset eldöntésében játszott szerepét az utólagos racionalizálásra korlátozta, amiből az következik, hogy egy adott ügyben rendkívül sokféle, akár egymással ellentétes tartalmú döntés is hozható. A jogi indokolás csupán egy fal, amely eltakarja a valós mélyen személyes okokat. Frank szerint a bírói eljárás ritkán kezdődik egy premisszával, amelyből aztán egy következtetésre jutnának. Inkább fordítva: az ítélkezés egy többé-kevésbé bizonytalanul megformált konklúzióval kezdődik. Az ember rendszerint egy ilyen következtetésből indul ki, s csak ezután próbál meg olyan premisszákat találni, amelyek ezt alátámasztják. A szociológiai jogelméletek jelentős része azonban beleesett abba a túlzásba, hogy a jogi érvek szerepét a bírói szubjektumot állítva előtérbe a minimumra szorította az egyes döntésekben így nehezen tudta magyarázni pl. a jogszabályoknak a jogban játszott meghatározó szerepét. A két szélső álláspont megjelenése mindazonáltal nem volt gyakori. A legtöbb felfogás mindkét tényező-csoportnak meghatározó erőt tulajdonít. A különbséget abban fedezhetjük fel, hogy milyen módon, és milyen mértékben befolyásolja az egyik, illetve a másik a döntéshozatalt, tehát mennyire széleskörű a bíró mozgástere, mi a jog és a nem jogi tényezők pontos szerepe és aránya. 3. (a jogalkalmazási folyamat összetett megközelítései) Hans Kelsen jogelméletének lényegi eleme, hogy a jogot jogi normák hierarchikus rendszereként ábrázolja. Ebből 4

5 az következik, hogy a bírónak a jogi normát kell alkalmaznia, az alacsonyabb szintű norma (amilyen pl. a bírói ítélet) a magasabb szintű norma (az általános jogszabály) alkalmazásaként áll elő. Azonban kérdésként merül fel számára, hogy az alkalmazandó jogi norma nyelvi megfogalmazása milyen módon és milyen mértékben határozza meg a bírói döntést. Ebben a megközelítésben a jogértelmezéssel kapcsolatos fő problémát az okozza, hogy a magasabb fokú norma tartalma határozatlan. Kelsen abból indult ki, hogy a jogszabály köti a bírót, amennyiben annak kellően pontos a nyelvi megfogalmazása. Előfordulhat azonban, mint ahogy gyakran elő is fordul, hogy a norma nyelvi értelme nem egyértelmű vagy eltérés van a norma nyelvi kifejezése és a normaalkotó autoritásnak a normában kifejeződő akarata között ; és létezik normakollízió is, amikor két egyidejűleg érvényességre igényt tartó norma egymásnak részben vagy teljesen ellentmond. Kérdés, hogy miként jár el a jogalkalmazó abban az esetben, ha a jogi szövegben bizonytalanság észlelhető. A választ abban a megállapításban találja meg, mely szerint a végrehajtandó norma mindezekben az esetekben csak keretet alkot, melyen belül adott a végrehajtás több lehetősége, miközben normaszerű minden aktus, amely e kerethez tartja magát, e keretet valamilyen lehetséges értelemben kitölti. A valódi értelmezés Kelsen felfogásában így nem más, mint annak a keretnek a megállapítása, amit az értelmezendő norma nyújt. A norma határozatlansága esetén Kelsen álláspontja szerint a jogalkalmazó a norma által nyújtott nyelvi korlátokon belül szabadon dönt, nincs semmilyen kötelező iránymutatás, illetve támpont a számára. Ily módon a törvényalkalmazási eljárásban egyedi normát nyerni mely közben az általános norma által adott keretet betölti akarati működést jelent. A jogértelmezés klasszikus módszerei, melyek a hagyományos elmélet szerint arra szolgálnak, hogy segítségükkel a norma adott esetre vonatkozó értelme megtalálható legyen, nem nyújtanak megfelelő segítséget, mivel semmilyen előírás sem határozza meg, hogy az akár ellentétes eredményre vezető módszerek közül mikor melyiket kell alkalmazni. A kommentárok és más tudományos magyarázatok pedig jogpolitikai jellegűek, mondja Kelsen, s így céljuk az, hogy az értelmezéshez történő segítségnyújtás leple alatt bizonyos irányba befolyásolják a jogalkalmazót. Kelsen tehát arra a feltételezésre alapítja elméleti magyarázatát, hogy csupán a jogszabályok rendelkeznek a bíró irányában kötőerővel, aki egyébként szabadon mozoghat a jogszabály által ki nem töltött térben. Ugyanez vonatkozik arra az esetre, amikor az átlagos ügy -re szabott általános jogi normát olyan tényállásra kell alkalmazni, amelyet a jogalkotó nem látott és nem is láthatott előre. Kelsen szerint a bíró ilyenkor is szabadon dönt, sőt azt is elismeri, hogy mivel a jogalkotó csak általános normát alkot, ezzel valójában, a tényállások egyedisége miatt, jogalkotási teljhatalom -mal ruházza fel a jogalkalmazót. 5

