Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 20.K /2014/18. számú ítélete

Átírás

1 Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 20.K /2014/18. számú ítélete Közbeszerzési Értesítő száma: 2015/138 Beszerzés tárgya: Hirdetmény típusa: Fővárosi Bíróság ítélete KÉ Eljárás fajtája: Közzététel dátuma: Iktatószám: 25618/2015 CPV Kód: Ajánlatkérő: Teljesítés helye: Ajánlattételi/részvételi jelentkezési határidő: Nyertes ajánlattevő: Ajánlatkérő típusa: Ajánlatkérő fő tevényeségi köre: Fővárosi Bíróság ítélete Szöveg: Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 20.K /2014/18. A Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság a dr. Kovács Lóránd (1036 Budapest, Kolosy tér 5-6.) ügyvéd által képviselt BKV Budapesti Közlekedési Zrt. (1072 Budapest, Akácfa u. 15.) felperesnek, a dr. Dajka Gabriella jogtanácsos által képviselt Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (1026 Budapest, Riadó u. 5.) alperes ellen közbeszerzés ügyben hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata iránt indított perében meghozta az alábbi ÍTÉLETET: A bíróság a felperes keresetét elutasítja. Kötelezi a bíróság a felperest, hogy tárgyi illetékfeljegyzési joga folytán le nem rótt Ft (Huszonegyezer) eljárási illetéket az illetékügyi hatóság külön felhívására a Magyar Államnak fizessen meg. Kötelezi a bíróság a felperest, hogy az alperesnek fizessen meg 15 napon belül Ft (Húszezer) perköltséget. Az ítélet ellen nincs helye fellebbezésnek. INDOKOLÁS Az ajánlatkérő felperes keretmegállapodás megkötésére irányuló tárgyalásos közbeszerzési eljárást megindító részvételi felhívásának feladására án került sor. A hirdetmény az Európai Unió Hivatalos Lapjában án 2012/S iktatószámon jelent meg. 1

2 A keretmegállapodásos eljárást megindító részvételi felhívás II. 1.4) pontja szerint a keretmegállapodás időtartama 48 hónap. A beszerzés becsült értékeként az ajánlatkérő 760 millió Ft-ot határozott meg. A felhívás II. 1.5) pontja szerint a beszerzés tárgya: Keretmegállapodás vonalas közlekedési infrastruktúra elemek, valamint kapcsolódó járműtelepi és egyéb építmények felújításának, és építésének tervezésére. Az ajánlatkérő a felhívás II. 1.8) pontjában a részekre történő ajánlattételt lehetővé tette egy, vagy több részre vonatkozóan, a II. 1.9) pontjában a változatok (alternatív ajánlatok) benyújtásának lehetőségét kizárta. A felhívás II.2.2) pontjában az ajánlatkérő közölte, hogy opciót nem köt ki. Az ajánlatkérő felperes február 24-én indította meg a konkrét beszerzési igényére a keretmegállapodás alapján a tárgyi hirdetmény nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárását. Az eljárást megindító felhívást e napon közvetlenül küldte meg a keretmegállapodásokat kötött ajánlattevők részére. A szerződés tárgya és mennyisége a BKV Zrt. Metró Üzemigazgatóság Kőér utcai járműtelepének fűtési és épületszigetelési korszerűsítésének tervezési munkái voltak. A felújítás első lépéseként a tervezési és engedélyezési feladatok végrehajtása a csatolt beruházási diszpozíció szerint lett kiírva. A szerződés meghatározása és időtartamaként az került rögzítésre, hogy a tervezési szerződés hatálya a mindkét fél aláírásától számított időponttól 5 hónapig tartó határozott időtartam. Az ajánlatok benyújtásának határideje: március óra volt és az értékelési szempontként a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás került rögzítésre. Az ajánlatkérő dokumentációt is biztosított az ajánlattevőknek, mely tartalmazta az iratmintákat, így a felolvasólap mintáját és az ajánlati ár részletezését szolgáló táblázatot. A dokumentáció részét képezte a tervezési szerződés tervezete is. A szerződés tervezetben a szerződés tárgyaként a BKV Zrt. Kőér utcai telephelyének épületgépészeti felújítása, épületszigetelés és nyílászáró csere tervezés és elvégzése került feltüntetésre. A beszerzés tárgyára vonatkozó műszaki leírás a következőket tartalmazta: A tervezési feladat, a Kőér utcai járműtelep gázellátásának, fűtési rendszer korszerűsítésének, valamint az épületek szigetelésének megtervezése. Az ütemezés során rögzítésre került, hogy az épületszigetelés tervezése körébe tartozik a korszerűtlen épületek költséghatékony felújításának és szigetelésének megtervezése, melynek során a munka tartalmazza az épületeken szükséges fal és födémszerkezeti javításoknak a tervezését, valamint a homlokzati és tetőszigetelések, a nyílászárók cseréjének 2

