KÖZBESZERZÉSI HATÓSÁG KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG 1126 Budapest, Riadó u. 5. 1525 Postafiók 166. Tel: 882-8594, Fax: 882-8593 E-mail cím: dontobizottsag@kt.hu Ikt.sz.: D.389/3/2014. A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) meghozta az alábbi V É G Z É S t. A Döntőbizottság Kovács Adrienn (9970 Szentgotthárd, Kossuth Lajos u. 29/A. 3/8., képviseli: Dr. Ipkovich Eszter ügyvéd, 9700 Szombathely, Fő tér 2. II/7., a továbbiakban: kérelmező) által a Nemzeti Fejlesztési Minisztériummal (1011 Budapest, Fő utca 44-50., a továbbiakban: kérelmezett) szemben a Budai Központi Kerületi Bírósághoz 2014. január 10. napján benyújtott keresetlevelet, mint jogorvoslati kérelmet, melyet a Fővárosi Törvényszék 43.Pf.634.577/2014/3. számú végzésével hatáskör hiányára tekintettel tett át a Döntőbizottsághoz - érdemi vizsgálat nélkül - elutasítja. Az eljárás során felmerült költségeit a kérelmező maga viseli. A végzés ellen fellebbezésnek nincs helye. A végzés ellen külön jogorvoslati kérelem terjeszthető elő, a végzés kézbesítésétől számított nyolc napon belül. A jogorvoslati kérelmet a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bírósághoz kell címezni, de a Döntőbizottságnál kell benyújtani. I N D O K O L Á S A Döntőbizottság a rendelkezésre álló dokumentumok és a kérelmező keresetlevele alapján az alábbiakat állapította meg: A kérelmező 2014. január 10. napján keresetet nyújtott be a kérelmezettel szemben a Budai Központi Kerületi Bírósághoz koncessziós eljárásban történt jogszabálysértés megállapítása iránt. Rögzítette, hogy a kérelmező dohánytermék kiskereskedelmi jogosultság átengedésére vonatkozó nyilvános koncessziós pályázatot nyújtott be a Nemzeti Dohánykereskedelmi Nonprofit Zrt. részére, amely pályázatot a Nemzeti Fejlesztési Minisztériumot vezető Miniszter írt ki 2012. december 15. napján. A kérelmező pályázata érvényesnek minősült, de a pályázat nem bizonyult nyertesnek.
2 A kérelmező hivatkozott a koncessziós törvény 9/A. (1) bekezdésére, és rögzítette, hogy az emlékeztető sem a részpontszámokat, sem a pályázattal elért összes pontszámot nem tartalmazza. Ezen túl az emlékeztető b) pontja sem felel meg a rá vonatkozó törvényi követelményeknek. Egyebek mellett előadta, hogy amennyiben a pályázatok elbírálása nem pontszámok alapján történt, a koncessziós eljárás jogellenesen került lefolytatásra. Ellenkező esetben az emlékeztetőnek tartalmaznia kell a pontszámokat, mint a pályázat elbírálása szempontjából lényeges adatokat. Az az emlékeztető, amely ezeket nem tartalmazza, nem a jogszabályoknak megfelelően készült. Petítumában rögzítette, hogy azt kéri, a bíróság állapítsa meg, hogy a kérelmezett által kiírt dohánytermék kiskereskedelmi jogosultság átengedésére vonatkozó nyilvános koncessziós eljárásban a kérelmezett nem tett eleget a koncesszióról szóló 1991. évi XVI. tv. 9/A. (1) bekezdés a) és b) pontjaiban foglaltaknak, ezzel jogszabálysértést követett el. Kérte továbbá annak megállapítását, hogy a koncessziós eljárás a kérelmező koncessziós pályázatának elbírálása tekintetében jogsértő volt. Előadta, hogy a felperes jelen ügyben a jogszabályoknak való megfelelés hiányát, valamint a jogsértés megtörténtének megállapítását kéri. Rögzítette, hogy tekintettel arra, hogy sem a koncesszióról szóló 1991. évi XVI. törvény, sem a fiatalkorúak dohányzásának visszaszorításáról és a dohánytermék kiskereskedelméről szóló 2012. évi CXXXIV. törvény nem rendelkezik az ügy tárgyát képező koncessziós eljárásra