6 Fontos lépést hajtott végre Hart, aki nyelvfilozófiai vizsgálat alá vonta a szabályalkalmazás kérdéskörét, és ebben a keretben mozogva a jogszabályok által használt általános kifejezések nyitott szövedékében találta meg a szabályokból le nem vezethető bírói döntések létezésének okát. Ez az elmélet azt a belátást tükrözi, hogy a kifejezéseink által jelölt fogalmakat szokásosan bizonyos ismérvek segítségével határozzuk meg. Ha azonban valamely konkrét esetben egy jelenség hordozza az adott fogalom ismérveit, de nem az összeset, akkor nem áll rendelkezésünkre objektív fogódzó, hogy megítéljük, a kérdéses jelenség az adott fogalom alá tartozik-e. Hart úgy gondolta, hogy azokban az esetekben, amelyekben az általános kifejezések nyitott szövedéke értelmezési problémát vet fel, a bíró a jogszabály által használt kifejezés biztos jelentéstartományán belül szabadon dönt, és a bírói erényeken kívül nem állított más korlátot a nehéz eseteket eldöntő jogalkalmazó elé. A magyar jogból vett példával élve: A Btk a szerint a törvény alkalmazásában, eltérő rendelkezés hiányában fenyegetés: súlyos hátrány kilátásba helyezése, amely alkalmas arra, hogy a megfenyegetettben komoly félelmet keltsen. A súlyos hátrány, illetve komoly félelem meglehetősen általános ismérvek, minden egyes ügyben az eljáró bírónak kell megítélni, hogy fennállt-e a fenyegetés. Így a jog természetes működéséhez tartozik, hogy a bírónak a súlyos hátrány (vagy bármilyen más általános jogi kategória) fennállásának megállapításához jogon kívüli szempontokat kell figyelembe vennie (pl. társadalmi értékítélet, erkölcsi helytelenítés, hétköznapi értelem, stb.). Hart ezt a magyarázatot a formalizmus és a szabályszkepticizmus szemléletmódjának összeegyeztetésére szánta, amely szemléletmódok nagyjából azokat a megközelítéseket jelentik, melyeket az előbbiekben jogi érvek kizárólagosságát valló és jogon kívüli tényezők fontosságát állító jogalkalmazási elméletekként különböztettünk meg. Fontos észrevennünk, hogy a jogalkalmazás természetének leírását illetően, az egyébként egymással szögesen ellentétes jogelméleti felfogást képviselő Hart és Kelsen bizonyos szempontból egy platformra kerül: Ha egy területet (életviszonyt) a jogszabályok nem fednek le, akkor a döntés kialakítása a jogszabályok által nyújtott értelmezési kereteken belül a jogalkalmazó mérlegelési hatalmába tartozik, azaz jogon kívüli elemek határozzák meg. Az is fontos egyezés, hogy egyik elmélet sem tud igazán számot adni arról a jogalkalmazói gyakorlatról, amikor a jogi rendelkezés egyértelmű, ám a bíró mégsem követi a jogszabályt. Magától értetődőnek tekintik, hogy a bíró engedelmeskedik a jogszabálynak, amennyiben az ellenkezője mégis előfordul, akkor a bíró a jogon kívülre kerül. E felfogás kritikáját adja Dworkin, aki a bírói döntést meghatározó jogi érveknek adott új értelmezést. (Dworkin koncepciója) Álláspontja szerint a jogszabályoktól eltérő, azoknak meg nem felelő döntések is a jogon alapulnak, tehát nem a bírói szubjektum vagy más jogon kívüli társadalmi tényező kizárólagos termékei. Így az ilyen döntések is alávethetőek racionális kritikának, helyességük, jogszerűségük megítélhető. Dworkin azáltal tágította ki a bírói tevékenységet meghatározó erők körét, hogy a jognak tulajdonított értelmet, azaz a jogi gyakorlatokat igazoló (a közösség számára elfogadhatóvá tevő) elveket, illetve politikai célokat is a jog részének tekintette. Ez a 6

