Szombathelyi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 10.K.27.119/2014/16. számú ítélete Közbeszerzési Értesítő száma: 2014/145 Beszerzés tárgya: Hirdetmény típusa: Fővárosi Bíróság ítélete KÉ Eljárás fajtája: Közzététel dátuma: 2014.12.12. Iktatószám: 25810/2014 CPV Kód: Ajánlatkérő: Teljesítés helye: Ajánlattételi/részvételi jelentkezési határidő: Nyertes ajánlattevő: Ajánlatkérő típusa: Ajánlatkérő fő tevényeségi köre: Fővárosi Bíróság ítélete Szöveg: SZOMBATHELYI KÖZIGAZGATÁSI ÉS MUNKAÜGYI BÍRÓSÁG 10.K.27.119/2014/16. szám A Szombathelyi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság dr. Csók Csaba ügyvéd (1067 Budapest, Teréz krt. 19. III/32.) által képviselt Szombathely Megyei Jogú Város Önkormányzata (9700 Szombathely, Kossuth u. 1-3.) felperesnek,- dr. Csanádi Péter jogtanácsos által képviselt Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (1026 Budapest, Riadó u. 5.) alperes ellen- közigazgatási határozat felülvizsgálata iránt indított perében, melybe felperesi oldalon beavatkozóként perbe lépett a dr. Csók István Áron igazgatósági elnök által képviselt Tricsók Zrt. (1067 Budapest, Teréz krt. 19. III/31.) felperesi beavatkozó, meghozta az alábbi ÍTÉLETET: A bíróság az alperes D. 213/13/2014. számú határozatát hatályon kívül helyezi, és az alperest új eljárásra kötelezi. A bíróság kötelezi az alperest, hogy 15 napon belül fizessen meg a felperesnek 63.500 (hatvanháromezer-ötszáz) Ft perköltséget. A bíróság megállapítja, hogy 30.000 (harmincezer) Ft feljegyzett peres eljárási illetéket az állam visel. Az ítélet ellen nincs helye fellebbezésnek. INDOKOLÁS: A bíróság a peres felek és a felperesi beavatkozó képviselőinek nyilatkozatai, valamint a csatolt 1
okirati bizonyítékok alapján az alábbi tényállást állapította meg: Sz. G. önkormányzati képviselő a felperesi önkormányzat közbeszerzési bíráló bizottságának tagja 2010. szeptember 15. napjától. A felperesi önkormányzat résztulajdonosa a Nyugat-Pannon Regionális Fejlesztési Zrt.-nek. A felperesi önkormányzat a Nyugat-Pannon Zrt. felügyelő bizottságába a 2013. január 31-ei ülésén meghozott 55/2013. (I. 31.) Kgy. sz. határozattal 2013. február 01-jei hatállyal 2014. július 05-ig delegálta Sz. G. önkormányzati képviselőt. Sz. G. a Nyugat-Pannon Zrt. Felügyelő Bizottságának 2013. február 26. napjától lett tagja. A Nyugat-Pannon Regionális Fejlesztési Zrt. alapszabályának C/3. alpontja szerint a Felügyelő Bizottság a részvényesek (közgyűlés) részére ellenőrzi a társaság ügyvezetését. A Felügyelő Bizottság ügyrendje IV. pont 1-4. bekezdéseiben előírta, hogy a Felügyelő Bizottság testületként jár el, feladatait állandó jelleggel vagy eseti döntések alapján tagjai között megoszthatja... A Felügyelő Bizottság tagjai kötelesek a Felügyelő Bizottságot a tudomásukra jutott minden olyan jelenségről tájékoztatni, amely a társaság gazdasági tevékenységét, vagyonkezelését és ügyvitelét hátrányosan befolyásolja, továbbá a Felügyelő Bizottság vagy annak felkérése alapján képviselni a társaságot. A felperes közbeszerzési bíráló bizottsága a 2013. évi közbeszerzési terv tartalmáról 2013. március 25. napján döntött a 38/2013. (III. 25.) közbeszerzési bíráló bizottsági határozattal, melyben a jelen per tárgyát képező közbeszerzési eljárás nem szerepelt. A felperes egy 2013. június 14-ei támogatói döntés értelmében bruttó 685.000.000 Ft vissza nem térítendő támogatásban részesült a Társadalmi Infrastruktúra Operatív Program keretében a szombathelyi AGORA - Művelődési és Sportház területi multifunkcionális közösségi közművelődési központtá történő fejlesztése, átalakítása című projekt megvalósítására. A felperes közbeszerzési bíráló bizottsága 2013. szeptember 24. napján hozott 115/2013. (IX. 24.) számú határozatával felperes 2013. évi közbeszerzési tervének részévé tette a TIOP-1.2.1 /A-12-2013-0005 azonosító számú, A szombathelyi Agora-Művelődési és Sportház területi multifunkcionális közösségi közművelődési központtá történő fejlesztése, átalakítása" című projekt lebonyolításához kapcsolódó I. ütemű eszközbeszerzésre vonatkozó 2
projektmanagement, valamint teljes körű projektmanagement szolgáltatás (projektmanager, pénzügyi vezető) beszerzése megnevezésű projektet. [a közigazgatási eljárásban csatolt felperesi 2. számú melléklet] A felperes közbeszerzési bíráló bizottsága Sz. G. önkormányzati képviselő részvétele és szavazata mellett elfogadta A szombathelyi Agora-Művelődési és Sportház területi multifunkcionális közösségi közművelődési központtá történő fejlesztése, átalakítása" című projekt lebonyolításához kapcsolódó I. ütemű eszközbeszerzésre vonatkozó projektmanagement, valamint teljes körű projektmanagement szolgáltatás (projektmanager, pénzügyi vezető) beszerzése megjelölésű közbeszerzési eljárás [a továbbiakban: tárgyi eljárás] ajánlattételi felhívását és dokumentációját, mely alapján felperes 2013. szeptember 25-én a közbeszerzésekről szóló, többször módosított 2011. évi CVIII. törvény [a továbbiakban: Kbt.] 3. rész 122/A. -a szerinti közbeszerzési eljárást indított. A felperes közbeszerzési bíráló bizottságának 2013. november 04-ei ülésén felvetették Sz. G. összeférhetetlenségének kérdését, valamint felkérték a közbeszerzési tanácsadót állásfoglalásra az összeférhetetlenség tárgyában. A felperes közbeszerzési bíráló bizottsága a 130/2013. (XI. 04.) számú határozatával levette ülésének napirendjéről a tárgyi eljárás értékelésére, valamint bírálatára vonatkozó napirendi pontot, továbbá A szombathelyi Agora-Művelődési és Sportház területi multifunkcionális közösségi közművelődési központtá történő fejlesztése, átalakítása" című projekt lebonyolításához kapcsolódó I. ütemű eszközbeszerzésre vonatkozó projektmanagement, valamint teljes körű projektmanagement szolgáltatás (projektmanager, pénzügyi vezető) beszerzése II. megnevezésű projekt [a továbbiakban: utóeljárás] tárgyában lefolytatandó, a Kbt. 3. rész 122/A. -a szerinti közbeszerzési eljárás ajánlattételi felhívásának és dokumentációjának elfogadására vonatkozó napirendi pontokat. A felperes közbeszerzési bíráló bizottságának 2013. november 13-ai ülésén - melyen Sz. G. nem vett részt - a közbeszerzési tanácsadó kifejtette, hogy az adott ügyben Sz. G.