vonatkozó jogszabályok megsértésére alapítható polgári perről, és egyéb támpont sem lelhető fel a magyar jogrendszerben, így a koncessziós eljárással hasonlóságot mutató közbeszerzési szabályok hívhatók segítségül, majd a kérelmező hivatkozott a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 165. (1) bekezdésére és rögzítette, hogy a közbeszerzési eljárásokra vonatkozó jogszabályok megsértése esetén bíróság dönt a jogsértés megállapításáról. A keresetlevelet a Budai Központi Kerületi Bíróság 19.P.I.20.115/2014/2-I. végzésével illetékesség hiánya miatt áttette a Pesti Központi Kerületi Bírósághoz. Ezen végzését a 19.P.I.20.871/2014/2-I. végzésével a Budai Központi Kerületi Bíróság megváltoztatta, és hatáskör hiányát állapította meg, majd áttette a keresetlevelet a Fővárosi Törvényszékhez. A kérelmező az áttételt elrendelő végzéssel szemben fellebbezést nyújtott be. A Fővárosi Törvényszék, mint másodfokú bíróság 43.Pf.634.577/2014/3. sz. végzésével az elsőfokú bíróság végzését részben megváltoztatja és a keresetlevelet a Közbeszerzési Döntőbizottsághoz rendeli áttenni. Az indokolásban rögzítésre került, hogy a felperes a kérelmének előterjeszthetősége tárgyában a Kbt. 165. -ára hivatkozott, a Kbt. alapján jogsértés megállapítása a Döntőbizottság hatásköre, s döntése ellen lehet felülvizsgálatot kérni, amely a közigazgatási és munkaügyi bíróság által bírálandó el. A másodfokú bíróság kimondta, hogy Általános hatáskörű bíróság
3 előtt ekként a 2011. évi CVIII. 165. -a alapján jogsértés megállapítása nem kérhető, a másodfokú bíróság ezért az elsőfokú bíróság végzését a Pp. 259. -a értelmében alkalmazandó Pp. 253. (2) bekezdése alapján részben megváltoztatta és a keresetlevelet a Pp. 129. (1) bekezdése alapján a Közbeszerzési Döntőbizottsághoz tette át. E hatóság lesz jogosult saját hatáskörét vizsgálva eldönteni, hogy a koncessziós eljárásra a felperes megjelölte 2011. évi CVIII. tv. hatálya kiterjed-e. A Döntőbizottság D.389/2/2014. sz. hiánypótló végzésében felhívta a Kbt. 137. (2)-(7) bekezdéseit, a Kbt. 138. (1) bekezdését, és kérte a kérelmező nyilatkozatát, hogy mely jogsértés kapcsán kéri a Döntőbizottság eljárását, és ezen megjelölt jogsértés mely jogszabályi rendelkezések(re) tekintettel tartozik a Döntőbizottság hatáskörébe. Amennyiben a Döntőbizottság hatásköre fennállását állítja, úgy a keresetlevelét, mint jogorvoslati kérelmet egészítse ki a Kbt. 138. (1) bekezdése szerinti kötelező tartalmi elemekkel, illetve a Döntőbizottság igazgatási szolgáltatási díj fizetésére is felhívta a kérelmezőt. A végzés tartalmazta a kérelmező figyelmeztetését, hogy amennyiben a végzés kézhezvételétől számított nyolc napon belül nem tesz eleget a felhívásnak, kérelmét újból hiányosan nyújtja be, a Döntőbizottság a Kbt. 139. (3) bekezdés a) pontja alapján a jogorvoslati kérelmét érdemi vizsgálat nélkül elutasítja. A hiánypótlási határidő elmulasztása miatt igazolásnak nincs helye. A visszaérkezett tértivevény szerint a kérelmező - jogi képviselője útján - 2014. augusztus 11. napján a végzést átvette. A Döntőbizottság megállapította, hogy kérelmező a megjelölt hiányt határidőben nem pótolta, ugyanakkor a Fővárosi Törvényszék végzésére tekintettel a keresetlevéllel, mint jogorvoslati kérelemmel összefüggésben a hatáskörét megvizsgálta, és az alábbi rendelkezések alapján hatásköre hiányát állapította meg. A Fővárosi Törvényszék végzésének indokolásában ugyanis arra hívta fel a Döntőbizottságot, hogy a saját hatáskörét vizsgálva döntse el, hogy