7 jognak tulajdonított értelem a nehéz esetekben kap szerepet, ekkor kell a bírónak fontolóra vennie, hogy valójában milyen célt szolgál az adott jogi gyakorlat. Ilyenkor tehát a bírónak nem a szubjektív, jogtól független értékítélete alapján kell döntenie, hanem a létező joganyagot igazoló elvekhez kell visszanyúlnia. A sport példájából tudjuk azt, hogy az egyes mérkőzéseken amelyeket egy adott sportágban mindenhol ugyanolyan szabályok szerint játszanak milyen sokat számít az, hogy a játékvezető milyen felfogásban vezeti a mérkőzést. Ezen múlhat például, hogy mekkora mértékű durvaságot, agresszivitást engedélyez a játékosok számára, és mi az a határ, amelynek átlépése után már büntetést ítél. Ez a felfogás az adott sportágnak tulajdonított értelemmel függ össze. Az a kérdés, hogy az adott játékot mennyire tekinti a technikai-taktikai felkészültség próbájának, és mennyire a fizikai erőfölény érvényesülési területének, illetve a kettő milyen arányát tartja elfogadhatónak. Végső soron tehát az lesz a döntő, hogy a játékvezető milyen képességek kifejeződésének tekinti az adott sportágat (azaz milyen értelmet tulajdonít annak). Annak megállapítása azonban, hogy mely igazoló elvek (célok) adják az adott gyakorlat leghelyesebb magyarázatát, a bíró feladata marad. Az ideális (Dworkin szóhasználatában: herkulesi ) bíró rendelkezik azzal a képességgel, hogy a teljes jogi gyakorlatból kirajzolódó elveket maradéktalanul felszínre hozza, és azok alapján a nehéz esetben is képes objektíve helyesen dönteni. A bíró tevékenysége tehát feltételez egy jogelméletet arról, hogy mi a jog célja, értelme. A könnyű ügyek esetében ez a felfogás rejtve marad, mivel a könnyű ügyek épp attól könnyűek, hogy gond nélkül illeszkednek az uralkodó jogi gyakorlathoz, ezért a döntéshez nincs szükség az igazoló elvek feltárására. A jogéletben előforduló példák azt mutatják, hogy a jogalkalmazás valódi állapotát Dworkin modellje jobban írja le, mint az azt megelőző törekvések, mivel illeszkedik a gyakorlat nyelvhasználatához: azaz mind a jogászok, mind a jog címzettjei a döntést megalapozó jogi érvelésről és jogi álláspontokról beszélnek akkor is, ha a döntés nem vezetető le egyértelműen a jogszabály szövegéből. Mindezekre tekintettel Dworkin álláspontja Hart kritikáján keresztül visszatérést jelent a jogi érvek kizárólagosságát valló felfogáshoz. A XIX. századi jogelméletekkel szemben azonban, amint láthattuk, ő már nem csupán a szigorúan jogászi érveket (jogszabály, jogi fogalmak) tekinti a jog részének, hanem a jogi döntést igazoló számos más indokot is (pl. a jogot igazoló elveket, illetve politikai célokat). A Dworkin elleni kritika egyik fő csapásiránya éppen abban áll, hogy nem minden indok tekinthető minden további nélkül a jog részének, amelyre a bíró az ítéletében hivatkozik, a bírók sok esetben jogi kívüli érvekre támaszkodnak. A következőkben a fent ismertetett, egymással ellentétes elméleti megközelítések között végzünk el egy fogalmi tisztázást, amelynek során megpróbálunk fényt deríteni arra, hogy mi az eltérő tudományos törekvések helye és szerepe a jogalkalmazási folyamat megismerésében, és e tisztázás alapján milyen kategóriákra bonthatjuk a jogalkalmazást befolyásoló tényezőket. Ezt követően bemutatjuk, hogy a jogelméleti szempontból érdekes kategóriába tartozó tényezők (a nyilvános jogi érvek), milyen módon képesek ellátni a jogalkalmazásban betöltött szerepüket. II. A jogalkalmazást meghatározó tényezők jellemzői 7

8 A fejezet első részében már volt szó arról, hogy zavart okozhat a jogalkalmazásra vonatkozó koncepciók közötti tájékozódásban a jogalkalmazás folyamatát leírni szándékozó, és a helyes jogalkalmazás menetét előírni kívánó (normatív) elméletek közötti különbség. A zavar forrása az, hogy a jogalkalmazási tevékenységgel foglalkozó jogtudományban e két eltérő megközelítés párhuzamosan van jelen, és az egyes szerzők nem mindig teszik nyilvánvalóvá, hogy melyik szempontot követik, sokszor egy elemzésen belül is összemosódik a két aspektus. Az értékelő (normatív) megközelítést igazolás-elméletként szokás emlegetni. A jogtudomány képviselői a jogalkalmazói döntések kapcsán ilyenkor azt vizsgálják, hogy a jogi döntések, illetve az azokban foglalt megállapítások, jogi következtetések milyen feltételek kielégítése esetén igazolhatóak, más szóval: melyek a jogalkalmazás helyességének mércéi. Az ilyen típusú elemzéseknek természetesen előkérdése, hogy miként állapítjuk meg az igazolhatóság mércéit, amely voltaképpen az ítélkezési tevékenységet igazoló elvek feltárását, és egymással való összemérését jelenti. Optimális esetben ennek során kikristályosodnak egy olyan ideális gyakorlatnak a körvonalai, amelyhez hozzá lehet mérni az aktuális ítélkezést. Az ideális gyakorlat körvonalazása természetesen azt is igényli a kutatótól, hogy foglaljon állást abban