KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG 1024 Budapest, Margit krt. 85. 1525 Pf. 166. Tel: 336-7776 Fax: 336-7778 E-mail cím: dontobizottsag@kozbeszerzesek-tanacsa.hu Ikt.sz.: D.695/15 /2009. A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) meghozta az alábbi V É G Z É S-t. A Döntőbizottság az INNOCENTER Közhasznú Nonprofit Kft. (3515 Miskolc- Egyetemváros, Pf.:24., a továbbiakban: kérelmező) által az APERTUS Közalapítvány (1088 Budapest, Múzeum u. 17., képviseli: Biczi és Tuzson Ügyvédi Iroda, Dr. Morvainé Dr. Laczkó Katalin ügyvéd, 1088 Budapest, Rákóczi út 11. III/1., a továbbiakban: ajánlatkérő) 53 tantárgyi évfolyam tananyagainak átdolgozása és biztosítása gimnázium 9-12 évfolyamai számára a TÁMOP-3.2.1-08/1/A-2009-0001 program keretében tárgyú közbeszerzési eljárása ellen benyújtott kérelmére indult jogorvoslati eljárást érdemi vizsgálat nélkül megszünteti. Az eljárás során felmerült költségeket a felek maguk viselik. A végzés ellen fellebbezésnek helye nincs. A végzés ellen a kézbesítéstől számított 8 napon belül külön jogorvoslati kérelem nyújtható be. A jogorvoslati kérelmet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottságnál kell benyújtani. I N D O K O L Á S A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás iratai és a felek írásbeli és tárgyalási nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg. Ajánlatkérő a rendelkező részben meghatározott tárgyban a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) IV. fejezete szerinti részvételi felhívást tartalmazó hirdetménnyel induló tárgyalásos közbeszerzési eljárást indított. A részvételi felhívást 2009. október 7-én tette közzé az Európai Unió Hivatalos Lapjában a 2009/S 193-277926 számon, tájékoztató jelleggel a Közbeszerzési Értesítő 118. számában a KÉ 20581/2009 számon 2009. október 9-én jelentette meg. Ajánlatkérő az ajánlati felhívásban meghatározta a beszerzés tárgyát, a felhívás II.2.1) pontjában az alábbiak szerint határozta meg a teljes mennyiséget: 53 tantárgyi évfolyam tananyagainak átdolgozása és biztosítása: Digitális Középiskolák (gimnázium 9-12 évfolyamai) számára, Meglévő, a 23/2004. (VIII. 27.) OM rendelet szerinti, (közoktatási-közismereti) Tankönyvjegyzék 2009-2010 listán szereplő tankönyvek valamint az Oktatási és
2 Kulturális Miniszter által jóváhagyott Digitális Középiskola alternatív kerettanterv alapján, Törzsszövegek, tanári segédletek, feladatok szöveges, képi, és meghatározott esetekben hang elemek digitális formában történő biztosítása, Legalább az Apertus Közalapítvány TÁMOP-3.2.1-08/1/A-2009-0001 programjának megvalósítási és fenntartási időszakára, 2000-2100 db animáció forgatókönyvének előállítása. A szerződés időtartama: 10 hónap. Ajánlatkérő a felhívás III. pontjában meghatározta a részvételi feltételek között a kizáró okokat, a pénzügyi, gazdasági és a műszaki alkalmassági feltételrendszert, valamint azok igazolásának módját. A műszaki-szakmai alkalmasság vonatkozásában ajánlatkérő egyebek mellett- az alábbi feltételt írta elő: M2.) Alkalmatlan a részvételre jelentkező, ha ő vagy 10 % feletti alvállalkozója együttesen nem rendelkezik az alábbi, teljesítésbe bevonni kívánt szakemberekkel. A szakembereknek egyetemi (mester fokozatú) tanári diplomával kell rendelkezniük, minimum 5 éves tankönyvszerkesztői gyakorlattal. Be kell mutatni a szakemberek infokommunikációs-technológia (IKT) jártasságát, IKT tárgykörű akkreditált tanártovábbképzések, felsőfokú szakképzések, felsőfokú továbbképzések elvégzését. Fel kell tüntetni továbbá a szakemberek doktori (PhD) képzettségét is. Minimum elvárás: 3 tanár "magyar nyelv és irodalom" műveltség-területről, 2 angol nyelv tanár, 3 matematika tanár, 3 tanár "ember és társadalom" műveltség-területről (például történelem tanár), 5 tanár "ember a természetben" műveltségterületről, ebből legalább 1-1 fő fizika-, biológia- és kémiatanár, 1 földrajz tanár, 1 informatika tanár, 1 tanár művészetek műveltségterületről vagy "életvitel és gyakorlati ismeretek" vagy "testnevelés és sport" műveltségterületről. Az alkalmasság megítéléséhez szükséges adatok és a megkövetelt igazolási mód: A Kbt. 67. (3) bekezdés d) pontja alapján: a teljesítésbe bevonandó szakemberek megnevezése, végzettségüknek, képzettségüknek ismertetése: az részvételre jelentkezőnek a szakemberek bevonására, ismertetésére vonatkozó nyilatkozatának, a szakember saját kezűleg aláírt, az alkalmassági feltételként előírt szakmai gyakorlatot részletesen bemutató szakmai önéletrajzának, a végzettséget és képzettséget igazoló dokumentumoknak benyújtása. Az alkalmasság igazolását olyan részletességgel kell megadni, hogy annak alapján az alkalmasság minimumkövetelményei között előírt feltételek megléte egyértelműen megállapítható legyen. A részvételi jelentkezésnek tartalmaznia kell a szakember által aláírt, teljes bizonyító erejű magánokiratba foglalt rendelkezésre állási-, valamint arra vonatkozó nyilatkozatát, hogy az eljárásba történő bevonásáról tudomással bír. Erőforrás szervezet igénybe vétele esetén felhívjuk az ajánlattevők figyelmét a Kbt. 4. 3/E pontjára és a 65. (4) bekezdésére. A IV.1.2) pont szerint az ajánlattételre felkértek száma, keretszám minimum 3. Ajánlatkérő meghatározta a jelentkezők számának korlátozására vonatkozó objektív szempontokat.
3 Az elbírálás szempontja az összességében legelőnyösebb ajánlat volt. A jelentkezési határidő: 2009. november 10., a részvételi szakasz eredményhirdetésének időpontja: 2009. november 19., az első tárgyalás tervezett időpontja: 2009. december 2. Ajánlatkérő a részvételi felhíváshoz dokumentációt is készített, amely tartalmazta a részvételi felhívást, az Útmutatót a részvételre jelentkezőknek, és a nyilatkozatmintákat. Kérelmező a részvételi felhívás III.2.3) M2) pontjában előírt műszaki-szakmai alkalmassági feltétellel kapcsolatos észrevételeit 2009. november 2-án küldte meg az ajánlatkérőnek, amelyet az 2009. november 4-én elutasított. A dokumentációt a kérelmező 2009. november 3-án vásárolta meg. Kérelmező a 2009. november 8-án postára adott, a Döntőbizottságnál 2009. november 10-én előterjesztett, majd írásbeli és tárgyalási nyilatkozataiban módosított, kiegészített jogorvoslati kérelmében kérte jogsértés megállapítását, a részvételi felhívás III.2.3) M2) pontjának megsemmisítését, ajánlatkérő felhívását a Kbt-nek megfelelő eljárásra, és a jogorvoslati eljárás költségeiben marasztalását. Ideiglenes intézkedésként kérte a közbeszerzési eljárás felfüggesztését. Kérelme indoklásában előadta, hogy a részvételi felhívás III.2.3) M2) pontja szerinti műszaki-szakmai alkalmassági feltétel előírása sérti a Kbt. 69. (3) bekezdését. Ezen alkalmassági feltétel alapján a beszerzés tárgya szerinti tananyag készítésére csak azon ajánlattevők lehetnek alkalmasak, akik olyan szakembereket kívánnak bevonni a teljesítésbe, akik mindegyike minimum öt éves tankönyvszerkesztői gyakorlattal rendelkezik. Ilyen feltétel azonban nem szükséges a digitális tananyagok készítéséhez, mivel a digitális tananyag készítése a tankönyvszerkesztői gyakorlattól lényegesen eltérő, más kompetenciákat, felkészültséget, szakmai gyakorlatot igényel. Az alkalmassági feltételekből nem zárható ki jogszerűen a digitális tananyagfejlesztésben szerzett gyakorlat. Kérelmező kifogásolta továbbá, hogy az ajánlatkérő az alkalmas ajánlattevőtől szakmai gyakorlatot nem vár el. Álláspontja szerint a digitális tananyag akkor lehet jó, ha olyan emberek fejlesztik, akik a digitális tananyag fejlesztési