a koncessziós eljárásra a kérelmező által megjelölt Kbt. hatálya kiterjed-e. A Fővárosi Törvényszék végzésére tekintettel a Döntőbizottság megvizsgálta, hogy a koncessziós eljárásra a Kbt. hatálya, illetve a keresetlevélre a Döntőbizottság hatásköre kiterjed-e. A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező a keresetlevelében a koncessziós törvény megsértésére hivatkozott. A koncesszióról szóló 1991. évi XVI. törvény (a továbbiakban: koncesszióról szóló törvény) 3/A. (2) bekezdése szerint Ha a Kbt. szerinti szolgáltatási koncesszió egyben e törvény hatálya alá is tartozik, e törvény szerint kell eljárni
4 azzal, hogy a Kbt. nemzeti elbánásra vonatkozó követelményét az e törvény szerinti eljárás során is alkalmazni kell. A koncesszióról szóló törvény tartalmazza a dohánytermék-kiskereskedelmi koncessziós pályázatra irányadó különös szabályokat. A törvény 10/B. (1) bekezdése kimondja, hogy az ágazati törvényben meghatározott dohánytermékkiskereskedelmi koncessziós eljárásra e törvény rendelkezéseit az e -ban meghatározott eltéréssel kell alkalmazni. A fiatalkorúak dohányzásának visszaszorításáról és a dohánytermékek kiskereskedelméről szóló 2012. évi CXXXIV. törvény 2. (1) bekezdése szerint Dohánytermékek kiskereskedelme Magyarországon kizárólagosan az állam hatáskörébe utalt tevékenység, melynek gyakorlását az állam a koncesszióról szóló 1991. évi XVI. törvény (a továbbiakban: Ktv. ), és e törvény rendelkezéseinek megfelelően megkötött koncessziós szerződéssel meghatározott időre átengedheti. A Kbt. 7. (6) bekezdés szerint a szolgáltatási koncesszió olyan szolgáltatásmegrendelés, amelynek alapján az ajánlatkérő a szolgáltatás nyújtásának jogát (hasznosítási jog) meghatározott időre átengedi, és ellenszolgáltatása a hasznosítási jog vagy e jog átengedése pénzbeli ellenszolgáltatással együtt, ahol a hasznosításhoz kapcsolódó kockázatokat teljes egészében vagy legalább jelentős részben a nyertes ajánlattevő viseli. A Kbt. 9. (1) bekezdés i) pontja alapján e törvényt nem kell alkalmazni, ha a szolgáltatási koncesszió a koncessziós törvény hatálya alá tartozik, azzal, hogy a koncessziós törvény szerinti eljárásról az ajánlatkérőnek a Közbeszerzési Hatóságot haladéktalanul írásban tájékoztatnia kell; A Kbt. 134. (2)-(7) bekezdései a következőkről rendelkeznek: (2) A közbeszerzésre, a közbeszerzési eljárásra, a minősített beszerzésre, valamint a minősített beszerzési eljárásra, a védelmi beszerzésre, valamint a védelmi beszerzési eljárásra vonatkozó jogszabályok megsértése miatt indult eljárás lefolytatása, a közbeszerzési eljárás tekintetében - ideértve a XIV. Fejezet szerinti eljárás sajátos szabályait meghatározó külön kormányrendelet szerinti előminősítési kérelem elutasítása és az előminősítési listáról való törlés miatt indult eljárást is (a továbbiakban: előminősítési ügyekben indított jogorvoslati eljárás) - a Közbeszerzési Döntőbizottság hatáskörébe tartozik. (3) A Közbeszerzési Döntőbizottság hatáskörébe tartozik a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződés e törvénybe, illetve az e törvény felhatalmazása alapján alkotott kormányrendeletbe ütköző módosítása vagy teljesítése, valamint az ajánlatkérő által a 123. szerint önállóan kialakított eljárási szabályokba ütköző magatartás vagy mulasztás miatt indult eljárás lefolytatása. (4) A Közbeszerzési Döntőbizottság hatáskörébe tartozik e törvényt önként alkalmazó szervezet (személy) (1)-(2) bekezdés szerinti jogsértésével kapcsolatos jogvita elbírálása is.
