A KÚRIA mint felülvizsgálati bíróság Kfv.II /2014/4. számú ítélete

Átírás

1 A KÚRIA mint felülvizsgálati bíróság Kfv.II /2014/4. számú ítélete Közbeszerzési Értesítő száma: 2015/49 Beszerzés tárgya: Hirdetmény típusa: Fővárosi Bíróság ítélete KÉ Eljárás fajtája: Közzététel dátuma: Iktatószám: 6878/2015 CPV Kód: Ajánlatkérő: Teljesítés helye: Ajánlattételi/részvételi jelentkezési határidő: Nyertes ajánlattevő: Ajánlatkérő típusa: Ajánlatkérő fő tevényeségi köre: Fővárosi Bíróság ítélete Szöveg: A KÚRIA mint felülvizsgálati bíróság Kfv.II /2014/4.szám A Kúria a Kölcsényi és Némethi Ügyvédi Iroda (ügyintéző: dr. Némethi Péter ügyvéd, Budapest, Radnóti M. u. 40.) által képviselt Nemzeti Mobil fizetési Zrt. (1027 Budapest, Kapás u ) felperesnek a dr. Dajka Gabriella jogtanácsos által képviselt Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (1026 Budapest, Riadó u. 5.) alperes ellen közbeszerzési határozat bírósági felülvizsgálata iránt a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróságon 28. K /2013. számon megindult és a Fővárosi Törvényszék június 3. napján kelt 3. Kf /2013/4. számú ítéletével befejezett perben, a jogerős ítélet ellen az alperes által 15. sorszámon benyújtott felülvizsgálati kérelem folytán az alulírott napon - tárgyaláson kívül - meghozta az alábbi ítéletet: A Kúria a Fővárosi Törvényszék 3.Kf /2013/4 számú ítéletét hatályában fenntartja. Kötelezi az alperest, hogy 15 napon belül fizessen meg a felperesnek (hatvanezer) forint felülvizsgálati eljárási költséget. A le nem rótt (hetvenezer) forint felülvizsgálati illetéket az állam viseli. Az ítélet ellen további felülvizsgálatnak helye nincs. Indokolás A felperest a Regionális Fejlesztési Holding Zrt. (a továbbiakban: alapító) alapította, cégbejegyzésére november 19-én került sor. A december 30-án kihirdetett, a nemzeti mobil fizetési rendszerről szóló évi CC. törvény (a továbbiakban: Tv.) végrehajtására 1

2 kiadott, december 13-án kihirdetett és hatályba lépett 356/2012. (XII.13.) Korm. rendelet 2. (1) bekezdése szerint a nemzeti mobil fizetési szervezetként a felperes került kijelölésre. A nemzeti mobil fizetési szervezet feladata valamennyi ügyfél számára Magyarország egész területén azonos feltételekkel a központosított mobil értékesítésű szolgáltatás értékesítésének biztosítása a nemzeti mobil fizetési rendszer útján. A október 15-én kelt alapító okirat szerint a felperes alaptőkéje forint és az alapító okirat Vl/r. pontja szerint az alapító kizárólagos hatáskörébe tartozik minden kölcsönfolyósítás engedélyezése értékhatár nélkül azzal, hogy az ilyen ügyletek csak a felügyelő bizottság előzetes jóváhagyását követően terjeszthetők be alapítói döntésre. A miniszteri biztos év őszére dolgozott ki egy üzleti modellt, amelyet a gyors fejlődésre és a tranzakciószám növekedésére figyelemmel aktualizálni kellett, egyúttal a változtatás oka volt az is, hogy koncepcióváltással nagyobb hangsúlyt kaptak a viszonteladói pozícióba került eddigi szolgáltatók. A felügyelő bizottság a felperesnek megbízást adott februárban egy több verziós üzleti modellcsomag kidolgozására. A Korm. rendelet 2. (3) bekezdése értelmében az informatikáért felelős miniszter és a felperes a közszolgáltatási szerződést az Európai Unió működéséről szóló szerződés 106. Cikke (2) bekezdésének az általános gazdasági érdekű szolgáltatások nyújtásával megbízott egyes vállalkozások javára közszolgáltatás ellentételezése formájában nyújtott állami támogatásra való alkalmazásáról szóló 2012/21/EU európai