a kérdésben, hogy milyen típusú jogalkalmazás volna a leginkább helyes. Az előző fejezetben tárgyalt exegetikus iskola tanítása például kifejezetten igazolási elméletnek tekinthető. A jogalkalmazás kutatása során azonban nem csupán az érdekelhet minket, hogy igazolható-e, helyes-e egy bírói döntés, hanem az is, hogy miért éppen az a bírói döntés született, és miért éppen egy bizonyos tendencia rajzolódik ki az egyedi döntésekből (ezt a megközelítést nevezik felfedezés-elméletnek). Ennek keretében azt vizsgáljuk, hogy milyen szervezeti vagy személyi okok, milyen szociológiai, történeti, pszichológiai vagy más egyéb tényezők álltak a döntés hátterében. Ha ezeket a tényezőket keressük, akkor kutatásunk független az igazolhatóság kérdésétől, önálló tudományos céllal rendelkezik. Ez a cél pedig a bírói döntések, illetve a bírói gyakorlat megfigyelhető tendenciáinak magyarázata (és nem az értékelése). Ennek a megközelítésnek a legjobb példája Jerome Frank jogelmélete, aki a bírák személyiségjegyeivel, illetve az általános pszichológiai törvényszerűségekkel tartotta magyarázhatónak azt, hogy milyen bírói döntések születnek. A két megközelítés elhatárolása azonban még nyitva hagyja azt a kérdést, hogy szükségünk van-e mindkét perspektívára a vizsgálódásaink során. Mindannyian tudjuk, hogy vannak olyan emberi megnyilvánulások, amelyek esetében nem sokat számít az, hogy milyen okok vezettek bizonyos cselekvések, vagy kijelentések megtételére. A természettudományok képviselőinek legfontosabb tevékenysége abban áll, hogy mások, vagy saját maguk tudományos állításait (általában hipotéziseket, tételeket, törvényeket) teszteljék (cáfolják vagy igazolják) akár empirikus, akár tisztán teoretikus úton. Számukra nem érdekes az, hogy Newton miként fedezte fel a nevéhez köthető fizikai törvényeket (pl. valóban a fejére esett alma inspirálta-e a gravitáció felfedezését, vagy milyen családi késztetések miatt lett tudós belőle). A fizikusokat az érdekli, hogy tudományosan igazolhatóak-e a feltárt összefüggések. Tényleg lehet-e rájuk alapozva biztos előrejelzéseket tenni bizonyos események kapcsán? A normál természet- 8

9 tudomány így cáfolatok és igazolások révén halad egyre mélyebb és szerteágazóbb ismeretek megszerzése felé. A minket körülvevő természet megértésében nem játszik szerepet, hogy a nagy tudományos felfedezések milyen körülmények között születtek. Léteznek azonban olyan emberi megnyilvánulások, amelyeknek tartalmát nem érdemes igazolási tesztnek alávetni. Több tudományos hasznunk származik abból, ha inkább azt keressük, milyen okok állnak az adott megnyilvánulás hátterében. Erre kiváló példa lehet a gyermek-pszichológia, amikor a kisgyerekek verbális kommunikációját vizsgálja. Nem az az érdekes, hogy tartalmilag helyes-e az, amit a kisgyermek mondott, hanem sokkal inkább az, hogy mi készteti őt a vizsgált megnyilvánulásokra. A hivatásos jogi döntéshozóknak a különböző határozatokban megjelenő állításait azonban mindkét szempontból érdemes megvizsgálni ahhoz, hogy megismerjük egy adott gyakorlat jellemzőit. Az igazolás-elméleti perspektívát követve például megtalálhatjuk azokat a pontokat, ahol a bírói gyakorlat letér arról az ösvényről, amelyet az ítélkezésre vonatkozó legfontosabb igazoló elvek jelölnek ki. De annak magyarázata, hogy milyen tényezők miatt távolodott el a bírói kar az ideális gyakorlattól, már a felfedezés-elméletekhez tartozik. Úgyszintén ebben az utóbbi megközelítésben érdemes ahhoz is támpontokat keresnünk, hogy milyen lépéseket kellene tennünk a gyakorlat javításához. Általánosabb szinten megfogalmazva mindez azt jelenti, hogy a kétféle elmélettípus nem tekinthető egymás versenytársának. Nem arról van szó, hogy az egyik elmélet tudományosabb vagy fejlettebb mint a másik. A jogalkalmazás ugyanis (ahogyan maga a jog is) összetett jelenség. Egyszerre létezik egy normatív és egy társadalmi oldala. A két oldal megismerése eltérő módszertant igényel. Az előbbihez egy olyan elméleti háttérre van szükségünk, amely tisztázza az igazolhatóság összefüggéseit, míg az utóbbihoz a szociológia módszertana és eszközei nyújtanak segítséget. Ha például egy szekularizált és demokratikus jogrendszerben azt tapasztaljuk, hogy a felsőbíróságoknak a vallással