KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG 1024. Budapest, Margit krt. 85. 1525 Postafiók 166. Tel: 336-7776 Fax: 336-7778 dontobizottsag@közbeszerzesek-tanacsa.hu Ikt. sz.: D.787/ 10 /2009. A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi H A T Á R O Z A T ot. A Döntőbizottság a Castor-MÉP Építőipari Szolgáltató Kft. (3527 Miskolc, Bajcsy-Zsilinszky út 38. 3/4., a továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmének, melyet a Borsod-Abaúj-Zemplén Megyei Önkormányzat Idősek Otthona (3600 Ózd, Dózsa György út 50., a továbbiakban: ajánlatkérő) Átalányáras vállalkozási szerződés az Ózd, Idősek Otthona rekonstrukciója kivitelezési munkáinak elvégzésére tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be helyt ad és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 1. (2) bekezdését, valamint a Kbt. 251. (3) bekezdésére tekintettel a Kbt. 54. (4) bekezdését. A Döntőbizottság ajánlatkérő közbeszerzési eljárásának a folytatását ahhoz a feltételhez köti, hogy ajánlatkérő a bírálat során az ajánlattevők pénzügyigazdasági alkalmasságának vizsgálatát az alapelvi rendelkezések betartásával végezze el. A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy kérelmező részére a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül 150.000,-Ft (azaz százötvenezer forint) igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg. Ezt meghaladó költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek és újrafelvételi eljárásnak helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya. I N D O K O L Á S A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás, a jogorvoslati eljárás iratai, valamint a felek írásbeli nyilatkozatai alapján a következő tényállást állapította meg.
2 Ajánlatkérő 2009. november 27-én, a Kbt. VI. fejezete szerinti egyszerű, tárgyalásos közbeszerzési eljárás megindítására vonatkozóan a Közbeszerzési Értesítő 2009. évi 142. számában KÉ-25372/2009. számon megjelent hirdetménnyel indította meg az eljárását a rendelkező részben megjelölt tárgyban. Az alkalmasság követelményrendszerét a felhívás III.2.) pontjában adta meg, melyben a gazdasági és pénzügyi alkalmasság vonatkozásában a II.2.2.) pontban az alábbiakat is közölte: 2. Az ajánlattevőnek (közös ajánlattétel esetén a tagoknak) és a 10 % feletti alvállalkozónak az ajánlatba csatolnia kell az elmúlt 3 lezárt üzleti évre (2006, 2007, 2008) vonatkozó számviteli jogszabályok szerinti beszámolóját (ha az ajánlattevő(k) letelepedése szerinti ország joga előírja közzétételét). Az alkalmasság minimumkövetelménye(i): Alkalmatlan az ajánlattevő (közös ajánlattétel esetén a tagok) és a 10% feletti alvállalkozó, ha: 2. Az előző lezárt 3 üzleti évre (2006, 2007, 2008) vonatkozó számviteli jogszabályok szerinti beszámolója alapján a mérleg szerinti eredménye bármelyik évben negatív. A fenti alkalmassági követelményeknek való megfelelőség mind az ajánlattevővel (közös ajánlattétel esetén a tagokkal), mind a közbeszerzés értékének 10 %-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozójával szemben fennáll. A felhívás IV.3.4.) pontja szerint az ajánlattételi határidő: 2009. december 18. napja volt. A felhívás IV.3.3) pontja tartalmazta, hogy az ajánlatkérő dokumentációt készített, melynek ellenértékét 40.000,-Ft-ban határozta meg. A kérelmező 2009. december 10-én nyújtotta be a jogorvoslati kérelmét, melyben előadta, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 65. -ának (1) bekezdését. Kérte, hogy a Döntőbizottság állapítsa meg a jogsértés megtörténtét és semmisítse meg az ajánlattételi felhívást, valamint az ajánlatkérő ezt követően hozott döntéseit. Kérte a közbeszerzési eljárás ideiglenes intézkedéssel történő felfüggesztését. Kérelmének indokolásául előadta, hogy a felhívásban az ajánlatkérő azzal, hogy a beszámolót konkrét adóévekre vonatkozóan kéri, olyan formai feltételt támaszt, amely egyúttal feltételezi az ajánlattevő meghatározott adóéveket megelőző létrejöttét. Ezzel az ajánlattételi felhívás bújtatva a törvényi lehetőséget lépi túl, így a felhívás sérti a Kbt. 65. (1) bekezdését.