-vel szemben összeférhetetlenség nem áll fenn, ettől függetlenül az eljárás további szakaszában részvételét nem javasolja. A 3
közbeszerzési bíráló bizottság e napon tartott ülésén meghozott 132/2013. (IX. 13.) számú határozatával javasolta a döntéshozónak, hogy a tárgyi eljárás I. része tekintetében az eljárást minősítse eredménytelennek. A közbeszerzési bíráló bizottság 134/2013. (IX. 13.) számú határozatával nem javasolta a döntéshozónak, hogy a tárgyi eljárás II. része tekintetében az eljárást eredménytelennek minősítse. A közbeszerzési bíráló bizottság 135/2013. (IX. 13.) számú határozatával az utóeljárás ajánlattételi felhívását és dokumentációját megtárgyalta, és azt nem fogadta el. A felperes döntéshozatalra jogosult szerve a közbeszerzési bíráló bizottság javaslatának megfelelően a tárgyi eljárás I. részét eredménytelenné nyilvánította. A felperes polgármestere az utóeljárásra vonatkozó ajánlattételi felhívás és dokumentáció ismételt tárgyalására szólította fel a felperes közbeszerzési bíráló bizottságát. A felperes közbeszerzési bíráló bizottsága ismételten 2014. november 18. napján ült össze, mely ülésen Sz. G. önkormányzati képviselő is részt vett, de a tárgyi és az utóeljárást érintő szavazásban nem vett részt. Sz. G. és az ülésen résztvevő további személyek az ülésről felvett jegyzőkönyvben nyilatkoztak arról, hogy velük szemben a Kbt. 24. -ában foglalt összeférhetetlenségi ok nem áll fenn, és vállalták a tudomásukra jutott adatok megőrzését. Az ülésen Sz. G. a következőket adta elő: Teljesen egyértelmű, hogy amikor az eljárás előkészítése zajlott, én részt vettem a bizottság munkájában, de ekkor még nem voltam felügyelő bizottsági tag. Jelenleg viszont már nem szavazhatok, mivel időközben a Nyugat-Pannon Zrt. Felügyelő Bizottságának a tagja lettem. Érvénytelenítjük az eljárást, és az új eljárásban pedig nem veszek részt." A felperes közbeszerzési bíráló bizottsága a 2013. november 18. napján meghozott 143/2013. (IX. 18.) számú határozatával javasolta a döntéshozónak, hogy a tárgyi eljárás II. része tekintetében az eljárást minősítse eredménytelennek. A közbeszerzési bíráló bizottság 145/2013. (IX. 18.) számú határozatával az utóeljárás ajánlattételi felhívását és dokumentációját nem fogadta el. A bíráló lapok kitöltésében Sz. G. nem vett részt. A felperes döntéshozatalra jogosult szerve a tárgyi eljárás II. részét is eredménytelenné 4
nyilvánította a közbeszerzési bíráló bizottság 143/2013. (IX. 18.) számú határozatában foglalt ajánlásának megfelelően. A felperes 2013. november 22-én küldte meg a tárgyi eljárás összegzését, mely szerint az eljárás mindkét rész tekintetében eredménytelen lett a Kbt. 76. (1) bekezdés c) pontja alapján. Az ajánlatokat benyújtó Nyugat-Pannon Regionális Fejlesztési Zrt., valamint a Savaria Városfejlesztési Nonprofit Kft. ajánlatai a Kbt. 74. (1) bekezdés e) pontja alapján érvénytelen lettek, mivel ezen ajánlattevők nem nyújtottak be hiánypótlást. Az eljárás eredményéről szóló tájékoztató KÉ-22462/2013. számon 2013. december 13-án jelent meg a Közbeszerzési Értesítőben. A hirdetmény feladásának időpontja 2013. december 04. napja. A felperes polgármestere a felperes Közbeszerzési Szabályzatának 7.4. pontja szerint a tárgyi eljárás ajánlattételi felhívását és dokumentációját 2014. november 18. napján elfogadta, és annak megküldésére adott utasítást a határozati javaslatban megjelölt ajánlattevők, így a Nyugat-Pannon Regionális Fejlesztési Zrt., a BFH Európa Projektfejlesztő és Tanácsadó Kft., valamint a Promen Tanácsadó Kft. részére. A felperes, mint ajánlatkérő 2013. november 22-én a Kbt. 122/A. -a szerinti közbeszerzési eljárást indított az utóeljárás vonatkozásában. Az ajánlattételi határidő 2013. december 09. 10 óra volt. A Nyugat-Pannon Regionális Fejlesztési Zrt. 2013. évi felügyelő bizottsági határozatai a tárgyi és az utóeljárásokat nem érintették. A felperesi ajánlatkérő 2013. december 04-én módosította az ajánlattételi felhívást és dokumentációt a műszaki alkalmasság tekintetében, így az annak Az alkalmasság megítéléséhez szükséges adatok és megkövetelt igazolási mód" megnevezésű 12.2.2. pontjában írt 36 hónapos időtartamot 60 hónapra növelte. A 2013. december 09-i ajánlattételi határidő lejárta előtt mindhárom ajánlattételre felhívott szervezet ajánlatot nyújtott be. Az utóeljárás első és második részei tekintetében a Nyugat-Pannon Zrt. nettó 2.900.000 Ft, illetve nettó 8.050.000 Ft-os, a BFH Európa Kft. nettó 2.950.000 Ft, illetve nettó 8.650.000 Ft, a Promen Tanácsadó Kft. nettó 3.200.000 Ft, illetve nettó 8.150.000 Ft összegű ajánlatokat tettek. A felperes közbeszerzési bíráló bizottsága 2014. január 13-ai ülésén - melyen Sz. G. részt vett, azonban az utóeljárással kapcsolatos döntéshozatal 5