gyakorlaton túl tanítási tapasztalattal rendelkeznek. Kérelmező a jogorvoslati kérelmében közölte, hogy a jogsértő eseményről 2009. október 24-én szerzett tudomást. E nyilatkozatát a jogorvoslati eljárás során akként módosította, hogy a felhívásról október 26-án szerzett tudomást az üzleti partnerétől telefonon, majd október 28-án e-mailben. Indoklása szerint a felhívással szembeni jogszerű fellépés érdekében szükséges volt a dokumentációban foglaltak ismerete is, mivel az alkalmassági kritériumokról is tartalmazhatott olyan értelmező rendelkezéseket, amelyek alapján minden kétséget kizáró módon értelmezhetők a felhívásban foglaltak. Erre tekintettel a jogsértés tudomásra jutásának időpontjaként a
4 kérelmező a dokumentáció megvásárlásának időpontját, 2009. november 3-át jelölte meg. Ajánlatkérő a jogorvoslati kérelem elutasítását kérte, elsődlegesen elkésettség, másodlagosan megalapozatlanság miatt. Előadta, hogy a hirdetmény 2009. október 7- én jelent meg az Európai Unió Hivatalos Lapjában, ezen időponttól számítottan a jogorvoslati kérelem elkésett. Érdemben előadta, hogy a részvételi felhívás szövegéből megállapítható, hogy a közbeszerzési eljárás célja nem digitális tananyagok fejlesztése, hanem meglévő, a Tankönyvjegyzék 2009-2010 listán szereplő akkreditált tankönyvek alapján tananyagátdolgozás, és az ehhez kapcsolódó feladatok elvégzése. A nyertes ajánlatevő által készített tananyagoknak A tankönyvvé nyilvánítás, a tankönyvtámogatás, valamint az iskolai tankönyvellátás rendjéről szóló 23/2004. (VIII. 27.) OM rendelet (a továbbiakban: OM rendelet) szerinti, a tankönyvvé nyilvánítás rendjének megfelelő tartalommal és tulajdonságokkal kell rendelkezniük, mivel jelenleg ez az egyetlen szabályozója a közismereti tananyagokkal szembeni oktatáspolitikai elvárásoknak. Az elkészült tananyagoknak tehát az évek óta kialakult gyakorlat szerint minősített és akkreditált tankönyveken, nem egyedi fejlesztésű digitális tananyagokon kell alapulniuk. Az OM rendelet egyaránt vonatkozik a tankönyvszerzőkre, és a digitális tananyag előállítóira, szerzőire, forgalmazóira, a felhasználási jog jogosultjára. Az OM rendelet 1. (4) bekezdése kimondja, hogy a digitális tananyag jóváhagyására a könyv tankönyvvé nyilvánítására vonatkozó rendelkezéseket kell alkalmazni a 19. -ban foglalt eltérésekkel. Az ajánlatkérő a beszerzését a TÁMOP 3.2.1. program keretében valósítja meg, amelynek célja az akkreditálható digitális tananyag létrehozása, amely hosszú távon felhasználható marad a közoktatás számára. A tankönyvek és a digitális tananyagok közötti hasonlóság a fejlesztés szempontjából rendkívül hangsúlyos, az ajánlattevőkkel szemben ezért kiemelt elvárás az, hogy magas szinten, akkreditálható minőségben dolgozzák fel az elsajátítandó tudást átadó, akkreditált tartalmakat. Ajánlatkérő szerint a kizárólag digitális tananyag akkreditációban való jártasság azért nem írható elő a szakemberekkel szemben, mert az különösen és indokolatlanul szűkítené a versenyt, figyelemmel arra is, hogy még nem zárult le a digitális tananyag fejlesztési akkreditációs eljárás. A szakértők alkalmasságának vizsgálatakor ajánlatkérő információt kér a szakértők infokommunikációs technológiában való jártasságáról, és a pontozás során előnyben részesíti azon tananyagszerkesztőket, akik erre vonatkozó képzésben részt vettek. Ahogy az OM rendelet sem tesz különbséget hagyományos, akkreditált tankönyv készítésében és a digitális tananyag akkreditációra benyújtott tartalmak készítésében közreműködő szerkesztők között, így ezt ajánlatkérő sem teheti meg. Ajánlatkérő bejelentette, hogy a jogorvoslati eljárás lezárásáig elhalasztotta az eredményhirdetést. Egyéb érdekeltek a jogorvoslati eljárás során nem tettek észrevételt.