3 Hivatkozott arra, hogy az ajánlattételi felhívás és a törvény egybevetése szerint megállapítható, hogy amennyiben valamely ajánlattevő nem működik 3 éve, és így az ajánlatához okszerűen nem tud csatolni 2006, 2007, vagy akár 2008. évre vonatkozóan beszámolót, attól még a teljesítésre nem alkalmatlan, hiszen a mérleg szerinti eredménye az egyes adóévekben nem negatív, így a Kbt. 88. (1) bekezdés e) pontja szerint nem érvénytelen, a hiányzó okirat is kizárólag az alkalmatlanság megítélése szempontjából bír jelentőséggel, az ajánlat a Kbt. 88. (1) bekezdés f) pontja szerint mégis érvénytelen lesz formai hiányosság miatt. A kérelmező a 2009. december 16-án benyújtott iratában kiegészítette a jogorvoslati kérelmét. Előadta, hogy az ajánlati dokumentáció megküldését 2009. december 10. napján kérte, de csak december 16-án kapta meg. Álláspontja szerint ezzel az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 54. (4) bekezdését. Ajánlatkérő kérte az álláspontja szerint megalapozatlan jogorvoslati kérelem elutasítását. Előadta, hogy a felhívás jogszerű, megfelel a Kbt. 66-69. -aiban meghatározott rendelkezéseknek. A Kbt. 69. (2) bekezdése alapján ajánlatkérőnek konkrétan meg kell határoznia azt, hogy mely évek tekintetében vizsgálja az adott alkalmassági követelményt, amelynek ajánlatkérő eleget is tett. Nem helytálló tehát a kérelmezőnek azon megállapítása sem, mely szerint ajánlatkérő olyan formai követelményt írt elő, amely felesleges az alkalmatlanság megítélése szempontjából, mivel az előírt követelményt törvényi kötelezettsége alapján írta elő az ajánlatkérő. Egyetért a kérelmezőnek azon okfejtésével, hogy amennyiben valamely ajánlattevő nem működik három éve így az ajánlatához nem tud csatolni 2006. 2007. és 2008. évi beszámolót az nem jelentheti az ajánlat Kbt. 88. (1) bekezdés e) pontja szerinti érvénytelenségét. Álláspontja szerint az adott évek vonatkozásában becsatolandó beszámolók hiánya nem jelenti az ajánlat Kbt. 88. (1) bekezdés f) pontja szerinti érvénytelenségét sem, mivel azt csak akkor kell csatolni, amennyiben az ajánlattevők letelepedése szerinti ország joga előírja közzétételét. Nyilvánvaló, hogy a számviteli törvény is csak működő társaságok esetében írja elő a beszámoló készítését, így annak hiánya nem eredményezheti az ajánlat érvénytelenségét, és az eljárás során az ajánlatkérő az ennek megfelelő értelmezést fogja követni. A Döntőbizottság a D.787/7/2009. számú végzésével, 2009. december 17-én, a közbeszerzési eljárást ideiglenes intézkedéssel felfüggesztette. A Döntőbizottság az alábbiakban részletezett indokok alapján megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem részben megalapozott.