bizottsági határozatában foglaltakkal összhangban köti meg. Az Európai Bizottság 4372/12/MARK számú EU Pilot ügyben megkereséssel fordult a magyar kormányhoz, akinek február 25-ig kellett választ adnia a Tv. egyes rendelkezéseinek az uniós joggal való összhangjával összefüggésben. Az EU Pilot vizsgálata kapcsán február 25-én a Tv. módosítására javaslat került benyújtásra az Országgyűléshez. Az Országgyűlés a március 11-i ülésnapján fogadta el és március 25-én hirdette ki a évi XXI. törvényt (a továbbiakban: Mód. tv.). Ennek 16. -a a Tv. módosításával a nemzeti mobil fizetési rendszer működtetését szeptember 30. napjával határozta meg. A felperes a szoftver fejlesztéshez, az informatikai beszerzéshez nem rendelkezett saját forrással, dönteni kellett arról, hogy a finanszírozás az alapító által rendelkezésre bocsátott összegből vagy hitelfelvétel útján valósuljon meg február 28-án került kidolgozásra a több verziós üzleti modellcsomag és a felügyelő bizottság az alapító felé javaslatot tett külső finanszírozásra és kérte az alapító felhatalmazását. Az alapító erről március 20-án döntött. Ekkor vált tisztázottá, hogy az elvégzendő feladat finanszírozásához hitel felvétel szükséges. A felperes, mint ajánlatkérő még ugyanazon nap, azaz március 20-án tájékoztatta a Döntőbizottság elnökét, hogy a közbeszerzésekről szóló évi CVIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 94. (2) bekezdés d) pontja alapján hirdetmény közzététele nélkül induló tárgyalásos eljárást indít a szoftver fejlesztéshez szükséges hitel beszerzésére. A beszerzés tárgya forint összegű, 5 éves futamidejű forint fejlesztési hitel felvétele volt. A felperes az ajánlattételi felhívását négy pénzintézetnek küldte meg, az ajánlattételi határidőt április 4-ben határozta meg, amelyet aztán később április 19-ére módosított. A hitelfolyósítás kezdő időpontját július 1. napjában határozta meg. Az eljárásfajta választását azzal indokolta, hogy a nemzeti mobil fizetési rendszer működésének megkezdésére vonatkozó jogszabályi határidő előre nem volt látható, illetve az uniós és hazai kodifikáció folytán folyamatos módosítás alatt állt, ezért a rendkívüli sürgősséget indokló körülmény nem ered az ajánlatkérő 2

3 mulasztásából. Egyéb közbeszerzési eljárástípus keretében való beszerzés olyan időszükséglettel járna, amely lehetetlenné tenné a hitelszerződési eljárás olyan időpontban történő lezárását, amellyel a közszolgáltatásnak a törvényi határidőt követő mielőbbi megindítása biztosítható lenne. Hangsúlyozta a felperes, hogy az alapítói döntés március 20-án született meg, amely szerint a költségek fedezetére nem bocsátanak számára rendelkezésre állami forrást, így hitelfelvétellel kell előteremtenie a szükséges pénzügyi forrást, ezért csak ebben az időpontban vált számára nyilvánvalóvá, hogy a finanszírozásra közbeszerzési eljárást kell lefolytatnia. A szeptember 30-i rendszerinduláshoz képest a szoftver fejlesztés és teljesítés tekintetében négy és fél hónap időigénnyel számolt, ezért szeptembertől visszaszámolva júniusa az az időpont, amikorra a Kbt. 3. -ára és 62. (4) bekezdésére is tekintettel a pénzügyi forrásnak rendelkezésre kell állnia,2013. március 20-a és júniusa közötti rövid időre tekintettel más eljárás fajta választásával a pénzügyi forrást nem tudta volna előteremteni. A Döntőbizottság elnöke április 3-án jogorvoslati eljárást kezdeményezett és az alperes a május 2-án meghozott D.154/9/2013. számú határozatával azt állapította meg, hogy a felperesi ajánlatkérő megsértette a Kbt. 