összefüggői döntései rendre az egyik egyháznak, vagy egyházak egy jól meghatározó csoportjának kedveznek, olyan esetekben is, amikor ésszerűen nem igazolható ez a kedvező döntés, akkor az igazolási célú elméletek segítségével lehet rámutatni arra, hogy milyen igazoló elvek sérültek a bíróságok döntései miatt (pl. a vallásszabadság, vagy az állam semlegességének elve). Ahhoz azonban már egy szociológiai módszereket alkalmazó felfedezés-elméletre van szükség, hogy megmagyarázzuk, miért húznak egy irányba a bíróságok határozatai. Ekkor szóba kerülhet a külső nyomás, a bírák személyes világképe, az adott valláshoz fűződő viszonyuk, nézeteik, esetleg egyéb, jogon kívüli érdekeik hatása. A fentiekből következően a jogalkalmazás analitikailag két, egymástól jól elkülöníthető összetevő-csoportra bontható. A jogalkalmazásnak van nyilvános és nem nyilvános (rejtett) része. A nyilvános rész az, amelyik mások számára a döntésből megjelenik (a szóban vagy írásban előadott indokolás), és ennek a modern, demokratikus és jogállami társadalmi berendezkedésekben mindenki számára ellenőrizhetőnek, nyomon követhetőnek, racionálisnak kell lennie. A jogalkalmazónak, ezen elvárásnak megfelelően tehát mindenekelőtt arra kell törekednie, hogy mások előtt (felek, felsőbíróságok) elfogadható legyen a határozata, a többi megfontolását, döntési indokát csupán ezen a kereten belül érvényesítheti, illetve más befolyásoló tényezők is döntően csak ezen 9

10 belül érvényesülhetnek. Ez utóbbiak alkotják a döntés nem nyilvános részét, melyek a nyilvánosságtól rejtve befolyásolják annak kimenetelét. 1. (nem nyilvános döntési okok) E tényezők azért befolyásolhatják a jogalkalmazót, mert a jogalkalmazás során döntési szituáció keletkezik, azaz a jogalkalmazás: döntés. A döntés pedig cselekvési lehetőségek közti választást jelent, mely mindig meghatározott (külső és belső) környezetben zajlik. Ebből a tételből a jogalkalmazás tudományos vizsgálatára nézve az a következmény adódik, hogy e folyamat teljes megértéséhez nem kerülhető el a pszichológia személyiséglélektani részének, és a közgazdaságtan által kifejlesztett döntéselmélet alapjainak tanulmányozása. Amíg a közgazdaságtan a döntések racionális oldalának vizsgálatára helyezi a hangsúlyt, addig a pszichológia annak a nem-tudatos, és nem-racionális elemeit is vizsgálja. A jogelméletbe már mindkét megközelítés utat talált: egyfelől a racionális döntések elméletének a jogi döntésekre történő alkalmazásán keresztül (ebben játszik úttörő szerepet a jog gazdasági elemzésének irányzata), másfelől a pszichologizáló jogelméleteken át (pszichológiai tényező lehet a szubjektív igazságérzet, a személyes szimpátia, az indulatok, vagy éppen a pillanatnyi hangulat, stb.). Az már részletes, empirikus kutatások tárgya lehet, hogy melyik összetevő milyen mértékben befolyásolja a döntéshozót, és hogyan határozható meg a racionális és a nem-racionális tényezők egymáshoz való viszonya. További nem nyilvános tényezőként számolhatunk az ítélkező bíró személyes erkölcsi, politikai meggyőződésével, mely szintén befolyásolhatja egy-egy eset megközelítését, a felekhez való viszonyulását, de amelyekre nyíltan nem szoktak hivatkozni. Léteznek ezeken túlmenően szociológiai, illetve szociálpszichológiai mozzanatai is a döntéseknek. Ilyen lehet bizonyos esetekben a közvélemény, esetleg a politikai hatalom kifejezett vagy burkolt nyomása, illetve az emberek (és így a jogalkalmazók) konformitási hajlama, érdeke, szerepfelfogása, stb. A döntéseket befolyásoló ezen nem-nyilvános tényezők vizsgálata azért fontos, mert ugyanabban az ügyben nyilvános igazolással amint arra Jerome Frank rámutatott nagyon sokféle döntést el lehet látni, amelyek egyformán racionálisak és megygyőzőek lehetnek. A rejtett döntési okok feltárása viszont választ adhat arra, hogy adott esetben miért lehet egyik döntés valószínűbb, mint a másik, miért részesítik a jogalkalmazók szisztematikusan előnyben valamelyik alternatívát. A döntés nyilvános igazolása tehát egy keretet ad, amelyen belül meglehetősen nagy szabadsága van a jogalkalmazónak. A jogot kutató tudományok közül rejtett döntési okok feltárásával a szociológiai módszerek elsődlegessége miatt főként a jogszociológia foglalkozik. 2. (nyilvános döntési indokok) A jogelméleti vizsgálódások számára azonban érdekesebbek a döntéseket igazoló nyilvános indokok, mivel ezek segítenek megvilágítani a jog sajátos igazolási összefüggéseit. Milyenek lehetnek ezek az igazolási összefüggések? Ha egy modern, demokratikus jogállam működését vesszük alapul, akkor természetes az az elvárás, hogy a döntés racionális legyen, azaz olyan indokokon alapuljon, amelyek meggyőző erővel rendelkeznek minden értelmes ember számára. Könnyen belátható, hogy ha a döntés nyilvános indokolása nem ilyen érveken alapul, akkor az végső soron a jog iránti engedelmesség erodálódásához 10