5 (5) A Közbeszerzési Döntőbizottság illetékessége az ország egész területére kiterjed. (6) Nem tartozik a Közbeszerzési Döntőbizottság hatáskörébe a minősített beszerzési eljárásban a jegyzékre kerülés érdekében lefolytatott eljárás, vagy a jegyzékből történő törlés szabályosságával kapcsolatos kérdések eldöntése. (7) A Közbeszerzési Döntőbizottság a minősített beszerzési eljárással kapcsolatos jogorvoslat során nem vizsgálhatja felül az Országgyűlés illetékes bizottságának e törvény alkalmazását kizáró előzetes döntését. A fentiek alapján a dohánytermék-kiskereskedelmi koncesszió, mint szolgáltatási koncesszió a koncesszióról szóló törvény hatálya alá tartozik, amelyre a Kbt. 9. (1) bekezdés i) pontja alapján - tekintettel a koncesszióról szóló törvény 3/A. (2) bekezdésére is - a közbeszerzési törvény hatálya nem terjed ki. A Döntőbizottság hatásköre a koncesszióról szóló törvény alapján lefolytatott pályázatokra, és így a dohánytermék-kiskereskedelmi koncessziós eljárásra nem terjed ki, ugyanis a Döntőbizottság hatáskörébe a közbeszerzésre, a közbeszerzési eljárásra, a minősített beszerzésre, valamint a minősített beszerzési eljárásra, a védelmi beszerzésre, valamint a védelmi beszerzési eljárásra vonatkozó jogszabályok megsértése miatt indult eljárások tartoznak, valamint a Döntőbizottság hatásköre kiterjed a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződések egyes aspektusaira, és a Kbt. önkéntes alkalmazása esetkörére. A fentiekre tekintettel a Döntőbizottság hatásköre hiányát állapította meg a keresetlevéllel összefüggésben, és a keresetlevelet, mint jogorvoslati kérelmet a lenti jogszabályi rendelkezések alapján érdemi vizsgálat nélkül elutasította. A Ket. 139. (3) bekezdése szerint A Közbeszerzési Döntőbizottság a kérelmet - a Ket. 30. -ában foglaltakon túl - érdemi vizsgálat nélkül öt napon belül végzéssel elutasítja, ha megállapítja, hogy a) a kérelmező a hiánypótlási felhívásnak a meghatározott határidő alatt nem tett eleget, vagy a kérelmét újból hiányosan adta be; b) az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárást megindító hirdetményét, felhívását jogszerűen visszavonta. A Ket. 30. -a alapján b) pontja alapján a hatóság a kérelmet érdemi vizsgálat nélkül, nyolc napon belül elutasítja, ha a hatóságnak nincs hatásköre vagy nem illetékes, és a kérelem áttételének nincs helye. A jelen esetben a keresetlevél, mint jogorvoslati kérelem áttételének nincs helye, így a Döntőbizottság a Kbt. 134. (2) bekezdése szerinti hatáskörében eljárva - hatáskör hiányára tekintettel - a keresetlevelet, mint jogorvoslati kérelmet
6 érdemi vizsgálat nélkül elutasította a Kbt. 139. (2) bekezdésére és a Kbt. 134. (1) bekezdésére tekintettel alkalmazandó Ket. 30. b) pontja alapján. A Döntőbizottság a jelen végzés jogerőre emelkedését követően megkeresi a Kúriát a keresetlevél elbírálására hatáskörrel rendelkező, illetékes szerv kijelölése iránt. A Kbt. 134. (1) bekezdése alapján alkalmazandó Ket. 72. (2) bekezdésére tekintettel rendelkezett a Döntőbizottság az eljárási költségek viseléséről. A végzés elleni külön jogorvoslat lehetőségét a Kbt. 156. (1) bekezdése biztosítja. A Döntőbizottság tájékoztatja a feleket, hogy jelen végzés nemperes eljárásban történő bírósági felülvizsgálatára - mivel a kérelmezett központi költségvetési szerv - a Pp. 326. (7) bekezdése alapján a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság illetékes. B u d a p e s t, 2014. augusztus 26. Dr. Kenessey Réka sk. közbeszerzési biztos A kiadmány hiteléül: Söpkéz Gusztávné sk. közbeszerzési biztos Tóth Zoltánné Dr. Kövesdi Zoltán sk. közbeszerzési biztos Kapják: 1. Dr. Ipkovich Eszter ügyvéd (9700 Szombathely, Fő tér 2. II/7.) 2. Nemzeti Fejlesztési Minisztérium (1011 Budapest, Fő utca 44-50.) 3. Irattár