során nem szavazott - 5/2014. (I. 13.) számú határozatában az utóeljárás I. része tekintetében, 6/2014. (I. 13.) számú határozatában az utóeljárás II. része tekintetében egyaránt nyertes ajánlattevőnek a Nyugat-Pannon Zrt.-t javasolta megnevezni. A felperes, mint ajánlatkérő 2014. január 16-án küldte meg az utóeljárás összegzését. Mindkét rész tekintetében eredményes lett az eljárás, a nyertes ajánlattevő a Nyugat-Pannon Regionális Fejlesztési Zrt. lett. Az eljárás eredményéről szóló tájékoztató KJ-4116/2014. számon 2014. március 26-án jelent meg a Közbeszerzési Értesítőben. A hirdetmény feladásának időpontja 2014. március 24. A felperes a nyertes ajánlattevővel a megbízási szerződéseket megkötötte. B. P. önkormányzati képviselő 2014. január 21-ei keltezésű és a Gazdasági Versenyhivatalhoz címzett bejelentésében előadta, hogy az ajánlatkérő a projektjeinek lebonyolításához gyakran vesz igénybe projektmanagement szolgáltatást, melyekre vonatkozó közbeszerzési eljárások rendszeres résztvevője, többszöri nyertese a Nyugat-Pannon Zrt. Előadta, hogy Sz. G. az ajánlatkérő közbeszerzési bizottságának tagja egyben a Nyugat-Pannon Zrt. felügyelő bizottságának is tagja, mely a Kbt. 24. (1) és (2) bekezdése szerinti összeférhetetlenséget eredményez. Kérte az ügy kivizsgálását. A Gazdasági Versenyhivatal az általa panasznak minősített beadványt áttette a Közbeszerzési Hatósághoz, melynél a beadványt 2014. március 26. napján érkeztették. A Közbeszerzési Hatóság elnöke [a továbbiakban : "kezdeményező"-ként is megjelölt] 2014. április 04-én a Kbt. 178. (2) bekezdése és 34. (3) bekezdése alapján tájékoztatást kért az ajánlatkérőtől Sz. Gy. önkormányzati képviselő közbeszerzési bizottsági tagságával kapcsolatban, továbbá, hogy Sz. G. részt vett-e azon közbeszerzési eljárások előkészítésében, lebonyolításában, melyeknek egyben a Nyugat-Pannon Zrt. nyertese is volt, illetve, hogy az érintett eljárásokban az ajánlatkérő milyen intézkedéseket tett meg a verseny tisztaságának biztosítása érdekében. A felperes válaszában - egyebek mellett - előadta, hogy a közbeszerzési tanácsadó állásfoglalását követően Sz. G. a tárgyi eljáráshoz kapcsolódó előterjesztést, ajánlattételi felhívást és dokumentáció tervezetet nem kapott. A felhívás és dokumentáció Sz. G. részéről történő ismerete és 6
elfogadása nem eredményezte, hogy egyes gazdasági szereplők többletinformációhoz jutottak volna a többi gazdasági szereplőhöz képest. A kezdeményező 2014. április 25. napján a Kbt. 140. (1) bekezdésének a) pontjára hivatkozással hivatalbóli jogorvoslati eljárásokat kezdeményezett a tárgyi és az utóeljárásokban általa fennállónak vélt összeférhetetlenség jogsértés miatt. Beadványaiban előadta, hogy a vélelmezett jogsértésekről a 2014. március 26-án kézhez vett, a Gazdasági Versenyhivatal által áttett közérdekű bejelentésből értesült. A jogsértések bekövetkezésének időpontja a tárgyi eljárás tekintetében 2013. szeptember 25., míg az utóeljárás tekintetében 2013. november 22. A kezdeményező a hozzá érkezett bejelentés tartalma alapján megállapította, hogy az a panaszokról és a közérdekű bejelentésekről szóló 2013. évi CLXV. törvény [a továbbiakban: Pkb. tv.] 1. (3) bekezdése szerinti közérdekű bejelentésnek volt minősíthető. A kezdeményező kifejtette, hogy nem tűnik számára helytállónak a felperesi polgármester azon nyilatkozata, miszerint a tárgyi eljárás és az utóeljárás műszaki tartalma és becsült értéke eltért volna egymástól. A jogszabályi környezet kapcsán ismertette a Kbt. 24. -ának (1)-(4) bekezdéseit, valamint a gazdasági társaságokról szóló 2006. évi IV. törvény [a továbbiakban: Gt.] 37. (1) bekezdését. A kezdeményező beadványában kérte az összeférhetetlenségi helyzet fennállásának vizsgálatát az alperestől, a jogsértés megállapítását, továbbá a jogkövetkezmények alkalmazását. Kifejtette, hogy a felperes, mint ajánlatkérő tárgyi és utóeljárásaiban olyan helyzet alakult ki, amely alkalmas volt arra, hogy végül a beszerzés mindkét részében a nyertes ajánlattevő versenyelőnyhöz jusson. Azáltal, hogy Sz. G. képviselő a tárgyi eljárást megindító felhívás és dokumentáció elfogadása tárgyában szavazott, a Nyugat-Pannon Zrt. olyan többletinformációhoz juthatott - a többi ajánlattevővel szemben - a beszerzés tárgyát, feltételeit és műszaki leírását illetően, mellyel a verseny tisztasága sérült. Ennélfogva az ajánlatkérő felperes megsértette a Kbt. 24. (2) és (3) bekezdéseit, amikor az első közbeszerzési eljárásában bíráló bizottsági tagként a funkcióinak pártatlan gyakorlására nem képes személyt jelölt ki, továbbá 7
azzal, hogy a bíráló bizottságban való közreműködése a verseny tisztaságának sérelméhez vezetett mind a tárgyi, mind az utóeljárásban. Ezt alátámasztottnak látta azáltal, hogy a Nyugat-Pannon Zrt. az utóeljárás nyertese lett. Az alperes a fenti kezdeményezés alapján a tárgyi eljárás tekintetében D. 213/2014. szám alatt, míg az utóeljárás tekintetében D. 214/2014. szám alatt jogorvoslati eljárásokat indított. Jelen per tárgyát az alperes előtt D. 213/2014. szám alatt folyamatban volt eljárásban hozott határozat képezi. Az alperes az eljárást kezdeményező beadványát azzal küldte meg a felperesnek, Sz. G. önkormányzati képviselőnek és a Nyugat-Pannon Zrt.