11 vezetne, mivel a jog címzettjeinek nem volna okuk követni a jogalkalmazó rendelkezéseit. A bírói döntéseknek két irányban is igazolhatóaknak kell lenniük. Egyfelől meg kell felelniük a jogászi szakma által támasztott követelményeknek (szakmai elfogadottság), másfelől olyan jellemzőkkel is bírniuk kell, hogy a jog címzettjei, a laikus állampolgárok elfogadásra méltónak találják, és engedelmeskedjenek a döntés előírásainak (társadalmi elfogadottság). A két követelmény nem független egymástól, az adott politikai közösség elfogadása, és legalább hallgatólagos támogatása nélkül tartósan a szakmailag kiváló ítélkezési gyakorlat sem maradhat fent, míg az ítélet szakmai gyengesége a bíróság társadalmi elfogadottságát, tekintélyét csökkentheti. Most azonban a kettőt egymástól elválasztva vizsgáljuk meg a nyilvános jogi érvelés jellemzőit. A) (társadalmi elfogadottság) Kiindulópontként azt a belátást rögzíthetjük, hogy jogalkalmazás, ahogyan a jog maga is, erőteljesen politikai természetű. A politika kifejezést itt széles értelemben használjuk. Ebben a felfogásban a politika a közösség ügyeinek intézését jelenti, a közösség nyilvános életére (tehát nem a magántermészetű ügyekre) vonatkozó cselekvést jelöli. Nem szűkítjük tehát a politika szféráját a politikai hatalom megszerzése vagy megtartására irányuló törekvésekre (amit a köznyelvben pártpolitikának neveznek). Ha politika lényegét az előbbi, szélesebb értelemben ragadjuk meg, akkor minden jogalkalmazói döntés politikai jellegűnek minősül. Az is politikai, ha valaki betű szerint követi a jogszabályt (mivel a jogszabály politikai céllal megalkotott szöveg), és annak is politikai lesz a hatása, ha valaki valamilyen érvre (pl. a jog egy alapelvére, hivatkozva) teljesen eltér a szövegből egyértelműen levezethető jogi konzekvenciáktól (ezzel is a közösség nyilvános életét befolyásolja). Ennek a belátásnak van egy nagyon fontos következménye: a jogalkalmazás nem olyan értelemben szakmai jellegű tevékenység, mint pl. az orvosi hivatás vagy az építészet. A jogalkalmazással közvetlenül összekapcsolódik a politikai, illetve az etikai dimenzió, míg a legtöbb szakma esetében ez csak közvetve van jelen. Amíg egy műtéti technikának, vagy építészeti megoldásnak általában nincs közvetlen politikai és etikai tartalma, addig a jogalkalmazás esetében a döntések végső soron azt szabják meg, hogy a közösség szempontjából mi minősül helyes cselekvésnek. Minden döntés érinti valamelyest a politikai közösség kereteit, minden döntés az emberek egymás közti nyilvános viszonyaira irányul. Így a jogalkalmazás állandóan ki lehet téve, és ki is van téve a nyilvánosság bírálatának, ezért a jogalkalmazói gyakorlatnak a nyilvánosság előtt védhetőnek, igazolhatónak kell lennie. Nem lehet tehát a laikus közönséget teljesen inkompetensnek nyilvánítani, ahogyan más szakmák kérdéseinek esetében, a bírói döntések nem mehetnek tartósan szemben azokkal a közvélekedésekkel, amelyek egy adott közösségben az igazságosság mércéit határozzák meg. Ez tehát az egyik korlát, amelyik a bírói döntés szabadságának határait kijelöli. 11