3 megtervezését. Az ajánlattételi határidőben március 07-én 12 óráig 5 felkért ajánlattevő tette meg az első ajánlatát. Első ajánlat: UVATERV Út-, Vasúttervező Zrt. Nettó ajánlati ár: Ft. Második ajánlat: KASIB Mérnöki Manager Iroda Kft. Nettó ajánlati ár: Ft. Harmadik ajánlat: Top-Kvalitás Kft. (kérelmező) Nettó ajánlati ár: Ft. Negyedik ajánlat: CÉH Tervező, Beruházó és Fejlesztő Zrt. Nettó ajánlati ár: Ft. Ötödik ajánlat: MÜÉP Építőmérnöki Kft. Nettó ajánlati ár: Ft. Az ajánlatkérő március 14-én 10 órai kezdettel folytatott tárgyalásokat az ajánlattevőkkel, amelyről készült jegyzőkönyv az alábbiakat tartalmazta: Ajánlatkérő kéri, hogy a tűzbiztonsági terveket opciós tételként adja meg az ajánlattevő. Külön a tűzjelző rendszerre és külön a sprinkler rendszerre vonatkozóan. Az ajánlatkérő továbbá kéri, hogy az épületek oldalsó szigetelésének, nyílászáró cseréjének tervezése és engedélyeztetése szintén opcionális tételként szerepeljen az ajánlatban. A feladat alapvetően az épületgépészeti felújítás és födémszigetelés tervezése, engedélyeztetése marad. Az ajánlat beadására 8 munkanap lesz adva. Az opció nem kötelező, az ajánlat nem érvénytelen, ha nem ad az ajánlattevő rá ajánlatot, azonban nyertessége esetén a szerződésben nem fog szerepelni, így közvetlenül tőle a feladat elvégzése nem rendelhető meg. Ezt követően a Top-Kvalitás Kft. mint kérelmező jogorvoslati kérelmet terjesztett elő, melyet követően született meg az alperesi D.231/13/2014. számú én kelt határozat, mely a felperes BKV Zrt. Metró Üzemigazgatóság Kőér utcai járműtelepének fűtés és épületgépészeti korszerűsítésének tervezési munkálatai tárgyú közbeszerzési eljárása ellen benyújtott jogorvoslati kérelem alapján indult jogorvoslati eljárásban a hivatalbóli kiterjesztés alapján megállapította, hogy az ajánlatkérő felperes a március 14-én megtartott tárgyaláson az opciós tételek kikötésével megsértette a közbeszerzésekről szóló évi CVIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 2. (1) bekezdésére figyelemmel a Kbt (1) bekezdésére figyelemmel alkalmazandó a 3

4 közszolgáltatók közbeszerzéseire vonatkozó sajátos közbeszerzési szabályokról szóló 289/2011. (XII.22.) Kormányrendelet (továbbiakban: Kormányrendelet) 18. (1) bekezdését, ezért az ajánlatkérő felperes március 14-én megtartott tárgyalásán és az ezt követően hozott valamennyi döntését megsemmisítette. A Döntőbizottság alperes az ajánlatkérő felperes döntésének meghozatalát ahhoz a feltételhez kötötte, hogy a megtartandó tárgyalásokra csak az érvényes ajánlatot benyújtó ajánlattevőket hívhatja meg. Egyúttal az ajánlatkérő felperest 1 millió Ft bírság megfizetésére kötelezte. A határozat jogszabályi hivatkozással alátámasztottan kifejtette, hogy először hivatalbóli kiterjesztés alapján vizsgálta, hogy az ajánlatkérő felperes eleget tett-e a Kbt (1) bekezdésére tekintettel alkalmazandó fentebb ismertetett Kormányrendelet 14. (1) bekezdésében meghatározott keretmegállapodásos eljárás második részére alkalmazandó 18. (1) bekezdés azon fordulatának, miszerint a keretmegállapodásban meghatározott feltételeket a tárgyalások eredményeként nem lehet lényegesen módosítani figyelemmel a Kbt. 2. (1) bekezdésében foglalt verseny tisztasága követelményére. Hivatkozott a Kormányrendelet 18. (1) bekezdésére, mely szerint a keretmegállapodásban meghatározott feltételeket az ajánlattételi felhívásban az ajánlatban vagy a tárgyalások eredményeként lényegesen nem lehet módosítani. A határozat utalta Fővárosi ítélőtábla 4.Kf27.771/2010/5. számú ítéletére, mely a keretmegállapodásos eljárás lényegét abban fogalmazta meg, hogy ez az eljárás fajta arra szolgál, hogy a beszerzés alapvető meghatározó elemeit az első részben alakítsa ki az ajánlatkérő és ezek az elemek az eljárás egész tartamára, így annak második részére is irányadóakká váljanak. így az is megállapítható, hogy az első részt lezáró keretmegállapodásban rögzített feltételekben, a közbeszerzések tárgyára, az ellenszolgáltatás mértékére és ha lehetséges annak meghatározására a közbeszerzések előirányzott mennyiségére beáll az ajánlati kötöttség. Az alperesi álláspont szerint a fenti ítélet alapján a keretmegállapodásos eljárás két része szerves egységnek tekintendő és az első részben meghatározott feltételekre beáll az ajánlati kötöttség, azok később nem módosíthatóak. Utalt arra, hogy az opció alkalmazása esetén azt is bele kell számítani a beszerzés értékébe, mint a beszerzés tárgyát. A határozat szerint amennyiben az ajánlatkérő felperes a keretmegállapodásos eljárás első részében nem határozott meg opciót és így azt nem tette a beszerzés tárgyává, valamint a beszerzés értékébe azt nem számította bele, annak változása a keretmegállapodásban rögzített feltételeket lényegesen 4