-nek, hogy az üggyel kapcsolatos észrevételeiket az értesítés kézbesítésétől számított 5 napon belül tegyék meg. Az alperes felhívta a felperest iratok és további nyilatkozatok megtételére is. Az alperes értesítése felhívást tartalmazott a felek, valamint érdekeltek felé arra vonatkozóan is, hogy beadványaik egy példányát egymás részére közvetlenül is küldjék meg, és ennek tényét jelezzék az előterjesztett beadványon. [2014. április 28. napján kelt D. 213/2/2014. számú végzés] Az alperes 2014. április 29. napján 2014. május 15. napjára tárgyalást tűzött ki. Tárgyalást kitűző végzésében felhívta az ügyfelek, illetve az érdekeltek figyelmét arra, hogy valamennyi érdemi nyilatkozatukat, észrevételüket a tárgyalást megelőzően kötelesek megtenni. A tárgyalást követően csak a Döntőbizottság erre irányuló felhívása esetén terjeszthetnek elő további észrevételt vagy nyilatkozatot, a tárgyalást követően a Döntőbizottság felhívása nélkül előterjesztett további észrevételeket vagy nyilatkozatokat a Döntőbizottság nem veszi figyelembe döntése meghozatalakor. [2014. április 29. napján kelt D. 213/3/2014. számú végzés.] A Nyugat-Pannon Regionális Fejlesztési Zrt. 2014. május 08. napján érkezett beadványában előadta, hogy a Zrt. működési mechanizmusa alapján sem a felügyelő bizottsági tagoknak, sem magának a felügyelő bizottságnak nincs rálátása és nincs ráhatása sem a társaság által megtett, benyújtott ajánlatokra. Az ajánlattétel kizárólag a vezérigazgató hatáskörébe tartozó feladat. Az érintett eljárásokkal kapcsolatban a felügyelő bizottság 2013-8
ban nem ülésezett, írásban sem szavazott. A felügyelő bizottság tagja Sz. G. nemhogy többlet információkkal, de még információkkal sem tudott szolgálni az ajánlatuk előkészítése és megtétele során. [D. 213/5/2014. jelű irat] A felperes képviseletében a közbeszerzés lebonyolítását végző Tricsók Zrt. felperesi beavatkozó 2014. május 10. napján D. 213/6/2014. szám alatt észrevétel formájában érdemi ellenkérelmet terjesztett elő anélkül, hogy azt az eljárás további szereplőinek a jogorvoslati eljárás megindításáról szóló végzésben foglalt felhívásnak megfelelően közvetlenül megküldte volna. A felperesi beavatkozó észrevételében mind eljárásjogi, mind anyagi jogi okokból alaptalannak találta a jogorvoslati eljárás megindítására vonatkozó kezdeményezést. Előadta, hogy a kezdeményező csupán a Kbt. 141. (1) bekezdésében taxatíve meghatározott esetekben jogosult jogorvoslati eljárást kezdeményezni. Jelen esetben ezek egyike sem állott fenn. Álláspontja alátámasztásaként hivatkozott a Kecskeméti Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 7.K.27.418/2013/38. számú, 2013. június 13. napján kelt ítéletében foglaltakra, közelebbről 40. oldal 3. pontjában kifejtettekre. Eszerint sem a Kbt. 141. (1) bekezdése, sem annak 171. (1) bekezdése nem tartalmaz olyan jogokat a kezdeményező vonatkozásában, mely alapján a kezdeményező jogosult lenne panaszos levelek, közérdekű bejelentések, névtelen kérelmek kivizsgálására, megválaszolására, vagy ennek a tartalma alapján bárminemű jogorvoslati eljárás megindítására. A kezdeményező feladatköre és jogosultsága a jogorvoslati eljárás vonatkozásában kimerül a Kbt. 141. (1) bekezdésében írt három esetben. Mindezek alapján a felperesi beavatkozó arra következtetett, hogy a kezdeményezőnek jogorvoslati eljárás kezdeményezésére jelen esetben nem volt jogosultsága, ezért a jogorvoslati eljárás elrendelésére is jogszabálysértő módon került sor. Állította továbbá a közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól szóló, többször módosított 2004. évi CXL. törvény [a továbbiakban: Ket.] 24. (1) bekezdésének és 42. (3) bekezdésének megsértését is az alperes részéről. Mindezek alapján úgy vélte, hogy a jogorvoslati eljárás jelen kezdeményezés alapján történő elrendelése esetén sérül a tisztességes ügyintézéshez való joga, 9
továbbá az ügy elintézésében olyan személy vesz részt, akitől nem várható el az ügy tárgyilagos megítélése, hiszen a kezdeményező gyakorolja a Kbt. 171. (1) bekezdés e) pontja alapján a munkáltatói jogokat a közbeszerzési biztosok vonatkozásában. A kezdeményező megfogalmazásának módjával már előre, kijelentő módban megállapította a felperes által elkövetett jogsértés tényét és mibenlétét. Felperesi beavatkozó előadta még, hogy a Kecskeméti Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság hivatkozott ítéletén kívül eltérő bírói gyakorlatot megfogalmazó ítéletről nincs tudomása. A kezdeményezés érdemét érintően kifejtette, hogy a kezdeményező elmulasztotta bemutatni, hogy Sz. G.-nek az a tevékenysége, amikor a közbeszerzési bizottság tagjaként szavazott a tárgyi eljárás felhívásának és dokumentációjának elfogadásáról, bármiféle többlettényállás megvalósulása nélkül miért eredményezett összeférhetetlenséget, a képviselő miért ne lett volna képes funkcióinak pártatlan gyakorlására. Álláspontja szerint a kezdeményező jogorvoslati kérelme kizárólag azon alapszik, hogy megpróbál egy megdönthetetlen vélelmet felállítani, amely szerint bármiféle többletkörülmény fennállása nélkül összeférhetetlen helyzetet eredményez az, hogy adott gazdasági szereplő felügyelő bizottsági tagja részt vesz egy közbeszerzési eljárás ajánlattételi felhívásának és dokumentációjának elfogadásában. Ráadásul a kérelmező az Sz. G. által a Nyugat-Pannon Zrt. részére eljuttatott többletinformációkat sem határozta meg. A felperesi beavatkozó állította azt is, hogy a kezdeményező által felállítani kívánt megdönthetetlen összeférhetetlenségi vélelem ellentétes a közösségi jog szabályaival. Hivatkozott az Európai Unió Bírósága [a továbbiakban: EUB] által az előtte C-213/07. számú Michaniki és a C-21/03., C-34/03. számú Fabricom egyesített ügyekben hozott ítéletekre, továbbá a Kúria Kfv.III.37.062/2012/10. számú ítéletére. Ezek tartalma alapján kifejtette, amennyiben a nemzeti szabályozás nem ad semmilyen lehetőséget az előkészítő munkát is végző személynek arra, hogy bizonyítsa, hogy a fent vázolt összeférhetetlenségi problémák nem merülnek fel, akkor a szabályozás 10