12 B) (szakmai elfogadottság) Jogászi szempontból egy bírói döntés akkor lesz elfogadható, ha megfelel a jogászi racionalitás kritériumainak, azaz a jogásztársadalomban bevett, ésszerűnek tartott mércék szerint igazolható. A szempontunkból így az a kérdés vetődik fel, hogy mi adja e sajátos racionalitásnak a tartalmát. Ennek megvilágításához abból a közkeletű igazságból indulhatunk ki, hogy a jog magas színvonalú, hatékony működtetéséhez nélkülözhetetlen a szakmai tudás. Ez a szakmai tudás más jellegű jártasságot is felölel, mint a hatályos jogszabályok, a jogban előforduló fogalmak és az ezek közötti viszonyrendszer ismerete. Ezeken túl ugyanis létezik egy olyan háttértudás, amely segít eligazítani azokon a pontokon, ahol a jogszabályok ismerete nem elegendő. Roscoe Pound ezt jogászi kultúrának nevezi, amely sokkal inkább a jogászi és bírói gondolkodás módja, a jogi problémák kezelésének módja, mint meghatározott szabályok lefektetett együttese. Mások nem a kultúra puha, hanem a tudomány keményebb mintáihoz hasonlítják a speciális jogi tudást. Stanley Fish szerint: Ahogyan a szabályok is csak az általuk állítólag irányított gyakorlat összefüggésében olvashatók, ugyanúgy azok is, akik megtanulták olvasni ezeket, eleve korlátozva vannak az ugyanabban a gyakorlatban megtestesülő előfeltevésekkel és kategóriákkal. Ezek az előfeltevések és kategóriák belsődlegesülnek a tanulás során úgy, hogy a folyamat végén immár nem csak a tanonc fogja ismerni a dörgést, de az is hatalmában tartja a tanoncot egy olyan»szótlan tudással«, ami nem is annyira azt fogja megmondani néki, hogy mit tegyen, hanem eleve azt határozza majd meg, hogy mit és miként érzékelhet, sőt akár gondolhat. Bár a két felfogás több tekintetben eltér egymástól, az mindkettőből egyaránt kiolvasható, hogy egy érvelés attól lesz szakmailag racionális ( jogászi ), ha beleágyazódik egy bizonyos tudásba. Ezt a tudást egy hallgatólagos jogászi konszenzus hordozza, ami egy nem feltétlenül tudatosan elsajátított szemléletmódot és eszköztárat jelent. Ez biztosítja az elfogadottságot akkor is, ha nem a jogszabályok világos értelme alapján születik a döntés. Ennek a jogászi konszenzusnak a jellemzői részben a természettudományokban létező tudományos paradigmá -ra (arra a mintázatra, amely egy-egy tudományág vonatkozásában rögzíti a megismerési célokat, és a megismerés során felhasználható eszközöket), részben az általános (mindennapi) közvéleményre emlékeztetnek. A tudományos paradigmára hasonlít annyiban, hogy 1) elsajátításában és reprodukciójában, nagy szerepe van a szervezett szocializációnak, 2) az előfeltevések és feltételek viszonylag koherens rendszerét képezi, 3) a tekintély fontos szerepet játszik benne (a jogalkotóé, vagy egy másik bíróé), 4) a konszenzus gyakorlati kérdésekre adott válaszokként jön létre, 5) létezik elkülönült, hierarchizált értékelési mechanizmus és 6) jellemzője az is, hogy a problémák bizonyos sajátos szemléletmódját alakítja ki. Ez a konszenzus azonban nem rendelkezik éles kontúrokkal, melyek elkülönítik a társadalmi élet más részeitől. Korántsem annyira egységes, mint a tudományos paradigma, nincsenek olyan szilárd alaptételei, melyet feltétlenül osztania kell mindenkinek, aki részt kíván venni a jogi kommunikációban (Egy bírótól a jogászi mivoltát kevesen vitatják el akkor, ha ítéleteit inkább az adott jogág alapelveinek szem előtt tartásával és kevésbé a tételes jogszabályi szöveghez ragaszkodva hozza meg, 12

13 míg azt a vegyész kutatót valószínűleg hamar elbocsátanák, aki az életerővel próbálná magyarázni a szerves vegyületek létrejöttét.) A közösen osztott jogászi háttértudás szorosan összefügg a politikával, az erkölccsel, tehát a társadalmi elfogadottságot befolyásoló tényezőkkel, mivel a joggal hivatásszerű kapcsolatban álló személyek is részei az adott politikai közösségnek. További markáns eltérést jelez a tudományos paradigma sajátosságaihoz képest az a tulajdonsága, hogy normális körülmények közt a megváltozása mivel fennállása nem csupán kevés számú axióma elfogadásától függ nem forradalmi úton történik.(egy ilyen jellegű változás a jogban csak akkor lehetséges, ha magukat a jogászokat cseréljük le ). Ezen vonásai miatt ez a háttértudás legjobban talán a jogászi közvélemény fogalmával írható le. A jogászi közvélemény aktuális tartalma a jogászok által használt érvelésből rekonstruálható. Abból, hogy egy adott jogrendszerben mit tekintenek elfogadott értelmezési gyakorlatnak vagy érvelési módszernek, lehet arra következtetni, hogy mi a jogászok által közösen osztott vélekedés a helyes ítélkezésről. Ennélfogva a különböző politikai és jogi kultúrákban egymástól különbözhetnek a szakmai racionalitás kritériumai Így feltehető az a kérdés, hogy melyek a racionalitás