5 módosítja. A határozat rögzítette, hogy az ajánlatkérő felperes án feladott eljárást megindító részvételi felhívásában és az ajánlattételi felhívásában nem kötött ki opciót, majd a február 24-én megindított közbeszerzési eljárásában sem kötött ki opciót és ilyet nem vett figyelembe a beszerzés értékének a meghatározása során sem. Az ajánlatkérő felperes az ajánlatok benyújtását követően az ott meghatározott ajánlati árakat észlelve a tárgyaláson határozott meg úgynevezett opciós tételeket. így az alperes szerint ezzel lényegesen módosította a keretmegállapodásban meghatározott feltételeket, mivel az opció nem volt meghatározva a keretmegállapodás első részében és az az alapján kötött keretmegállapodásban. Az opció alkalmazása azt jelenti, hogy az opciós tételként meghatározott tételekre, jelen esetben a feladatokra az ajánlatkérő felperes nem kíván szerződést kötni, így azokat nem kívánja a vizsgált eljárásban beszerezni módosítva ezzel a közbeszerzési eljárása teljes mennyiségét, mely lényeges módosításnak minősül. A határozat rögzítette, hogy az opciós tételek kikötését azért alkalmazta az ajánlatkérő felperes, mert a keretmegállapodásos eljárás második részében a tárgyaláson észlelte, hogy az általa előírt műszaki tartalom, az elvégzendő feladat, a beszerzés mennyisége tekintetében olyan ajánlati árak születtek, melyek'jóval, egyes esetben ötszörösen is meghaladták az általa meghatározott becsült értéket. Az alperesi álláspont szerint a felperesi ajánlatkérő az általa meghatározott mennyiség, műszaki tartalom ilyen módon történő módosítására nem alkalmazhatja a tárgyalásos eljárás esetén lehetőségként meghatározott szerződéses feltételekben történő tárgyalást azért, hogy az általa meghatározott becsült értékhez ilyen módon igazítsa a teljes mennyiséget. A verseny tisztaságának sérelmét vizsgálva a Kbt (1) bekezdésében foglaltakra figyelemmel a határozat rögzítette, hogy az ajánlatkérő felperes köteles a közbeszerzési eljárása előkészítésekor a teljes mennyiséget pontosan meghatározni és ehhez képest pedig a beszerzés értékét, a becsült értéket. Mivel az opciós tételeket a felperes a második részben tartott tárgyaláson nevesítette és nem az eljárást megindító felhívásában, ezzel nem biztosította a verseny tisztaságát. A határozat rögzítette, hogy a hivatalbóli kiterjesztés alapján végzett vizsgálata során jogsértést állapított meg, így a jogorvoslati kérelemben vizsgálni kért jogsértések vizsgálata okafogyottá vált. Majd a bírság szankció kiválasztásának indokát illetőleg annak összegszerűségét részletezte. A határozattal szemben a felperes határidőben keresetet terjesztett elő, melyben kérte az alperesi határozat megváltoztatását, annak körében a jogsértés megállapításának a bírságra is 5

6 kiterjedő mellőzését tekintettel arra, hogy az alperes nem megfelelően értékelte, minősítette a felperes eljárását a Kbt. szabályaira tekintettel. Álláspontja szerint jogsértést a felperes nem követett el, valamint amennyiben a jogalap vonatkozásában a bíróság nem osztaná a felperesi álláspontot, kérte a bírság kiszabásának mellőzését, másodlagosan pedig annak mérséklését. Keresetében részletezte, hogy jelen pert érintő keretmegállapodás B része a járműtelepi és egyéb építmények felújításának és építésének tervezése felsorolás szintjén tartalmazott lehetséges tervezési és engedélyeztetési feladatokat, de a tervezési keretmegállapodás 1. pontja rögzítette, hogy a tervezési keretmegállapodás időtartama alatt felmerülő konkrét tervezési feladatokra vonatkozó tervezési szerződések beszerzése érdekében a megrendelő hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásokat fog lefolytatni. A tervezési keretmegállapodás II.2. pontja példálózó jelleggel tartalmazta, hogy a tervezés során mely szakági tervezési feladatok elvégzése válhat szükségessé. Utalt arra, hogy a keretmegállapodásban rögzített mennyiséget illetően három feltétel került csupán rögzítésre, a keretmegállapodás hatálya, a keretmegállapodásos ár, azon tervezési és engedélyeztetési feladatok, amelyek elvégzése szükségessé válhat. Mindezeken felül ismert volt a keretmegállapodás 760 millió Ft-os keretösszege és az alperes sem vitatta, hogy ezt a Kbt. és a Kormányrendelet vonatkozó rendelkezéseinek megfelelően folytatta le a felperes. Utalt arra, hogy konkrét mennyiséget a keretmegállapodás azért nem tartalmazott, mert azt a felperes az eljárás második részében a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásban kívánta csak az éppen aktuális igényeinek megfelelően meghatározni. A jelen per tárgyát képező határozatban a felperes által február 24-én indított BKV Zrt. Metró Üzemigazgatóság Kőér utcai járműtelepének fűtési és épületszigetelési korszerűsítésének tervezési munkái tárgyú közbeszerzési eljárás a keretmegállapodás hatálya alatt felmerült tervezési igényre, a keretmegállapodásos eljárás második részében kiírt hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás. A felperes a keretmegállapodás biztosította lehetőségek között, annak hatálya alatt felmerült tervezési igényei alapján a keretmegállapodásban meghatározott tervezési feladatokból állított össze konkrét tervezési, műszaki feladatleírást. A felperes az általa opciónak nevezett, de ténylegesen tájékozódási célból kért ajánlati árak vonatkozásában hangsúlyozta, hogy az opció nem 6

7 kötelező, az ajánlat nem érvénytelen, ha nem ad ajánlattevő rá ajánlatot, nyertessége esetén a szerződésben nem fog szerepelni, a feladat elvégzése nem rendelhető meg. Véleménye szerint az alperes tényállásbeli tévedése abban áll, hogy & keretmegállapodás egyáltalán nem tartalmazott olyan konkrét műszaki tartalmat és mennyiséget, amelytől az eltérés egyáltalán fogalmilag lehetséges lett volna, melyből kifolyólag amíg a felperes a keretmegállapodásos eljárás során a keretmegállapodásban meghatározott keretösszeget és szerződéses időtartamot nem lépi túl, nem lehet beszélni a keretmegállapodás feltételeinek nemhogy lényeges, hanem egyáltalán megvalósult módosításáról. Utalt arra, hogy értelmezhetetlen a mennyiség meghatározásának a vizsgálata a keretmegállapodáshoz képest, hiszen konkrét mennyiség magának a keretmegállapodásnak kizárólag csak a második részében került meghatározásra, ugyanis a keretmegállapodásban csupán három feltétel, mint lehetséges feladat, annak értéke és időtartama került rögzítésre. Nem vitatta, hogy a keretmegállapodásos eljárásban opció (vételi jog) nem került kikötésre, hiszen a keretmegállapodás keretében beszerezni kívánt elvégzendő feladatok felsorolás jelleggel, konkrét mennyiségi meghatározás nélkül szerepeltek a keretmegállapodás kiírásában, így opció kikötése nem értelmezhető a vonatkozásukban. Kifejtette, hogy a felperes pusztán tájékozódási célból kért, opcionális tételnek nevezett feladatok vonatkozásában nem akart szerződést kötni és téves az az alperesi megállapítás, hogy ezen feladatokat az alperes opciónak tekintette. Hivatkozott a Fővárosi Bíróság 13.K /2006/6. számú ítéletére, mely szerint az opciót a polgári jogi szabályok által meghatározott értelmében a Ptk (1) bekezdésének figyelembe vételével vételi jogként kell értelmezni. így azért téved az alperes, mert az opció fogalmával kapcsolatosan nem vette figyelembe, hogy az opcióra nem csak szerződést kell kötni, hanem ahhoz a felek kölcsönös egybehangzó akarata is szükséges. Mivel az opciós tételek, amelyekre a felperes deklaráltan nem kívánt szerződést kötni, megrendelésére irányuló akarata sem volt ezen tételek megrendelésére, ezért azok nem minősülhetnek opciónak. Véleménye szerint a felperes a tárgyalások lezárásakor a végleges ajánlatok megtétele előtt egyértelműen és közérthetően közölte az ajánlattevőkkel beszerzési igényét és annak mennyiségét, így ez az eljárás nem eredményezte az ajánlattevők hátrányos megkülönböztetését, amiből kifolyólag nem sérült a 7