túlmegy azon, ami az összes ajánlattevő vonatkozásában megvalósítandó egyenlő elbánáshoz szükséges. Ez ugyanis azzal a következménnyel járhat, hogy bizonyos előkészítő munkákat végző személyeket kizárnak az odaítélési eljárásból anélkül, hogy részvételük az ajánlattevők közötti versenyre nézve bármilyen kockázattal járna. Az általános összeférhetetlenség megállapítása azzal a következménnyel jár, hogy a közbeszerzési szerződések odaítéléséből kizárnak vállalkozásokat anélkül, hogy lehetővé tennék számukra annak bizonyítását, hogy esetükben nem áll fenn tényleges kockázat. Az ilyen rendelkezés meghaladja azt a mértéket, amely az állítólagosán követett átláthatóság és az egyenlő bánásmód céljainak eléréséhez szükséges, így nem egyeztethető össze az arányosság elvével. A felperesi beavatkozó kifejtette, hogy a közösségi joggal összhangban a Kbt. sem állít fel megdönthetetlen összeférhetetlenségi vélelmet. A kezdeményező semmilyen módon nem igazolta, hogy Sz. G. a betöltött pozícióin túl milyen többlettényállás megvalósítása útján hozta volna versenyelőnybe a Nyugat-Pannon Zrt.-t, a Nyugat-Pannon Zrt. milyen többletinformációhoz juthatott a többi ajánlattevővel szemben a beszerzés tárgyát, feltételeit és műszaki leírását illetően, mellyel a verseny tisztása sérült. Kifejtette, hogy az ajánlatkérő felperes azáltal, hogy megkövetelte Sz. G.-től az összeférhetetlenségi nyilatkozat megtételét, megtette azt, ami tőle elvárható volt, és amit a Kbt. megkövetelt. Sz. G. pedig az összeférhetetlenségi nyilatkozat aláírásával vállalta, hogy nem hoz versenyelőnybe, illetve nem juttat többletinformációhoz semmilyen érdekelt gazdasági szereplőt, így a Nyugat-Pannon Zrt.-t sem. Sz. G. ezen nyilatkozatával azon vélelem, miszerint részvétele az eljárásban összeférhetetlenséget eredményezett volna, megdőlt. A kezdeményező ráadásul nem igazolta semmiféle módon azt, hogy Sz. G. az ezen nyilatkozatában vállalt kötelezettségét megszegte volna. A felperesi beavatkozó az utóeljárást érintő jogorvoslati kérelem kapcsán utalt még arra is, hogy Sz. G. ebben az eljárásban, annak előkészítésében semmilyen módon nem vett részt, az eljárást érintő szavazásokon nem szavazott. Megjegyezte, hogy a tárgyi eljáráshoz képest az utóeljárásban 11
módosultak az alkalmassági követelmények és a műszaki tartalom is. Rámutatott, nem nyert igazolást az, hogy a Nyugat-Pannon Zrt. az utóeljárást azért nyerte volna meg, mert a tárgyi eljárásban többletinformációhoz jutott. Az alperes 2014. május 15. napján tárgyalást tartott, melyen a kezdeményező szabályszerű idézés ellenére nem jelent meg. A tárgyaláson az ügyben addig keletkezett iratok - így a felperesi beavatkozó nyilatkozata is - ismertetést nyertek. A tárgyaláson az alperes felhívta a felperest, hogy a rendelkezésére álló és az eljárás választására irányuló döntéshozatalra, illetőleg az előkészítésre vonatkozó dokumentumokat is csatolja be a megjelölt határidőben. A felhívásnak felperes eleget tett. Az alperes a tárgyalás napján, de a tárgyalást követően meghozott D. 213/9/2014. számú végzésével megküldte a kezdeményező részére a felperesi beavatkozó 2014. május 09. napján kelt és 2014. május 10. napján alpereshez érkezett észrevételét hivatkozással a Kbt. 147. (1) bekezdésére és a Kbt. 147. (2) bekezdése alapján felhívta a kezdeményezőt nyilatkozata 5 napon belüli megtételére. A felperesi beavatkozó 2014. május 19. napján újabb észrevételeket tett és mellékleteket csatolt. Ebben előadta, hogy Sz. G. részt vett a közbeszerzési terv elfogadásában és annak 2013. szeptember 24-ei módosításában is, melyre egy nappal, a felhívás kiküldését megelőzően került sor. Ebből következően a Nyugat-Pannon Zrt. semmilyen többletinformációhoz nem jutott az eljárással kapcsolatban. Csatolta a Nyugat-Pannon Zrt.-vel kötött szerződéseket is. Előadta, hogy Sz. G. nem tett javaslatot meghívandó cégekre, azok körét semmilyen módon nem befolyásolta. Sz. G. Nyugat-Pannon Zrt.-beli felügyelő bizottsági tagságáról a felperesnek értelemszerűen tudomása volt. Úgy vélte, jogi jelentősége nincs annak, hogy Sz. G. a felügyelő bizottsági tagságának kezdetéről a 2013. november 18-ai bizottság ülésen milyen téves tartalmú nyilatkozatot tett. A kezdeményező az alpereshez 2014. május 20. napján érkezett beadványában kifejtette, hogy a Kbt. 140. (1) bekezdés a) pontja feljogosítja jogorvoslati eljárás kezdeményezésére, míg a Kbt. 141. (1) bekezdése ezt kötelezővé teszi számára. Ezen álláspontját alátámasztandó hivatkozott a 12