4 Az ajánlatkérő a Kbt. VI. fejezete szerinti, a nemzeti értékhatárokat elérő egyszerű közbeszerzési eljárást indított a támadott ajánlattételi felhívás közzétételével. Ajánlatkérő a felhívás vizsgált pontjában az alkalmassági követelmény igazolási módját az utolsó 3 lezárt üzleti évre vonatkozó, a számviteli jogszabályok szerinti beszámoló benyújtásával kérte igazolni, amennyiben az ajánlattevő letelepedése szerinti ország joga előírja a közzétételét. Az igazolási mód fenti előírása vonatkozásában a kérelmező jogorvoslati kérelmében, azt kifogásolta, hogy a konkrétan megjelölt adóévekre vonatkozó beszámolók kérésével az ajánlatkérő olyan feltételt támaszt, amely feltételezi az ajánlattevő meghatározott adóéveket megelőző létrejöttét, holott az a körülmény, hogy az ajánlattevő mikor jött létre a törvény szerint nem alkalmassági feltétel. A jogorvoslati kérelem alapján a Döntőbizottság elsődlegesen azt vizsgálta meg, hogy az ajánlatkérő a fenti igazolási módot, az alkalmassági feltételt a vonatkozó specifikus tételes alkalmassági jogi szabályozásnak megfelelően írtae elő. A Kbt. 249. (4) bekezdése szerint az ajánlattevő alkalmasságának meghatározására a 66., a 67. és a 69. megfelelően alkalmazandó. A Kbt. 66. (1) bekezdés b), c) és d) pontja alapján az ajánlattevőnek és a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozójának a szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi és gazdasági alkalmassága árubeszerzés, építési beruházás, illetőleg szolgáltatás megrendelése esetében igazolható b) a számviteli jogszabályok szerinti beszámolójának benyújtásával (ha az ajánlattevő letelepedése szerinti ország joga előírja közzétételét), c) az előző legfeljebb háromévi teljes forgalmáról és ugyanezen időszakban a közbeszerzés tárgyának forgalmáról szóló nyilatkozatával, attól függően, hogy az ajánlattevő mikor jött létre, illetve mikor kezdte meg tevékenységét, amennyiben ezek a forgalmi adatok rendelkezésre állnak, d) az ajánlatkérő által előírt tartalmú vagy elfogadott egyéb - pénzügyi, illetőleg gazdasági alkalmasságának megállapítására alkalmas - nyilatkozattal vagy dokumentummal. A Kbt. 69. (2) bekezdése alapján az ajánlati felhívásban meg kell határozni, hogy mind a 66. -ban, mind a 67. -ban foglaltakkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága zárja ki, hogy az ajánlatkérő az ajánlattevőt, illetőleg a
5 közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozót alkalmasnak minősítse a szerződés teljesítésére. Az alkalmasság igazolásának módját, és az azokhoz kapcsolódó minimumkövetelményeket a Kbt. fenti rendelkezései alapján csak a Kbt. 66-69. -nak megfelelően lehet előírni. A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő az alkalmasság igazolásának módját a felhívásban a Kbt. tételes előírásainak megfelelően adta meg. A Döntőbizottság osztotta abban az ajánlatkérő álláspontját, mely szerint a Kbt. 66. (1) bekezdés b) pontja alapján akár 3 lezárt üzleti évre visszamenőleg is vizsgálhatóak a gazdálkodásnak a számviteli beszámolóban megjelenő adatai. Egyrészt a Kbt. tételes szabályozása konkrét időtartam korlátot nem határoz meg, másrészt a Kbt. 66. (1) bekezdés c) pontjában a jogalkotó 3 lezárt év forgalmi adatának vizsgálatát tette lehetővé, mely adat szerves része a gazdálkodó szervezetek beszámolóinak. A Döntőbizottság megállapította azt is, hogy a Kbt. 66. (1) bekezdés b) pontja szemben a Kbt. 66. (1) bekezdés c) pontjával - nem tartalmaz kifejezetten olyan szabályozást, amely a számviteli jogszabályok szerinti beszámoló benyújtása vonatkozásában kötelezően rögzítené azt, hogy az igazolási mód előírása során az ajánlatkérőnek figyelemmel kell lennie arra, hogy az ajánlattevő mikor jött létre, illetve mikor kezdte meg a tevékenységét. Mindezekre tekintettel a Döntőbizottság megítélése szerint az ajánlatkérőnek a felhívás III.2.2.a) pontjában tett előírása megfelel a Kbt. 66. (1) bekezdés b) pontjában előírtaknak, a tételes jogi rendelkezésnek formálisan eleget tett. Azonban az alapelvek betartásának kötelezettsége a közbeszerzési eljárás egésze során, annak indításától kezdve fennáll. A Kbt. 1. (2) bekezdése rögzíti, hogy az ajánlatkérőnek esélyegyenlőséget és egyenlő bánásmódot kell biztosítania az ajánlattevők számára. A Döntőbizottság álláspontja szerint az ajánlatkérő köteles úgy meghatározni a szerződés teljesítése szempontjából vizsgálni kívánt pénzügyi, gazdasági alkalmasság, a gazdasági stabilitás, teljesítési képesség követelményét, és igazolásának módját, hogy azzal ne okozzon indokolatlan hátrányos vagy előnyös megkülönböztetést, tegye lehetővé a közbeszerzési eljárásban történő egyenlő esélyű ajánlattételt, valamint biztosítsa a verseny tisztaságát. Amennyiben ajánlatkérő az ajánlattételi, alkalmassági feltételeket úgy határozza meg, hogy azok alapján az ajánlattevők - valós ok nélkül a közbeszerzési eljárásban nem tudnak egyenlő eséllyel részt venni, az ajánlatkérő előírása jogszabálysértő, és semmiképp sem tekinthető a közösségi joggal összhangban állónak.