8 verseny tisztasága. így a felperes vitatta, hogy a keretmegállapodásban rögzített feltételeket a tárgyalások során módosította, hogy a keretmegállapodáshoz képest a közbeszerzési eljárása teljes mennyiségét módosította és, hogy a tárgyalások során opciót kötött ki, emiatt az eljárása során sérült a verseny tisztasága. Az utolsó tárgyaláson arra hivatkozott, hogy az alperesi 12. számú beadvány 4. oldalán van az az alperesi megállapítás, hogy az alperesi álláspont szerint az ajánlatkérő az általa meghatározott mennyiség, műszaki tartalom ilyen módon történő módosítására nem alkalmazhatja a tárgyalásos eljárás esetén lehetőségként meghatározott szerződéses feltételekben történő tárgyalást azért, hogy az általa meghatározott becsült értékhez ily módon igazítsa a teljes mennyiséget. E körben utalt arra, hogy a 10. számú végzésben, amellyel az alperes a közigazgatási eljárást elindította, nem ez volt a vizsgálat tárgya. A vizsgálat tárgyát az képezte, hogy a keretmegállapodáshoz képest lehetősége van-e arra a felperesnek, hogy a tárgyaláson módosítsa, igazolja vagy igazítsa a teljes mennyiséget. E körben született alperesi döntés. A 12. sorszámú beadványban rögzített alperesi érvelés pedig nem képezi a határozat tárgyát, indokolását, így az ebben a perben nem vehető figyelembe. E körben kérte, hogy a bíróság a vastagon aláhúzott résznél azt vizsgálja, hogy mi volt a tárgya ennek az alperesi hivatalból kiterjesztett vizsgálatnak, melynek a 2. oldalán azt rögzíti az alperes, hogy a felperes opciót nem kötött ki, ehhez képest pedig a március 14-én megtartott tárgyaláson több opciós tételt is kikötött. Ezen tényekre figyelemmel annak vizsgálata képezi az eljárás tárgyát, hogy biztosította-e az eljárásban a verseny tisztaságát. A bírság jogalapjának hiányával kapcsolatosan a felperes jogi képviselője kifejtette, hogy a Kbt (5) bekezdésében foglaltakra figyelemmel az alperes maga is hivatkozott a határozatában arra, hogy a bírság kiszabása nem kötelező, annak indokoltsága mérlegelés tárgya. Véleménye szerint a bírság kiszabása nem volt jogszabályszerű, hiszen az alperes' azt állapította meg határozatában, hogy figyelembe vette a körülményeket, de ennek nem volt kihatása az eljárás eredményére, a felperes a törvényben rögzítetteken túl együttműködő magatartást nem tanúsított, majd az eljárás becsült értékét, a döntés orvosolhatóságát, valamint a 2011-es jogorvoslati eljárásban kiszabott bírságokat részletezte döntésében. A felperesi álláspont szerint jogszabálysértő módon mérlegelt az alperes, indokolási kötelezettségének nem tett eleget 8

9 azzal, hogy ezen körülmények relevanciáját nem fejtette ki teljes részletességgel. Nem indokolta, hogy ezen körülmények miért és mennyiben indokolják a bírság kiszabását, mert a jogsértés megállapítása annak jellege miatt önmagában nem indokolta azt, hiszen a megállapított jogsértésnek, mivel nem volt kihatása az eljárás eredményére enyhítő körülmény és az, hogy nem volt együttműködő a felperesi magatartás teljességgel megalapozatlan, hiszen a felperes végig együttműködő magatartást tanúsított. Az alperes nem indokolta a felperesi jogi képviselő szerint, hogy milyen további együttműködést hiányolt, várt volna el a felperestől és a 20 millió Ft-os becsült értéke az eljárásnak egyáltalán nem indokolta a bírság kiszabását. Az alperesi határozatból az sem derül ki, hogy ezen körülményt az alperes hogyan, enyhítő vagy súlyosbító körülményként értékelte, hiszen a beszerzési érték olyan csekély mértékű, ami a felperesi álláspont szerint enyhítő körülményként vehető figyelembe. Az pedig, hogy a jogsértés az alapul szolgáló döntés megsemmisítésével orvosolható, szintén enyhítő körülmény a felperesi álláspont szerint és emiatt a bírság kiszabásának jogalapja nem áll fenn. Véleményük szerint ezen felül jogsértő módon értékelte a felperessel szemben három évvel ezelőtt kiszabott bírságok relevanciáját az alperes, mert 2012-ben összesen 92 db közbeszerzési eljárást folytatott le, ebből 77 eredményes volt és 2013-ban 129 közbeszerzési eljárásból 116 volt eredményes első félévében 61 lezárt közbeszerzési eljárásból 56 végződött eredményesen és ezek közül egyikben sem indult olyan eljárás a felperessel szemben, hogy bírságot kellett volna kiszabni. Tehát óta több mint 200 közbeszerzési eljárást folytatott le a felperes és nem követett el olyan jogsértést, ami miatt a magatartás ismételt tanúsítása okán a bírság kiszabásának jogalapja fennállt volna. A felperes megítélése szerint a három évvel ezelőtti adatok figyelembe vétele a bírság kiszabásánál méltánytalan és az alperes nem megfelelő mérlegelését támasztja alá. Az alperes érdemi nyilatkozatában változatlan formában fenntartotta a határozatában rögzítetteket. Álláspontja szerint sem anyagi, sem eljárási jogszabálysértést nem követett el, döntése mindenben megalapozott. Kérte a felperes keresetének elutasítását. Hivatkozott a határozatában már kifejtettekre, mely szerint a Kbt. akként rendelkezik, hogy az opció alkalmazása esetén azt is bele kell számítani a beszerzés értékébe, mint a beszerzés tárgyát. Utalt arra, hogy az alperes nem a teljes mennyiséget vizsgálta, hanem azt a tényt, hogy a tárgyaláson 9