Nyíregyházi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 15.K.27.017/2014/6. számú, valamint a Fővárosi Bíróság 19.K.34.089/2009/3. számú ítéleteiben foglaltakra. Hivatkozott továbbá a Pkb. tv. 3. (1) bekezdés a) pontjára is. Kifejtette, hogy mindezek alapján törvényi kötelezettsége volt a közérdekű bejelentésben foglaltak kivizsgálása, és amennyiben úgy ítéli meg, hogy az abban előadottak alaposak, úgy meg kell tennie a szükséges intézkedéseket. A felperesi beavatkozó elfogultságra utalásával kapcsolatban hivatkozott a Kbt. 179. (10) bekezdésére, mely szerint a közbeszerzési biztost nem lehet utasítani a jogorvoslati eljárás, illetőleg a határozat vonatkozásában. Az alperes a Kbt. 147. (1) bekezdésére hivatkozással 2014. május 21. napján kelt D. 213/12/2014. sz. végzésében megküldte a kezdeményezőnek a felperesi beavatkozó 2014. május 19. napján benyújtott észrevételét és a Kbt. 147. (2) bekezdése alapján 5 napon belüli nyilatkozattételre hívta fel a kezdeményezőt. A felhívás eredménytelen maradt. Az alperes 2014. május 28. napján D. 213/13/2014. szám alatt határozatot hozott, melyben megállapította, hogy a felperes megsértette a Kbt. 121. (1) bekezdés b) pontja alapján alkalmazandó Kbt. 24. (1) bekezdését. A határozat szerint a felek maguk viselik felmerült költségeiket. Az alperes a Kbt. 1. -ára, 137. (1) bekezdésére, 140. (1)-(4) bekezdéseire, 141. (l)-(2) bekezdéseire, 167. (1) bekezdésére, 171. (1) bekezdés a) pontjára, 172. (1) bekezdésére és 172. (2) bekezdés a) pontjára figyelemmel úgy foglalt állást, hogy a kezdeményezőt jelen esetben a kezdeményezési jogosultság megillette. Kifejtette, hogy a Kbt. 140. (1) bekezdés a) pontja a kezdeményező részére általános felhatalmazást ad a jogorvoslati eljárás kezdeményezésére, mely kezdeményezési jogosultság diszkrecionális jellegű, azaz a kezdeményező döntésének függvénye, hogy kezdeményez-e jogorvoslati eljárást vagy sem. Ezzel szemben a Kbt. 141. (1) bekezdése azt a három esetet sorolja fel, amikor a kezdeményező köteles a hivatalbóli jogorvoslati eljárás kezdeményezésére, sőt a jogsértés megállapítása esetén a Kbt. 152. (4) bekezdés e) pontja szerint a bírság kiszabása is kötelező ilyen esetben. A döntőbizottság azt nem vizsgálhatja, hogy a kezdeményezőnek miként jutott tudomására a közbeszerzési jogsértés vagy 13
mulasztás, csak azt vizsgálhatja, hogy a kezdeményezés szabályszerűnek, határidőben előterjesztettnek minősül-e. Az alperes a Kbt. 134. (1) bekezdésére, a Ket. 4. (1) bekezdésére, 42. (3) bekezdésére, a Kbt. 171. (1) bekezdés e) pontjára, 172. (2) bekezdés d) pontjára, 176. (3) bekezdésére, 179. (1) és (10) bekezdéseire hivatkozással alaptalannak találta a felperesi beavatkozó Ket. 4. (1) bekezdésének és Ket. 42. (3) bekezdésének megsértésére vonatkozó hivatkozását. Utalt rá, hogy a Tanács hatáskörébe tartozik a közszolgálati jogviszony létesítése és megszüntetése, a Kbt. 179. (10) bekezdése pedig egyértelműen kizárja a hivatkozott jogsértés lehetőségét. A jogorvoslati kérelem érdemét illetően az alperes hivatkozott az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló Európai Parlament és a Tanács 2004/18/EK irányelve 2. cikkére, a Kbt. 1. - ára, 2. (l)-(3) bekezdéseire, 3. -ára, 4. 13. és 14. pontjaira, 24. (1)-(5) bekezdéseire, 34. (1) bekezdésére, 63. (1) és (3) bekezdéseire, 74. (1) bekezdés b) pontjára, 121. (1) bekezdés b) pontjára, 122/A. -ára. Az alperes határozata indokolásában rámutatott arra, hogy az ajánlatkérő és az ajánlattevő közötti tulajdonosi összefonódás vagy az érdekelt gazdálkodó szervezetben betöltött felügyelő bizottsági tagság Önmagában csak akkor vezet az összeférhetetlenség megállapításához, ha az érintett személy által való közreműködésből előny származott, illetve többletinformációhoz jutott az érdekelt gazdálkodó szervezet. Lehetőséget kell adni arra, hogy az összeférhetetlenséggel érintett szervezet vagy személy bizonyíthassa azt, hogy az ajánlatkérő nevében eljárva képes funkcióinak pártatlan és tárgyilagos ellátására, illetve az eljárásban való részvétele nem jár a verseny tisztaságának sérelmével. E körben az alperes hivatkozott az Európai Unió Bíróságának a C-213/07. számú ügyben, valamint a C-21/03., C-34/03. számú egyesített ügyekben hozott ítéleteire, továbbá a Kúria Kfv.III.37.062/2012/10. számú ítéletére. Rámutatott, hogy az új Kbt. összeférhetetlenségi szabályai alapján az érintett szervezetek, személyek bizonyíthatják, hogy képesek funkciójuk pártatlan és tárgyilagos ellátására, 14
illetve egyébként az eljárásban való részvételük nem jár a verseny tisztaságának sérelmével. Az alperes álláspontja szerint önmagában az ajánlatkérő eljárását a Kbt. 24. (1) bekezdése szerint nem teszi jogszerűvé, hogy az összeférhetetlenségi nyilatkozat megtételét megköveteli az érdekelt gazdálkodó szervezet részéről és az ajánlatkérő az érdekelt gazdálkodó szervezetet figyelmét a Kbt. 24. (3) bekezdésében írtakra is felhívta. Az alperes vizsgálta, hogy Sz. G. bíráló bizottsági tagi és felügyelő bizottsági tagi minőségében a tárgyi eljárás során tett lépései konkrét hatásukban összeférhetetlenséget eredményeztek-e vagy sem. Ennek során arra a következtetésre jutott, hogy a megállapított tények nem támasztják alá azt, hogy Sz. G. szerepe a tárgyi eljárásban a verseny tisztaságának sérelmét és összeférhetetlenséget ténylegesen eredményezett volna. [Alperesi határozat 38. oldal első bekezdés vége.] Az alperes hivatkozással arra, hogy a kezdeményezés a tárgyi eljárás egészének az összeférhetetlenség szempontjából történő vizsgálatára vonatkozott, vizsgálta azt is, hogy az ajánlatkérő felperes megtett-e minden szükséges intézkedést, hogy az összeférhetetlenség és a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzet ne alakulhasson ki. E körben kifejtette, hogy a Kbt. 24. (1) bekezdése az ajánlatkérőre azt a kötelezettséget rója, hogy meg kell előznie a személyi és szervezeti összeférhetetlenséget esetlegesen eredményező helyzet kialakulását is. Az alperes a Nyugat-Pannon Zrt. önálló gazdasági érdekére figyelemmel és az ajánlatkérő, valamint az érdekelt gazdasági szervezet tulajdonosi összefonódására is tekintettel megállapította, hogy az összeférhetetlenség és a verseny tisztasága sérelmét eredményező helyzet bekövetkezett. [Alperesi határozat 38. oldal utolsó bekezdés.] Az alperes szerint Sz. G. felügyelő bizottsági tagsága önmagában a verseny tisztaságának sérelmét, illetőleg személyi és szervezeti összeférhetetlenséget eredményező helyzet kialakulását eredményezte. Sz. G. ugyanis nem képviselheti egyidejűleg az ajánlatkérőt önkormányzati képviselői minőségében, és a Nyugat-Pannon Zrt.-t, mint érdekelt gazdasági szervezetet utóbbi önálló gazdasági érdekeltségére figyelemmel a közbeszerzési eljárások vonatkozásában. 15