94. (2) bekezdés d) pontját, ezért megsemmisítette az ajánlattételi felhívást és az ajánlatkérő valamennyi döntését, a felperest forint pénzbírság megfizetésére kötelezte. Határozatában kifejtett álláspontja szerint azt kellett vizsgálnia, hogy a felperes cégbejegyzésétől a március 20-áig eltelt időszakban milyen körülmények következtek be, amelyek befolyással bírtak a felperesi feladat teljesítésére. Az ajánlatkérő egyeztetéseket folytatott a piaci szereplőkkel, beszerezte a piaci adatokat, február végéig kidolgozta a több változatú üzleti modellt, amelyeket az alapító annak beterjesztését követő 20 napon belül vizsgált meg és döntött a finanszírozás kérdésében. Az ajánlatkérő négy hónap alatt csak előkészítő munkálatokat végzett évre vonatkozóan már volt december 10-én elfogadott üzleti terv, amelyet át kellett dolgozni, ezért az alperes álláspontja szerint a beszerzési igény nem váratlanul és hirtelen következett be, arról a felperesnek legkésőbb a cégbejegyzéskor tudomása volt. Az alperes megállapítása szerint az ajánlattételi felhívás megküldésétől a hitel folyósításáig rendelkezésre álló három és fél hónap arra utal, hogy a felperesnek az informatikai tárgyú közbeszerzési eljárás megkezdésekor nem kellett a szükséges pénzügyi forrással rendelkeznie, a hitel folyósítását csak júliusával irta elő. A november 19-e és július 1-je között levő hat és fél hónapra tekintettel kellő gondosság mellett lebonyolítható lett volna valamely versenyt biztosító közbeszerzési eljárás és mód lett volna a hitelfelvételre és a szoftver beszerzésre irányuló közbeszerzési eljárások együttes vagy egymást rövid időn belül követő lebonyolítására is. Mindezek alapján az alperes szerint ennek az eljárás fajta választásának nem valósult meg a jogszabályi feltétele. A felperes keresetet nyújtott be az alperes határozatának felülvizsgálata iránt vitatva, hogy a Kbt. 94. (2) bekezdés d) pontjában foglalt feltételek nem álltak fenn. Az elsőfokú bíróság - a másodfokú bíróság által helybenhagyott - ítéletével a felperes keresetét megalapozottnak találta, ezért az alperes határozatát akként változtatta meg, hogy a Kbt. 94. (2) bekezdés d) pontja sérelmének megállapítását és a jogkövetkezményt mellőzte. A jogerős ítélet szerint a Kbt. 94. (2) bekezdés d) pontjában említett eljárásfajta kivételes eljárásnak minősül, taxatív módon felsorolt feltételek fennállása esetén folytatható le. A Kbt. személyi hatálya az ajánlatkérőként meghatározott szervezetekre terjed ki, ezért a felperesi ajánlatkérői magatartás tükrében kellett vizsgálni a törvényi feltételek teljesülését az alperes 3

4 által helyesen vizsgált felperesi cégbejegyzéstől az eljárás megindításáig terjedő időszakban. A március 20-át követő időszaknak csak annyiban volt vagy lehetett relevanciája, hogy március 20-a előtt mikor tudta meg a felperes, hogy mi a rendszerkiépítés végső időpontja és ehhez képest milyen kiírási feltételeket határozhatott meg. Ilyen értelemben kellett vizsgálni a feladat egészét. A felperes által nem befolyásolható alapítói döntéseket a bíróság harmadik személytől származó, a felperes eljárást objektíven meghatározó tényezőnek értékelte. A másodfokú bíróság szerint jelentősége volt a törvényi és rendeleti szintű szabályozásnak, a jogszabály-módosításoknak, az előkészítő döntések meghozatalának, a közösségi eljárásnak és ennek a törvényre való kihatásának és a végleges üzleti terv kialakításának. A miniszteri biztos által elkészített üzleti modellt át kellett dolgozni a jogszabályi környezet