10 meghatározott opciós tételekkel a felperes lényegesen eltért-e az első részben véglegesített feltételektől és ennek bekövetkeztét állapította meg, mivel az első részben semmilyen opciót nem kötött ki a felperes, így ezt nem tehette volna meg a keretmegállapodásos eljárás második részében sem. Az alperes szerint a felperesnek igenis volt akarata az opciós tételek megrendelésére, hiszen a dokumentációban meghatározott szolgáltatás részét képezték, csupán akkor kerültek ki a műszaki leírásból, amikor a felperes számára világossá vált, hogy az általa meghatározott becsült érték, a keretmegállapodás értéke körülbelül a szolgáltatások felére elegendő csak. A feltételek lényeges módosítása tekintetében tehát nem az opció szónak, mint fogalomnak volt meghatározó szerepe, hanem annak, hogy a felperes a műszaki specifikációt módosítva, abból opcióként kivéve próbálta meg a rosszul meghatározott becsült értéket javítani és ezzel lényegesen módosította a keretmegállapodás első részében meghatározott feltételeket, ahol opció nem volt kikötve. A bírság körében utalt a Fővárosi ítélőtábla 3.Kf /2005/4. számú ítéletére, mely azt rögzítette, hogy a bírság összegszerűségének megállapítása mérlegelési jogkörben hozott döntés. A mérlegelési jogkörben hozott döntés jogszerűségét a mérlegelés helyessége és nem maga a döntés biztosítja. E jogkörben hozott döntés csak akkor minősül jogszabálysértőnek, ha a hatóság helytelenül mérlegek Felülmérlegelési lehetősége a bíróságnak nincs. A közbeszerzési eljárásban kiszabott bírság megváltoztatására akkor kerülhet sor, ha a bíróság olyan új tényt vagy körülményt állapít meg, amely a bírság összegének módosítását indokolja. Véleménye szerint a bírság kiszabásának indokoltsága és a bírság összegének megállapítása alapjául szolgáló körülményeket a bíróság nem mérlegelheti felül, mert az az alperes mérlegelési jogkörében hozott döntése, a bíróság azt nem változtathatja meg vagy nem helyezheti hatályon kívül. A körben, hogy együttműködő magatartást tanúsított-e a felperes véleménye szerint eljárást segítő, együttműködő magatartásnak nem lehet értékelni, hogy a felperes él a törvényben meghatározott jogaival és részt vesz a tárgyaláson és észrevételeket terjeszt elő. Utalt arra, hogy a felperessel szemben számos jogorvoslati eljárás indult, amelyeket a határozat részletesen felsorolt és megjelölte, hogy mely esetekben került sor bírság kiszabására is. A felperes jogi képviselője a 8. sorszámú beadványában hivatkozott arra, hogy a perbeli eljárásban a Ptk. szerinti opció kikötéséről nem volt szó, nem álltak fenn az opció törvényi tényállási feltételei. Az opció az 10

11 ajánlatkérői megfogalmazás tartalma szerint nem pusztán kötelezően megajánlandó és nem kötelező érvényű ajánlatok bekérését jelentette a keretmegállapodásban részes cégektől. A megajánlásra kerülő ajánlatok nem váltak a szerződés részévé. Erre az alperes akként reagált a 12. sorszámú beadványában, hogy az alperesi határozat tartalmazta, az opciós tételek kikötését azért alkalmazta az ajánlatkérő felperes a keretmegállapodásos eljárás második részében, mert a tárgyaláson észlelte, hogy az általa előírt műszaki tartalom, az elvégzendő feladat, azaz a beszerzés mennyisége tekintetében olyan ajánlati árak születtek, melyek jóval meghaladták az általa meghatározott becsült értéket. Az alperesi álláspont szerint az ajánlatkérő felperes az általa meghatározott mennyiség, műszaki tartalom ilyen módon történő módosítására nem alkalmazhatja a tárgyalásos eljárás esetén lehetőségként meghatározott szerződéses feltételekben történő tárgyalást azért, hogy az általa meghatározott becsült értékhez ilyen módon igazítsa a teljes mennyiséget. Álláspontja az alperesnek továbbra is az, hogy a felperes azért módosította a szakmai tartalmat az opciós tételek alkalmazásával, mert a közbeszerzési eljárás során észlelte a becsült érték nem megfelelő meghatározását, s ezzel úgy kívánta elkerülni az eredménytelenséget, hogy a Kbt. kogens szabályaival ellentétben a közbeszerzési eljárás során határozta meg az opciót, amire nem volt jogszerű lehetősége. A felperes jogi képviselője erre az alperesi nyilatkozatra akként reagált, hogy álláspontja szerint új elemet hozott be a vizsgálódás szempontjai közé az alperes ezen beadványában, mert a 10. sorszámú alperesi eljárásról való tájékoztató végzésben az került a felperes részére megküldésre május 28-án, hogy az eljárást hivatalból kiterjesztik és azt vizsgálják, hogy az ajánlatkérő eleget tett-e a közbeszerzési eljárás során a Kbt (1) bekezdésére tekintettel alkalmazandó, a közszolgáltató közbeszerzéseire vonatkozó Kormányrendelet 14. (1) bekezdésében meghatározott keretmegállapodásos eljárás második részére alkalmazandó 18. (1) bekezdés azon fordulatának, miszerint a keretmegállapodásban meghatározott feltételeket a tárgyalások eredményeként nem lehet lényegesen módosítani figyelemmel a Kbt. 2. (1) bekezdésében foglalt verseny tisztasága követelményére, E körben vizsgálta azt az alperes 2. oldal első bekezdésében rögzítettek szerint, hogy az ajánlatkérő felperes a án feladott keretmegállapodásos eljárás első részét megindító részvételi felhívásában egyértelműen azt 11