Mindezek alapján az alperes megállapította, hogy a felperes, mint ajánlatkérő megsértette a Kbt. 24. (1) bekezdésében foglalt és az Az alperes a Kbt. 152. (3) bekezdés e) pontjára és 152. (5) bekezdésére utalással indokolatlannak tartotta bírság kiszabását, mivel az összeférhetetlenség tárgyában számba jöhető jogsértések köréből olyan kevésbé súlyos jogsértést állapított meg, mely a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre tényleges hatást nem gyakorolt. Az alperes határozatában utalt még arra, hogy az ajánlatkérő esetében 2013-ban a D.242/2013. számú ügyben Kbt.-be ütköző magatartás megállapítására is sor került. Az alperesi határozattal szemben a felperes keresettel élt, melyben elsődlegesen az alperesi határozat hatályon kívül helyezését, míg másodlagosan annak megváltoztatását és valamennyi jogsértés megállapításának mellőzését kérte az alperes ÁFA-val növelt perköltségekben történő marasztalása mellett. Fenntartotta az alperesi eljárás során általa előadottakat is. A felperes keresetlevélben a következő jogszabálysértéseket rótta fel az alperesnek: a) a kezdeményező a jogorvoslati eljárást hatáskörét túllépve indította meg, b) az alperes olyan jogsértéseket állapított meg határozatában, amely vélelmezett jogsértések nem szerepeltek a kezdeményező kezdeményezésében, ennek ellenére az alperes ezen jogsértések vonatkozásában nem terjesztette ki hivatalból végzéssel a vizsgálatát, ennek eredményeként felperes nem is tudta ezen jogsértések vonatkozásában érdemi védekezését a jogorvoslati eljárás során előterjeszteni, c) az alperes nem tájékoztatta a kezdeményező észrevételéről felperest, így felperes nem tudta ezzel kapcsolatos észrevételeit előterjeszteni a jogorvoslati eljárás során, d) az alperes eljárása során sérült a Ket. 4. (1) bekezdésében szabályozott tisztességes ügyintézéshez való jog, továbbá a Ket. 42. (3) bekezdése. A felperes keresetlevelében állította az alperes részéről a Ket. 1-2. -ának, 4-5. -ának, 19. -ának, továbbá a Kbt. 3. -ának, 137-141. -ainak és 171. -ainak megsértését is, valamint fenntartotta a közigazgatási eljárás során tett nyilatkozatait is. A felperes kifejtette, hogy a kezdeményezést az alperesnek érdemi vizsgálat nélkül el kellett volna utasítania tekintve, hogy a kezdeményezőnek a jogorvoslat kezdeményezésére nem volt jogosultsága, arra őt a Kbt. 141. (1) bekezdése nem 16
jogosította fel. A felperes állította, hogy a kezdeményező a Kbt. 24. (1) bekezdésének megsértését nem kérte megállapítani, így annak megállapítására az alperesnek a Kbt. 146. (1) bekezdése szerinti eljárás kiterjesztéséről szóló végzés hiányában törvényes lehetősége nem volt. Felperes szerint a Kbt. 147. (1) bekezdése alapján alperesnek kötelezettsége lett volna határozathozatalát megelőzően felperes részére megküldeni a kezdeményező tárgyalást követően tett nyilatkozatát. Ezen jogszabálysértéseivel az alperest megfosztotta felperest a jogorvoslati eljárás során az érdemi védekezés lehetőségétől. Az anyagi jogi jogszabálysértés körében felperes kifejtette, hogy fogalmilag kizárt a Kbt. 24. (1) bekezdés megsértése anélkül, hogy a Kbt. 24. (2) vagy (3) bekezdésének sérelme bekövetkezne. Az alperes határozatával a Kbt. 24. (1) bekezdésében írtaknak kiterjesztő értelmezést adott. A Kbt. 24. (1) bekezdése ugyanis nem ró olyan kötelezettséget az ajánlatkérőre, hogy meg kell előznie a személyi és szervezeti összeférhetetlenséget esetlegesen eredményező helyzet kialakulását. A Kbt. 24. (1) bekezdése azt a kötelezettséget rója az ajánlatkérőre, hogy el kell kerülnie az összeférhetetlenséget és a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzetek kialakulását, és ennek érdekében köteles minden szükséges intézkedést megtenni. Felperes szerint az alperes határozatában egy összeférhetetlenséggel kapcsolatos megdönthetetlen vélelmet állított fel. Ennek következtében bármely ajánlatkérő önmagában azzal megsérti a Kbt. összeférhetetlenségi szabályait, ha a) a tulajdonában álló gazdasági társaság részt vesz egy általa kiírt közbeszerzési eljárásban, vagy b) a közbeszerzési bíráló bizottságban tag egy olyan személy, amely személy az eljárásban ajánlattevő gazdasági társaság felügyelő bizottsági tagja, attól függetlenül is, hogy ezen tag a közbeszerzési eljárásban semmilyen módon nem vesz részt, és alperes által is megállapítottan a részvétele az eljárásban a verseny tisztaságának sérelmét nem okozta. A felperes utalta arra is, hogy alperes álláspontja szerint sem volt negatív hatása Sz. G. közreműködésének a verseny tisztaságára. E körben hivatkozott az alperesi határozat 38. oldal első bekezdés utolsó mondatára. A felperes sérelmezte, hogy az alperes a felperes által a jogorvoslati eljárás során foganatosított 17