6 A Döntőbizottság ez utóbbi követelmény vonatkozásában rámutat az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló Európai Parlament és a Tanács 2004/18/EK (2004. március 31.) irányelvében, a gazdasági és pénzügyi kapacitás vizsgálatához kapcsolódó előírások vonatkozásában a 47. Cikk (5) bekezdésében foglaltakra, mely szerint ha a gazdasági szereplő bármilyen jogos okból nem tudja az ajánlatkérő szerv által kért dokumentumokat benyújtani, bármely egyéb, az ajánlatkérő szerv által megfelelőnek tekintett irattal is igazolhatja gazdasági és pénzügyi kapacitását. A vizsgált közbeszerzési eljárás ajánlattételi felhívása előírásainak részletes vizsgálata alapján a Döntőbizottság azt állapította meg, hogy az ajánlatkérő a Kbt. 1. (2) bekezdését megsértve határozta meg a III.2.2.a) pont szerinti igazolási módot, mivel kifejezett előírása hiányában nem biztosította az esélyegyenlőséget és az egyenlő bánásmódot az ajánlattevők számára, annak lehetőségét, hogy olyan ajánlattevők is igazolhassák a szerződés teljesítéséhez szükséges mértékű pénzügyi-gazdasági alkalmasságukat, amelyek a vizsgált időtartamnál rövidebb ideje jöttek létre, illetőleg kezdték meg a tevékenységüket, ezért eleve nem is rendelkezhetnek a felhívásban előírt dokumentumokkal. Ennek szükségességét támasztja alá az is, hogy mind az uniós irányelv, mind a Kbt. 66. (1) bekezdés c) pontjában kinyilvánította a jogalkotó, hogy amiatt nem érheti hátrány az ajánlattevőket, hogy mikor jöttek létre, illetve mikor kezdték meg a tevékenységüket. A Kbt. 66. (1) bekezdés c) pontjában nevesített forgalmi adat egyébként is szerves része a gazdálkodó szervezetek beszámolóinak. A Döntőbizottság szerint adott annak a lehetősége, hogy a gazdasági és pénzügyi kapacitásra alapított alkalmassági feltételek megállapítását, és azok igazolási módjának meghatározását mind a Kbt. alapelvi, mind a tételes rendelkezéseinek megfelelően, a fentiek figyelembe vételével határozza meg ajánlatkérő a felhívásában. Nem állapítható meg az alkalmatlanság a Kbt. 66. (1) bekezdés b) pontja alapján a közbeszerzési eljárás résztvevőjével szemben pusztán abból az okból, hogy az érintett szervezet az ajánlatkérő által vizsgált időtartamnál rövidebb idő óta jött létre, illetőleg kezdte meg a tevékenységét, és ezért nem rendelkezhet az összes dokumentummal. Ez a körülmény nem eredményezheti más okból sem az ajánlat érvénytelenségét. A jelen esetben az ajánlattételnek a felhívásban rögzített feltételei a fenti indokokra tekintettel nem teljesítik a Kbt. 1. (2) bekezdése szerinti alapelvet, ezért a Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérő csak azzal a feltétellel folytathatja jogszerűen az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárását, amennyiben az alkalmasság vizsgálata körében biztosítja az ajánlattevők esélyegyenlőségét, és az egyenlő bánásmódot.