12 rögzítette, hogy opciót nem kötött ki, ehhez képest pedig március 14-én megtartott tárgyaláson mégis több opciós tételt is kikötött, mely tényekre figyelemmel biztosította-e az eljárásban a verseny tisztaságát. A peres felek pernyertességük esetén perköltségigénnyel éltek, melynek összegszerűsége megállapítását a bíróság mérlegelésére bízták. A felperes keresete nem alapos. A közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól szóló évi CXL. törvény (a továbbiakban: Két.) 109. (1) bekezdése szerint: Az ügyfél a hatóság jogerős határozatának felülvizsgálatát a határozat közlésétől számított harminc napon belül jogszabálysértésre hivatkozással kérheti a közigazgatási ügyekben eljáró illetékes bíróságtól a határozatot hozó hatóság elleni kereset indításával. A keresetindítás határidejét törvény eltérően is meghatározhatja. A Ket (1) bekezdés szerint: A közigazgatási ügyekben eljáró bíróság - az ügy érdemére ki nem ható eljárási szabály megsértésének kivételével - jogszabálysértés megállapítása esetén a közigazgatási döntést hatályon kívül helyezi, és szükség esetén a hatóságot új eljárásra kötelezi. Törvény rendelkezhet úgy is, hogy meghatározott közigazgatási hatósági ügyben a közigazgatási ügyekben eljáró bíróság a közigazgatási döntést megváltoztathatja. A Pp. 339/B. -a szerint a mérlegelési jogkörben hozott közigazgatási határozat akkor tekintendő jogszerűnek, ha a közigazgatási szerv a tényállást kellő mértékben feltárta, az eljárási szabályokat betartotta, a mérlegelés szempontjai megállapíthatóak, és a határozat indokolásából a bizonyítékok mérlegelésének okszerűsége kitűnik. A bíróságnak jelen eljárás során abban kellett állást foglalnia, hogy a felperes hivatkozása, mely szerint a szakmai tartalmat módosíthatja a tárgyalásos eljárásban a keretmegállapodásos eljárás második részében lehetséges-e a Kbt. jogszabályi hátterét figyelembe véve vagy az jogsértő ahogy azt az alperesi határozat részletezte. A közbeszerzési eljárásban annak feltételeit az eljárást megindító hirdetmény, a dokumentáció, az ajánlatkérő által rendelkezésre bocsátott egyéb dokumentumok és - amennyiben erre sor került a kiegészítő tájékoztatás, s a vonatkozó jogszabályok rendelkezései tartalmazzák. Ennek megfelelően az eljárást megindító hirdetmény tartalma a feltételek vizsgálata szempontjából alapvető. Az eljárást megindító hirdetményben meg kell adni a Kbt. 38. (3) bekezdése alapján a közbeszerzés tárgyát és mennyiségét. A beszerzés tárgyának és mennyiségének a meghatározása lényeges a Kbt. 11. (1) bekezdés szerinti eljárás mértékének a meghatározása során, mivel a közbeszerzés értékén a közbeszerzés megkezdésekor annak tárgyáért általában kért vagy kínált legmagasabb összegű teljes ellenszolgáltatást kell érteni. A teljes ellenszolgáltatásba bele kell 12

13 érteni az opcionális részt tartalmazó ajánlatkérés esetén az opcionális rész értékét. A Kbt. akként rendelkezik, hogy az opció alkalmazása esetén azt is bele kell számítani a beszerzés értékébe, mint a beszerzés tárgyát. Amennyiben az ajánlatkérő a keretmegállapodásos eljárás első részében nem határozott meg opciót és így azt nem tette a beszerzés tárgyává, valamint a beszerzés értékébe azt nem számította bele, annak változása a keretmegállapodásban rögzített feltételeket lényegesen módosítja. A bíróság egyetértett az alperes jogi képviselőjének a Fővárosi ítélőtábla 4.Kf /2010/5. számú ítéletében kifejtettekkel és azt a jelen perben alkalmazandónak tartva rögzíti, hogy a keretmegállapodásos eljárás első részének tartalmi keretei határozzák meg a második részt, annak tartalmi kereteit, így a ket részt egymástól függetleníteni akkor sem lehet, ha annak bármely elemére vonatkozóan jogszabály változás következik be. így az ítélet alapján a keretmegállapodásos eljárás két része egy egésznek tekintendő. A perbeli esetben a Kormányrendelet speciális szabályait kell alkalmazni a keretmegállapodásos eljárásban. A Kormányrendelet 14 (1) bekezdése alapján az ajánlatkérő (ajánlatkérők) az e rendeletben foglaltak szerinti nyílt eljárást, vagy az e rendelet szerinti valamely meghívásos vagy tárgyalásos eljárást köteles alkalmazni keretmegállapodás megkötése céljából. A keretmegállapodásos eljárásra a Kbt. keretmegállapodásos eljárásra vonatkozó ában foglalt szabályai nem alkalmazhatóak. A felperes jelen esetben tárgyalásos eljárást választott. A Kormányrendelet 14. (2) bekezdése alapján az ajánlatkérő az (1) bekezdésnek megfelelően megkötött keretmegállapodás alapján egy vagy több hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást alkalmazhat az adott közbeszerzés (közbeszerzések) megvalósítása érdekében. Az eljárás ezen második szakaszára a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás jelen rendelet szerinti eltérő szabályait a keretmegállapodásos eljárás jelen rendelet szerinti szabályai szerint kell megfelelően alkalmazni. A Kormányrendelet 15. (3) bekezdése értelmében a keretmegállapodásnak tartalmaznia kell az adott időtartam alatt annak alapján kötendő szerződések lényeges feltételeit, különösen a közbeszerzések tárgyát, az ellenszolgáltatás mértékét, és ha lehetséges, a közbeszerzések előirányzott mennyiségét. A Kormányrendelet 18. (1) bekezdése szerint a keretmegállapodásban meghatározott feltételeket az ajánlattételi felhívásban, az ajánlatban vagy a tárgyalás (tárgyalások) eredményeként 13