változása és az EU Pilot eljárásra tekintettel. A kidolgozott üzleti terv kapcsán az alapító hatáskörébe tartozott a döntés a finanszírozás kérdésében és az alapító csak március 20-án döntött arról véglegesen, hogy a hitelfelvétellel járó üzleti modellt támogatja. A felperes beszerzési igénye ténylegesen ezen időponttól keletkezett. Mindezek értékelésével a másodfokú bíróság arra a megállapításra jutott, hogy a szoftverfejlesztéshez szükséges hitel beszerzésre irányuló közbeszerzési eljárást illetően tekintettel a szoftver megvalósításának időigényére a jogszabályban meghatározott megvalósítási határidőre - a rendkívüli sürgősség és az előre nem láthatóság követelménye fennállt. A március 20-át megelőző időben a felperesnek nem állt módjában közbeszerzési eljárás indítása, mert sem a kiépítendő rendszer, sem a jogi környezet még nem volt végleges, így az sem volt ismert, hogy milyen szoftver fejlesztést és milyen pénzeszközből kell végrehajtania. A szoftver fejlesztés pedig csak akkor volt elindítható, ha ismert volt milyen forrásból lehet azt finanszírozni. Mindezek alapján a négy hónapos előkészítő tevékenység a felperes mulasztásaként nem volt értékelhető és a hitelfolyósítás konkrét időpontja sem volt érv a rendkívüli sürgősség hiánya mellett. A jogerős ítélet ellen az alperes nyújtott be felülvizsgálati kérelmet, amelyben annak hatályon kívül helyezését és elsődlegesen az elsőfokú bíróság ítéletének hatályon kívül helyezését és az elsőfokú bíróság új eljárásra utasítását, másodlagosan az elsőfokú ítélet megváltoztatásával a felperes keresetének elutasítását kérte. Álláspontja szerint a jogerős ítélet a Kbt. 94. (2) bekezdés d) pontjában írt rendelkezéssel ellentétes. Az e rendelkezés szerinti eljárást csak akkor lehet alkalmazni, ha az feltétlenül szükséges, mivel az ajánlatkérő által előre nem látható okból előállt rendkívüli sürgősség miatt a nyílt, a meghívásos vagy a hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárásra előírt határidők nem lennének betarthatóak, de a rendkívüli sürgősséget indokló körülmények nem eredhetnek az ajánlatkérő mulasztásából. A felülvizsgálati kérelemben ki fej tett álláspont szerint a törvényi feltételek csak akkor állapíthatók meg, ha a beszerzés feltétlenül szükséges és annak rövid időn belül kell megvalósulnia, valamint ha a rendkívüli helyzetben történő beszerzésre a váratlanul, hirtelen bekövetkező körülmény ad okot. Az alperes kifejtette azt a véleményét is, hogy az Európai Bíróság egységes joggyakorlata szerint a rendkívüli sürgősség csak a vis maior esetekben állapítható meg, ennek kapcsán hivatkozott az Európai Bíróság C-385/02, C-394/02 számú ügyekben hozott ítéleteire. Állította, hogy nem fogadható el a rendkívüli sürgősség arra való hivatkozással, hogy a felperesnek, mint szervezetnek milyen eljárásrendet kell betartania. A május 1. napjától hatályos Tv. alapján kellett a felperesnek a tevékenységét megszerveznie, a jogszabályban irt határidők ismertek voltak a felperes előtt, így a jogszabályban rögzített határidők bekövetkeztével számolnia kellett és ugyanígy számolnia kellett a közbeszerzési eljárás lefolytatásának időigényével is. Mivel a felperes által hivatkozott körülmények nem 4