7 A Döntőbizottság az ajánlattételi felhívás jogsértő rendelkezésének kifogásolása tekintetében nem tudta figyelembe venni az ajánlatkérőnek azt a nyilatkozatát, mely szerint az ajánlatok bírálata során nem állapítana meg érvénytelenséget abban az esetben ha olyan ajánlattevő nem csatolja az előírt beszámolókat, amely megalakulásának időpontjára tekintettel nem rendelkezik a kért beszámolókkal, mivel nyilatkozata a felhívás jelen rendelkezéseivel - azok jogsértő voltának kimondása nélkül - ellentmondásban van. 2009. december 9-én kelt beadványában a kérelmező kiegészítette a jogorvoslati kérelmét azzal, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 54. (4) bekezdését azzal, hogy számára a dokumentációt két munkanapon belül nem küldte meg. A Döntőbizottság álláspontja szerint a kérelmi elem az alábbi indokokra tekintettel alapos. A Kbt. 22. címe külön nem tartalmaz rendelkezést az ajánlatkérő által készített dokumentációra. Ugyanakkor a Kbt. 251. (3) bekezdése kimondja, hogy az egyszerű eljárásban a törvény 2-5/A. és 7-8., valamint 10. címének a 250. (3) bekezdésében fel nem sorolt rendelkezései is megfelelően alkalmazhatók. A Kbt. a 3. cím alatt szabályozta a nyílt eljárást, melyben az 54-55. -ban adta meg a dokumentációra vonatkozó előírásokat. Ajánlatkérő akként döntött, hogy készít dokumentációt, melyből következően a dokumentációra vonatkozó előírások tekintetében kötelezettség terheli. A Kbt. 54. (4) bekezdése szerint ha a dokumentáció megküldését kérik, és az ajánlatkérő nem tette a dokumentációt térítésmentesen és teljes terjedelmében közvetlenül elektronikus úton az ajánlattevők számára hozzáférhetővé, az ajánlatkérő vagy az általa meghatározott szervezet a kérelem kézhezvételétől számított két munkanapon belül köteles ennek eleget tenni, feltéve, hogy annak ellenértékét megfizették. A kérelmező 2009. december 10-én kérte a dokumentáció megküldését, a dokumentáció árát egyidejűleg átutalta az ajánlatkérő számára, amely azonban a dokumentációt csak 2009. december 16-án bocsátotta a kérelmező rendelkezésére. Fentiek alapján a Döntőbizottság a kérelmi elemnek helyt adott és megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 54. (4) bekezdését. A fenti indokok alapján a Döntőbizottság a Kbt. 318. (1) bekezdésében meghatározott hatáskörében eljárva a Kbt. 340. (2) bekezdés c) pontja alapján a rendelkező részben foglaltak szerint megállapította a jogsértést, és a Kbt. 340. (3) bekezdés a) pontja alapján feltételhez kötötte a közbeszerzési eljárás
8 folytatását. A Döntőbizottság a feltételt a megállapított jogsértéssel összefüggésben, annak kiküszöbölése érdekében határozta meg. A jogsérelem reparálhatóságára tekintettel a Döntőbizottság bírság kiszabását nem tartotta indokoltnak. A Döntőbizottság a Kbt. 340. (2) bekezdés g.) pontja és a 341. (4) bekezdése alapján rendelkezett az eljárási költségek viseléséről. A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 346. -a biztosítja. Budapest, 2010. január 6. Dr. Telek Katalin sk közbeszerzési biztos Gulyás Richárd sk közbeszerzési biztos Dr. Nagy Gizella sk közbeszerzési biztos A kiadmány hiteléül: Kapják: Taksás Ilona 1) Borsod-Abaúj-Zemplén Megyei Önkormányzat Idősek Otthona (3600 Ózd, Dózsa György út 50. ) 2) Castor-MÉP Építőipari Szolgáltató Kft. (3527 Miskolc, Bajcsy-Zsilinszky út 38. 3/4. ) 3) K& Z Horizontál Kft. (6000 Kecskemét, Szövetség tér 5.) 4) Adeptus Zrt. (3525 Miskolc, Szepessy u. 3-5.) 5) Nemzeti Fejlesztési Ügynökség (1077 Budapest, Wesselényi út 20-22.) 6) Közbeszerzések Tanácsa Elnöke (1024 Budapest, Margit krt.85.) 7) Irattár