14 lényegesen nem lehet módosítani. A Kormányrendelet 1. (2) bekezdése alapján a közszolgáltatói szerződések megkötésére irányuló közbeszerzési eljárásokra - összhangban a Kbt (1) bekezdésével - a Kbt. VI-XII. Fejezeteinek szabályait a Kbt. XIV. Fejezetében, valamint a jelen rendeletben foglalt eltérésekkel kell alkalmazni. A bíróság osztotta azt az alperesi megállapítást, hogy a Kbt. 2. (3) bekezdése alapján a felperesnek rendeltetésszerű joggyakorlatot kell folytatnia és a szakmai tartalom módosítása nem vezethet a Kbt. kogens szabályainak megsértéséhez. Az opció pedig úgy kapcsolódik a szakmai tartalomhoz, hogy a műszaki leírásban nevesítettek képzik le az ajánlatkérő beszerzési igényét (beszerzés tárgya) és ez összefügg a beszerzés mennyiségével. Az opció a beszerzés mennyiségével és az esetleges későbbi azonos feltételekkel való vétellel áll kapcsolatban. A Kbt. 3. szerinti kogencia alapján az ajánlatkérő amennyiben opciót akar kötni, azt csak és kizárólag úgy teheti meg, hogy ezt az eljárást megindító felhívásában közli az ajánlattevőkkel és ennek értékét beszarnitja a becsült értékbe. A bíróság osztotta azt az alperesi hivatkozást, mely szerint a felperesi érvelés azért alaptalan, mert a közbeszerzési eljárásban az ajánlattételt követően nincs lehetősége az ajánlatkérőnek opció kikötésére sőt a jelen esetben a felperes éppen azért alkalmazta az opciós tételeket, mert a becsült értéket nem megfelelően határozta meg, az nem volt elegendő a beszerzési igénye kielégítésére és ekként próbálta ezt a hibáját orvosolni, de ez a keretmegállapodásban meghatározott feltételeket lényegesen módosította, ami nem lehetséges a Kormányrendelet 18. (1) bekezdése alapján illetve ütközik a Kbt. 11. (1) bekezdésében foglaltakkal is, hiszen a teljes ellenszolgáltatásba bele kell érteni az opcionális részt alkalmazó ajánlatkérés esetén az opcionális rész értékét. A bíróság osztotta azt az alperesi hivatkozást is, mely szerint a műszaki tartalom ilyen módon történő módosítására nem alkalmazhatja a tárgyalásos eljárás esetén lehetőségként meghatározott szerződéses feltételekben történő tárgyalást a felperes azért, hogy az általa meghatározott becsült értékhez ilyen módon igazítsa a teljes mennyiséget és ezzel megpróbálja elkerülni az eredménytelenséget. A bíróság ezúton jegyzi meg, hogy a felperes által hivatkozott 13.K /2006/6. számú Fővárosi Bíróság ítélete más tényálláson alapszik, azért az jelen ügyben nem volt figyelembe vehető az opció kapcsán tett megállapítások vonatkozásában. 14

15 Mivel az opció alkalmazása azt jelenti, hogy az opciós tételként meghatározott tételekre jelen esetben a feladatokra az ajánlatkérő felperes nem kívánt szerződést kötni, így azokat nem kívánja a vizsgált eljárásban beszerezni, módosította a közbeszerzési eljárása teljes mennyiségét, amely lényeges módosításnak minősül. A felperes ugyanis nem vitatta, hogy ajánlatkérőként adott eljárást vizsgált eljárásban beszerezni, módosította a közbeszerzési eljárása teljes mennyiségét, amely lényeges módosításnak minősül. A felperes ugyanis nem vitatta, hogy ajánlatkérőként adott eljárást megindító részvételi felhívásában és az ajánlati felhívásban nem kötött ki opciót és a február 24-én megindított közbeszerzési eljárásában sem. Az ajánlatok benyújtását követően az ott meghatározott ajánlati árakat észlelve határozott meg úgynevezett opciós tételeket. A bíróság osztotta azt az alperesi megállapítást, hogy jelen esetben nem annak van jelentősége az opciós tételek tekintetében, hogy azokat az ajánlatkérő nem kívánta a megkötendő szerződésben nevesíteni, hanem annak, hogy a Kormányrendelet 18. (1) bekezdésében meghatározott tiltás ellenére az ajánlatkérő lényegesen módosította a keretmegállapodásban meghatározott feltételeket az opció kikötésével és azzal, hogy a felperes az eljárást megindító felhívásában nem közölte egyértelműen az ajánlattevőkkel a beszerzési igényét, annak mennyiségét, az opciós tételeket csak a második részben tartott tárgyaláson nevesítette és nem az eljárást megindító felhívásában. Ebből kifolyólag nem biztosította a verseny tisztaságát, amellyel a Kbt (1) bekezdése sérült, ami az alábbiak szerint rendelkezik: A Közbeszerzési Döntőbizottság eljárása során a kérelem vagy a kezdeményezés alapján a vizsgálatokon túli jogsértésről szerez tudomást az érdemi határozat meghozatala előtt, ezek vonatkozásában is eljárhat hivatalból. Az eljárás kiterjesztésére akkor van lehetőség, ha a feltárt jogsértés sérti a verseny tisztaságát, vagy nyilvánosságát, az ajánlattevők esélyegyenlőségét vagy érdemben kihatott az ajánlatkérő döntésére. Mindezekre figyelemmel a bíróság azt állapította meg, hogy az alperes sem anyagi, sem eljárási jogszabálysértést nem követett el, amikor a fenti vonatkozásban azt állapította meg, hogy az opciós tételek kikötésével sérült a Kbt. 2. (1) bekezdésére figyelemmel a Kbt (1) bekezdésére tekintettel alkalmazandó Kormányrendelet 18. (1) bekezdése és ezért a felperes március 14-én megtartott tárgyalásán és az ezt követően hozott valamennyi döntését megsemmisítette. 15