5 A Döntőbizottság először az ajánlatkérő eljárási kifogását vizsgálta meg, és megállapította, hogy a kérelem érdemi vizsgálatának eljárásjogi akadálya van. A Kbt. 322. szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság eljárása kérelemre vagy hivatalból indul. A Kbt. 323. (2) bekezdése alapján a kérelem a jogsértés megtörténtétől számított tizenöt napon belül, a közbeszerzési eljárást lezáró jogsértő döntés esetében pedig az eredményhirdetéstől számított nyolc napon belül nyújtható be. Ha a jogsértés a kérelmezőnek később jutott tudomására, a határidő a tudomásra jutással veszi kezdetét. A jogsértés megtörténtétől számított kilencven napon túl kérelmet előterjeszteni nem lehet. E határidők elmulasztása jogvesztéssel jár. A (3) bekezdés a) pontja szerint a (2) bekezdés szerinti határidő számításakor a jogsértés megtörténtének kell tekinteni a jogellenes tartalmú, a közbeszerzési eljárást megindító hirdetmény esetében a hirdetmény közzétételét, közvetlen felhívás esetében a felhívás megküldését. A (4) bekezdés értelmében a (2) bekezdés szerinti határidő számításakor a jogsértés tudomásra jutásának kell tekinteni a jogellenes tartalmú, a közbeszerzési eljárást megindító hirdetmény közzétételétől vagy közvetlen felhívás kézhezvételétől, illetőleg dokumentáció esetében annak rendelkezésre bocsátásától számított tizenötödik napot. A Kbt. szigorú jogvesztő határidőkhöz köti a jogorvoslati kérelem benyújtását, amelyre szubjektív és objektív határidőt állapít meg. A Kbt. 323. (3) bekezdés a) pontja és a (4) bekezdés a) pontja a Kbt. kógens szabályozására tekintettel törvényi vélelemmel határozza meg a jogsértés megtörténtének és tudomásra jutásának időpontját. Az ajánlatkérő közbeszerzési eljárása a Kbt. IV. fejezete szerinti részvételi felhívást tartalmazó hirdetménnyel induló tárgyalásos eljárás. A Kbt. 101. (2) bekezdése alapján a részvételi felhívásra a nyílt eljárás (3. cím) ajánlati felhívással kapcsolatos rendelkezéseit kell megfelelően alkalmazni a (3)-(4) bekezdés és a 120. (2) bekezdése szerinti eltérésekkel. A Kbt. 44. (1) bekezdése kimondja, hogy e fejezet alkalmazásában hirdetmény közzétételén az Európai Unió Hivatalos Lapjában és a hirdetmények elektronikus napilapjában (a továbbiakban: TED-adatbank) történő közzétételt kell érteni, kivéve, ha e fejezet másként rendelkezik. A hirdetménynek az ajánlatkérő honlapján történő közzététele esetében [43. (1) bekezdés] a hirdetmény közzétételéhez fűződő joghatások szempontjából a hirdetménynek a honlapon történő közzétételének időpontja az irányadó. Ajánlatkérő a részvételi felhívását az Európai Unió Hivatalos Lapjában 2009. október 7-én tette közzé a 2009/S 193-277926 számon.