5 hirtelen következtek be, ismert volt előtte a reá vonatkozó döntési mechanizmus is, így a megfelelő intézkedések elmaradása a felperes mulasztására vezethető vissza. Álláspontja szerint a másodfokú bíróság is elismerte, hogy nem váratlanul, hirtelen következett be a hitelfelvétel szükségessége, azt négy hónapnyi, az ajánlatkérő érdekkörében felmerült tevékenységhez kapcsolódó előkészítő tevékenység előzte meg. Hivatkozott továbbá arra is, hogy a felperesnek nem volt azonnal szükséges a hitel, hiszen március 20-a és április 19-e között az ajánlattételre egy hónapos határidő állt rendelkezésre és a hitel nyújtásának időpontját csak július 1. napjában határozta meg, arra korábban nem volt szüksége. Mindezek alapján nem volt megállapítható, hogy váratlanul, hirtelen bekövetkező helyzet állt elő, arra is tekintettel, hogy négy hónapnyi előkészítést követően további négy hónap állt rendelkezésre a folyósítás megkezdéséig, amely nem tekinthető rövid időnek. A felperes felülvizsgálati ellenkérelmében a jogerős ítélet hatályban tartását kérte. Hangsúlyozta, hogy a három és fél hónapos, a hitel tényleges folyósításáig eltelő időszak nem arra utal, hogy a felperesnek nem rendkívül sürgős a hitelfelvétel, hanem arra, hogy a hitel tényleges rendelkezésre állásához szükséges várható időtartam ennyi. Az alapító döntési mechanizmusának időigényessége nem eshet a felperes terhére. A négy hónapnyi előkészítő tevékenység szükséges volt, az alatt folyamatosan változtak a jogszabályi feltételek, előírások, az üzleti tervek. Csak március 20-án, az alapítói döntést követően volt olyan helyzetben, hogy ismerje a pénzügyi forrást milyen módon szükséges előteremtenie, a szoftver fejlesztésre irányuló közbeszerzési eljárás lefolytatásához és a szoftver fejlesztés megvalósításához szükséges időre figyelemmel a szeptember 30-ai rendszerindulásig hátra levő időben. A Kúria a felülvizsgálati kérelmet a Polgári perrendtartásról szóló évi III. törvény (a továbbiakban: Pp.) 274. (1) bekezdése alapján tárgyaláson kívül bírálta el. A Kúria a jogerős ítéletet a Pp (2) bekezdése és a 275. (2) bekezdése alapján a felülvizsgálati kérelem keretei között, az abban megjelölt jogszabálysértések körében vizsgálta felül, melynek eredményeként azt állapította meg, hogy az alperes felülvizsgálati kérelme alaptalan. A Kbt. 94. (2) bekezdés d) pontja szerinti eljárásfajta választásának feltételeit vizsgálva a Kúria a következőket kívánja kiemelni. A vis maior alatt a jog általában a külső, természeti csapás által okozott, ember által el nem hárítható és előre nem látható károkozás" esetét érti. A vis maior alatt tágabb értelemben érthető olyan elemi csapás vagy harmadik személy elháríthatatlan cselekménye, amely nem volt előre látható és a sérelmet szenvedett által, emberi erővel elhárítható, befolyásolható (külső elháríthatatlan ok). A rendkívüli sürgősség nem csak a vis maior szűkebb értelemben értelmezett eseteiben állapítható meg, hanem minden, olyan külső, objektív hatásokra kialakult esetben, amely nem az ajánlatkérő saját mulasztása következtében állt elő, nem arra vezethető vissza, hanem rajta kívülálló, objektív körülmények folytán következett be, amelyet befolyásolni, elhárítani nem tudott. Mindezek előre bocsátásával azt kellett vizsgálni, hogy a felperes került-e olyan helyzetbe és milyen okokból kifolyólag, hogy a közbeszerzés feltétlenül szükséges volta és a rendkívüli sürgősség bekövetkezett, amely miatt az egyéb közbeszerzési eljárásokra előírt határidők már nem voltak betarthatók. A bíróságok helytállóan mutattak rá arra, hogy a felperes beszerzési igénye március 20-án vált nyilvánvalóvá, amikor az alapító döntött, hogy a pénzügyi forrást milyen módon kell előteremteni a rendszer felállításához szükséges szoftver fejlesztéshez és megvalósításhoz. A felperes cégbejegyzésétől a március 20-áig eltelt négy hónapos időszakban - a részletesen 5