16 A bíróság ezt követően azt vizsgálta, hogy a bírság, mint szankció kiválasztásával kapcsolatosan az alperesi határozat megfelelően indokolt és mérlegelt-e. Az alperesi határozat 37. oldalán hivatkozik a Kbt (5) bekezdésében foglaltakra és a bírság kiszabásának indokait rögzíti. A Döntőbizottság a határozata 38. oldalán a második és a harmadik bekezdésben részletezte, hogy miért a bírság szankciót választja, mellyel a bíróság egyetért, hogy azzal a rendelkező részben feltüntetett jogsértéssel, amely megállapításra került az ajánlatkérő felperes olyan helyzetet teremtett - hogy a keretmegállapodásban nem nevesített opciós tételekkel csökkentve a teljes mennyiséget az ajánlattevők nem teljesíthették és mivel az ajánlatkérő erre nem köt szerződést illetve pedig attól függetlenül, hogy megajánlották-e az opciós tételeket az ajánlatkérő ezeket tőlük nem kívánja megrendelni - súlyos jogsértésnek minősül. Bár a megállapított jogsértésnek még nem volt kihatása az eljárás eredményére az alperes helyesen értékelte és azt is, hogy a felperes együttműködő magatartást nem tanúsított. A bíróság e körben osztotta azt az alperesi hivatkozást, hogy nem minősül együttműködő magatartásnak az, ha az eljárásban a felperes részt vett és a jogait gyakorolja. A 20 millió forintos becsült értéket vette figyelembe a továbbiakban a határozat a bírság összegszerűségének megállapítása során és azt is, hogy a jogsértés az alapul szolgáló döntés megsemmisítésével orvosolható és rögzítette, hogy korábban, ben három esetben szabott ki bírságot a felperessel szemben, mely indokolást a bíróság elfogadhatónak tartotta. A bíróság egyetértett azzal az alperesi hivatkozással, mely szerint a Fővárosi ítélőtábla 3.Kf /2005/4. számú ítéletében kifejtésre került, hogy a mérlegelési jogkörben hozott döntés jogszerűségét a mérlegelés helyessége és nem maga a döntés biztosítja, tehát akkor jogszabálysértő az ilyen döntés, ha a hatóság helytelenül mérlegelt, felülmérlegelésre a bíróságnak nincs lehetősége. A közbeszerzési eljárásban kiszabott bírság megváltoztatására pedig jelen esetben a bíróságnak nem volt lehetősége, mert olyan új tényt vagy körülményt nem állapított meg, amely a bírság összegének módosítását indokolta volna. Mindezekre figyelemmel a bíróság azt állapította meg, hogy az alperes sem anyagi sem eljárási jogszabálysértést nem követett el döntése meghozatala során, az mindenben megalapozott, ezért a rendelkező rész szerint határozott a Pp (1) bekezdésében foglaltakra figyelemmel. 16

17 A bíróság az eljárási illetéket az illetékről szóló évi XCIII. törvény 39. (3) bekezdés b) pontjának első fordulatára tekintettel a 42. (1) bekezdés a) pontja alapján állapította meg a rendelkező rész szerinti összegben, melyet a felperesnek kell viselnie pervesztességére tekintettek A perköltségről a bíróság a Pp. 78. (1) bekezdése alapján a rendelkező rész szerint határozott, mely összeg a jogtanácsosi munkadíjból áll. A Pp. 75. (2) bekezdése szerint ugyanis a perköltséghez hozzá kell számítani a felet képviselő ügyvéd jogtanácsos, illetve szabadalmi ügyvivő készkiadásait, és munkadíját is _ A Pp. 67. (2) bekezdése szerint a perben a gazdálkodó szervezet jogtanácsosát (jogi előadóját) az ügyvéd jogállása illeti meg. Külön jogszabályi rendelkezés hiányában a hivatásszerűen jogi képviseletet ellátó jogtanácsost az ügyvéd részére járó díjazással azonos összegű munkadíj illeti meg, amennyiben a képviseletet munkaviszony, illetőleg tagsági viszony keretében látja el. A munkadíj összegének megállapítása a 32/2003. (VIII. 22.) IM rendelet 3. (1) bekezdése alapján a 3. (2)-(6) bekezdésében foglaltak figyelembe vételével történt. Az összegszerűség megállapításakor a bíróság figyelemmel volt arra, hogy az alperes részletes érdemi nyilatkozatot terjesztett elő. Az ítélet ellen a Kbt (6) bekezdésében foglaltakra figyelemmel nincs helye fellebbezésnek. Budapest, évi november hónap 12. napján dr. Fábián Judit s.k. bíró 17