kritériumai abban a kontinentális jogi kultúrában, ahová a magyar jogrendszer is tartozik. Az elfogadhatóság egyik legfontosabb általános kritériuma ebben a közegben is az, hogy a döntés olyan alapokon nyugodjon, amelyek mindenki számára megismerhetőek. Ez pedig a kontinentális jogrendszerek esetében azt jelenti, hogy a bírói döntéseknek összefüggésben (ha nem is mindig teljes összhangban) kell állnia az írott jogszabályokkal. Ezt az elvárást mind a laikusok, mind a jogászi szakma képviselői alappal támaszthatják a jogalkalmazással szemben, hiszen a demokratikus jogalkotási folyamat semmibe vételét jelentené a jogszabályok figyelmen kívül hagyása, amely teret nyitna a jogalkalmazói önkény előtt. A jogszabályok általános megfogalmazása miatt azonban az egyes esetre irányadó döntés megállapításához szükséges a jogszabály konkretizálása. A jogszabálynak az adott esetre vonatkozó értelmezése: az esetnorma. Az esetnorma az a konkrét előírás, amely az adott ügyben, az eset tényeire tekintettel a jogalkalmazó döntésének közvetlen hivatkozási alapját képezi (egy normavariáns, amely konkrétsági szintjében és funkciójában az angol esetjogból ismert ratio decidendi -hez hasonlít). Azt is mondhatjuk, hogy az esetnorma tisztázó funkciót tölt be. Kimondja, hogy miként értelmezhető az adott jogi probléma vonatkozásában valamely általános jogszabály. Az esetnorma az indokolásban megjelenhet kifejezetten és csupán burkoltan is (ez utóbbi esetében a használt érvek egybevetéséből tárhatjuk fel, hogy mit tekintett a bíró esetnormának). Magyarországon pl. a Bírósági Határozatok című hivatalos lapban a közzétett esetek vastagon szedett része tekinthető esetnormának. Példaként álljon itt a BH 2003/416. szám alatt közzétett jogeset, melyben tisztán elkülöníthető az általános jogszabály, az esetnorma (a döntési alap), és a konkrét ügyben hozott rendelkezés (mely nem azonos az esetnormával): Tartásra a munkaképes leszármazó is jogosult, ha erre szükséges tanulmányai 13

14 folytatása érdekében rászorul. (Csjt. 60. (2) bek. ez az általános jogszabály); A többszörös iskolaváltoztatás, évismétlés a tanulmányok folyamatosságát megszakítja, így ilyen esetben a nagykorú gyermek tartásdíjra nem jogosult. (a konkrét döntést alátámasztó esetnorma); A bíróság a felperes gyermektartásdíj-fizetési kötelezettségét szeptember 1. napjától megszünteti. (rendelkezés, azaz individuális norma ). A döntés indokolásában megjelenő nyilvános érvelés feladata, hogy a jogi döntés e két nyilvános komponensét (jogszabály, esetnorma) összekapcsolja. Felmutatja azt, hogy az esetnorma milyen összefüggésben áll az általános jogszabállyal. Az érvelésre azért van szükség, mert az esetnorma sokszor nem vezethető le a formális logika szabályai szerint az általános jogszabályból. Ez azt jelenti, hogy a döntés indokolásában a bíró a jogszabályra hivatkozik, de az esetnorma valamilyen mértékben kívül esik az esetre alkalmazandó jogszabály általánosan elfogadott jelentési körén. Az ilyen esetekben a fentiekben tárgyalt jogászi konszenzus szabja meg a bíró számára, hogy milyen érveket sorakoztathat fel álláspontja mellett, és mely érvek tekinthetőek kizártak (nem joginak) az adott jogi kultúrában. A BH 2003/310. sz. alatt közzétett jogesetben kifejtett érvelés szerint azt a büntetőeljárásbeli jogszabályhelyet, amely a magyar nyelvet nem ismerő terheltre nézve írja elő, hogy a tolmács költségét az állam viseli, a süketnémákra is alkalmazni kell. Nem lehet kétséges ugyanakkor, hogy hétköznapi értelemben egy süketnéma is kiválóan ismerheti a magyar nyelvet. Ebben az esetben az érvelés feladata az volt, hogy kimutassa, miért nem csupán a magyarul nem értő személyekre kell alkalmazni a terhelt szempontjából kedvező rendelkezést, hanem a süketnémákra is annak ellenére, hogy a törvényi szabály erre az esetre nem vonatkozik. A jogászi konszenzust követő érvelés ebben az esetben az lehet, ha a bíró a büntetőeljárásról szóló törvény konkrét rendelkezésével szemben a magasabb hierarchikus szinten álló alkotmányban rögzített egyenlőségi jogot hívja fel, amelyre hivatkozva igazoltan állítható az, hogy az ügyben felszínre került problémát tekintve egy süketnémát nem lehet hátrányosan megkülönböztetni egy külföldivel szemben. 14