6 feltárt tényállásból megállapíthatóan - folyamatos egyeztetések folytak, a jogszabály és a rendszerindulás ideje is többször módosításra került, változott az üzleti terv, a koncepció, így nem volt nyilvánvaló, hogy a felperesnek konkrétan milyen üzleti modellt kell megvalósítania, pontosan milyen határidőre és milyen forrásból. Mindezeket a körülményeket a bíróságok helytállóan értékelték a felperesen kívülálló, objektív körülményeknek, amelyek nem álltak összefüggésben semmilyen ajánlatkérői mulasztással. A felperes március 20-án került abba a helyzetbe, hogy tudja hitelfelvétellel kell megvalósítania a szoftver fejlesztést és az ehhez közbeszerzési eljárást kell szükségszerűen lefolytatnia. A szoftver fejlesztésre négy és fél hónap időigénnyel számolt, így a rendszerindulástól visszafelé számítottan, májusáig kellett a pénzügyi fedezetet megteremtenie, ezért csak a március 20-tól a májusig eltelt időszak állt rendelkezésére ahhoz, hogy a hitelfelvétellel kapcsolatos közbeszerzési eljárást lebonyolítsa, amely szűken két és fél, három hónapnak felel meg. Így erre az időre tekintettel a rendkívüli sürgősség fennállása megállapítható volt. Tévedett az alperes, amikor úgy ítélte meg, hogy november 19-én, a cégbejegyzéskor a felperes már olyan helyzetben volt, hogy a július 1-jéig fennálló hat és fél hónapban tudatában volt annak milyen üzleti modellre, milyen pénzügyi forrásból, milyen eljárást kell lefolytatnia november 19-én ezek a körülmények még nem voltak tisztázottak, sem a jogszabályi környezet, sem az alapítói döntés nem volt ismert. Téves az alperes álláspontja abban is, hogy az ajánlattételi felhívásban szereplő időpontokra és a hitelszerződés futamidejére tekintettel a felperesnek nem volt rendkívül sürgős a hitelfelvétel. A március 20-i ajánlattételi felhíváshoz képest a április 4-i ajánlattételi határidő rövid, még ha azt a felperes április 19-ére is halasztotta, igen rövid határidővel kívánta lebonyolítani a közbeszerzési eljárást, amelytől független kérdés az, hogy július 1-jében határozta meg a hitelfolyósítás kezdő időpontját. A hitelszerződés futamideje a visszafizetésre vonatkozik, nincs összefüggésben azzal, hogy a hitelfolyósítás kezdő időpontja melyik időpontban került meghatározásra. A hitelfolyósítás kezdő időpontjából sem vonható le az a következtetés, hogy a pénzügyi forrás rendelkezésre állása a felperesnek nem volt sürgős. Az ajánlatkérő hatáskörébe tartozik annak meghatározása, hogy az informatikai fejlesztés finanszírozása milyen ütemezésben, milyen részteljesítésekhez kapcsolódóan és milyen időpontban történik, így önmagában a július 1-jére meghatározott folyósítási kezdő időpontból nem vonható le olyan következtetés, hogy a pénzügyi forrás megteremtésére kiírt közbeszerzési eljárás nem volt sürgős és szükséges. Mindezek alapján a Kúria a jogerős ítéletet, mivel az a felülvizsgálati kérelemben hivatkozott jogszabályt nem sértette meg, a Pp (3) bekezdése alapján hatályában fenntartotta. A sikertelen felülvizsgálati kérelemmel élő alperes a Pp. 78. (1) bekezdése alapján köteles a felperes felülvizsgálati eljárásban felmerült perköltsége megfizetésére. Az alperes személyes illetékmentessége folytán a tárgyi illeték feljegyzési jog okán le nem rótt felülvizsgálati illetéket a 6/1986. (VI.26.) IM rendelet 14. -a alapján az állam viseli. Budapest, február 18. Dr. Buzinkay Zoltán sk. a tanács elnöke, Dr. Márton Gizella sk. előadó bíró, Dr. Rothermel Erika sk. bíró 6