6 Kérelmező 2009. november 8-án adta postára a jogorvoslati kérelmét. A Döntőbizottság megállapította, hogy a jogsértés megtörténtének napjához, 2009. október 7-éhez képest a jogsértés tudomásra jutásának időpontjául az ezt követő tizenötödik napot, azaz 2009. október 22. napját kell tekintetni. Ettől a naptól kell számítani a Kbt. 323. (2) bekezdése alapján a jogorvoslati kérelem benyújtására nyitva álló tizenöt napos jogvesztő határidőt, amely 2009. november 6. napján letelt. A kérelmező azonban a jogorvoslati kérelmet csak 2009. november 8-án adta postára. A fentiekre tekintettel a Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező a jogorvoslati kérelem benyújtásával elkésett, így az érdemi vizsgálatnak eljárásjogi akadálya van. A kérelmező a jogsértésről való tudomásszerzésének időpontja tekintetében tett nyilatkozatában a dokumentáció megvásárlásának időpontját, 2009. november 3-át jelölte meg. Álláspontja az volt, csak a dokumentáció ismerete is szükséges volt a felhívásban foglaltak megfelelő értelmezéséhez. A Döntőbizottság megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem a részvételi felhívás III.2.3) M2) pontja szerinti műszaki-szakmai alkalmassági feltétel előírásának jogszerűségét vitatta. A tárgyalásos közbeszerzési eljárásban alkalmazandó Kbt. 65. (1) bekezdése értelmében a felhívás kötelező tartalmi eleme a Kbt. 67. (3) bekezdés d) pontja alapján igazolható műszaki-szakmai alkalmassági követelmény előírása, ezért a Döntőbizottság jogi álláspontja szerint e kérdésben a részvételi felhívás tartalma az irányadó. A Döntőbizottság megállapította továbbá, hogy a dokumentációban nem volt előírás a kérelmező által sérelmezett alkalmassági feltétel tartalmi meghatározásával, értelmezésével kapcsolatosan. A Kbt. a 323. (2) bekezdése a határidők jogvesztő jellegét mondja ki, amely a határidő elmulasztásának a legszigorúbb követelménye. A Döntőbizottság rámutat arra, hogy a Kbt. a jogsértő eseményről való tudomásszerzéshez, nem pedig a tudomásszerzés körülményéhez fűz joghatásokat. A jogalkotó az érdekeltre bízza annak eldöntését, hogy a jogorvoslati kérelem előterjesztéséről hozott döntéséhez be kíván e szerezni további információt. A Kbt. 323. (2) bekezdése azonban nem köti a jogorvoslati határidő kezdetét a benyújtásra jogosult saját belátásához, az nem függ attól, hogy a kérelmező milyen információ alapján véli elérkezettnek az időt arra, hogy az ajánlatkérő döntését, adott esetben a felhívásban előírtakat kifogásolja. A fentiekre tekintettel nem fogadható el a vélelmezett jogsértő eseményről való tudomásszerzés időpontjaként a dokumentáció átvételének napja. A Kbt. 325. (3) bekezdés c) pontja szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság a kérelmet érdemi vizsgálat nélkül öt napon belül elutasítja, ha megállapítja, hogy a kérelem elkésett.
7 A Kbt. 325. (4) bekezdése kimondja, hogy a Döntőbizottság a jogorvoslati eljárást akkor is megszünteti végzéssel, ha a (3) bekezdés alapján a kérelem érdemi vizsgálat nélküli elutasításának lett volna helye, az elutasítási ok azonban az eljárás megindítását követően jutott a Döntőbizottság tudomására. A Döntőbizottság a Kbt. 318. (1) bekezdésében meghatározott hatáskörében eljárva a fenti indokokra tekintettel megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem elkésett, és a jogorvoslati eljárást a Kbt. 325. (4) bekezdése alapján megszüntette. A Kbt. 345. (1) bekezdés szerint a Közbeszerzési Döntőbizottságnak az eljárás során hozott végzése ellen külön jogorvoslatnak csak akkor van helye, ha azt a törvény megengedi. E szabályai szerint van helye jogorvoslatnak a Közbeszerzési Döntőbizottság eljárást megszüntető végzése ellen is. A Döntőbizottság a Kbt. 340. (2) bekezdés g) pontja és a 341. (5) bekezdés alapján rendelkezett az eljárási költségek viseléséről. A jogorvoslatot a Kbt. 345. (1) bekezdése biztosítja. Budapest, 2009. december 10. Uherné dr. Laczi Orsolya sk. közbeszerzési biztos Fábián Péter sk. közbeszerzési biztos Dr. Szántó Veronika sk. közbeszerzési biztos A kiadmány hiteléül: Mayer Józsefné Kapják: 1. INNOCENTER Közhasznú Nonprofit Kft. (3515 Miskolc-Egyetemváros, Pf.:24.) 2. Csollák Gábor (3519 Miskolc, Brassói u. 37.) 3. APERTUS Közalapítvány (1088 Budapest, Múzeum u. 17.) 4. Biczi és Tuzson Ügyvédi Iroda (1088 Budapest, Rákóczi út 11. III/1.) 5. IBC-net Magyarország Kft. (1023 Budapest, Zsigmond tér 1.) 6. Nemzeti Tankönyvkiadó Zrt. (1143 Budapest, Szobránc u. 6-8.) 7. Nagy Zoltán (1088 Budapest, Múzeum u. 17.) 8. Nemzeti Fejlesztési Ügynökség (1077 Budapest, Wesselényi u. 20-22.) 9. Közbeszerzések Tanácsa Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85.) 10. Irattár