intézkedéseket figyelmen kívül hagyta, és határozata indokolásában nem jelölte meg, hogy milyen konkrét intézkedés esetén nem következett volna be jogsértés, a felperes a konkrét egyedi eljárásban milyen intézkedéseket mulasztott el megtenni, amivel a vélelmezett jogsértést elkerülhette volna. Felperes állította, hogy az alperesi határozattal felállított megdönthetetlen összeférhetetlenségi vélelem sérti a közösségi jogot. Utalt rá, hogy ilyen megdönthetetlen összeférhetetlenségi vélelmet a Kbt. sem állít fel. Felperes szerint az alperesi határozat 38-39. oldalain írtak ellentétben állnak a határozat 40. oldalán írtakkal. Az alperesi határozatból nem állapítható meg az, hogy alperes szerint az összeférhetetlenség és a verseny tisztasága sérelmét eredményező helyzet bekövetkezett-e vagy sem. Felperes előadta azt is, hogy az alperesi határozat 40. oldalán szereplő, a megállapított jogsértés mibenlétére vonatkozó mondat értelmezhetetlen. Iratellenesnek vélte a D.242/2013. számú ügyre hivatkozással részéről elkövetett Kbt.-be ütköző magatartás megállapítását, mivel a bíróság ezen alperesi határozatot hatályon kívül helyezte. Felperes a 2014. szeptember 11-ei tárgyalási határnapon előadta, hogy álláspontja szerint a Kbt. 24. (1) bekezdése veszélyeztető tényállásként nem értelmezhető. Az alperes téves jogszabályi értelmezése az indokolási kötelezettség megsértését is eredményezte. Ismételten utalt arra, hogy a tárgyi eljárás műszaki tartalmában is eltért az utóeljárás műszaki tartalmától. 2014. szeptember 25. napján 9. szám alatt iktatott beadványában felperes rámutatott, mivel megismételt eljárásra került sor, így az újból kiírt eljárással kapcsolatos releváns információk már ismertté váltak az előző eredménytelen eljárás során. Megjegyezte, hogy Sz. G. díjazás nélkül látta el a felügyelő bizottsági tisztségét a Nyugat-Pannon Zrt.-nél. Továbbra sem látta igazoltnak alperes részéről azt, hogy Sz. G. befolyásolta volna az ajánlattételi felhívás és a dokumentáció tartalmát a Nyugat-Pannon Zrt. számára kedvező módon, módosító indítványokkal szabta volna testre a Nyugat- Pannon Zrt. számára ezen dokumentumok tartalmát illetve, az eljárás bármely szakaszában többletinformációkhoz juttatta volna a Nyugat-Pannon Zrt.-t az 18
eljárással kapcsolatban. Az ügyben 2014. október 02. napján szabályszerű idézéseket követően megtartott tárgyaláson a felperes tárgyalásonként 20.000 Ft készkiadásra is igényt tartott. Kifejtette, hogy a Kbt. 141. -ában és 171. -ában szabályozottak körébe nem sorolható be az, hogy a kezdeményező közérdekű bejelentés alapján jogorvoslati eljárást kezdeményezzen. Az alperesi jogértelmezés helytállósága esetén a Kbt. jogorvoslati rendszere megkerülése válna lehetővé, hiszen az eredményes közérdekű bejelentőnek nem kell ügyféli minőséggel rendelkeznie, azt nem kell igazolnia, és nem kell igazgatási díjat sem fizetnie, sőt a jogorvoslati határidőket sem kell betartania. A jogorvoslati határidőt elmulasztó közérdekű bejelentő a hatóság elnökén, mint kezdeményezőn keresztül mégiscsak jogorvoslathoz juthat. Felperes rámutatott arra is, hogy a hatóság elnökének feladatköre nem azonos magának a hatóságnak a feladatkörével. A Kbt. 172. -a a közbeszerzési hatóság feladatkörét, míg 171. -a a hatóság elnökének feladatkörét szabályozza. Felperes úgy vélte, hogy a hatóság a kérelmezett előtt nem tartathatja titokban azt, miként is minősíti tartalmilag a kérelmet magát, hiszen a kérelmezőnek tudnia kell mi ellen védekezzék. A kérelmező tárgyalást követően előterjesztett beadványában hivatkozott bírósági ítéleteket kérelmük ellenére sem kapták meg a közigazgatási eljárás során, csak a perben. Magából a támadott határozatból ismerhették csak meg ezen ítéletek számát. A perbe a felperes pernyertességének előmozdítása érdekében a közbeszerzési eljárás lebonyolítója a Tricsók Zrt. beavatkozott, mely beavatkozást a bíróság megengedte. A 2014. október 02-ai tárgyalási határnapon a felperesi beavatkozó előadta, hogy Sz. G. a tárgyi eljárásban a kiküldendő felhívás és dokumentáció elfogadásában részt vett. Az utóeljárással érintett ügyre vonatkozó szavazásban azonban már nem vett részt. Fenntartotta, hogy a hatóságnak értesítenie kellett volna a felperest arról, ha álláspontja szerint a jogorvoslati beadvány az ott kifejezetten megfogalmazott rendelkezéseken túli kört is érint, kiterjed a Kbt. 24. (1) bekezdésére is. A vizsgálati kör kiterjesztésére végzéssel kellett volna sort keríteni. Így tudhatta volna meg a felperes, hogy milyen körben is 19
folyik a jogorvoslati eljárás. A felperesi beavatkozó utalt arra is, hogy a Kbt. 137. (5) bekezdése a jogsértés tudomására jutása időpontja szempontjából törvényi vélelmet állít fel, mely a hatóság elnökére is irányadó. Előadta továbbá, amennyiben megismerhették volna a kezdeményező által a tárgyalást követően tett nyilatkozatot, úgy az abban írtakra még a közigazgatási eljárás során reagálhattak volna. Az alperes mulasztása hozzájárult ahhoz, hogy felperesnek pert kellett indítania a kezdeményező tárgyalást követően benyújtott és az alperesi határozatban is ismertetett nyilatkozatában szereplő bírósági határozatok megismerése érdekében. Megjegyezte továbbá, hogy a jogalkotó éppen a közösségi jognak való megfelelés érdekében lazította fel a korábbi közbeszerzési törvény szigorú összeférhetetlenségi szabályait. Úgy vélte, az alperes eljárása során bizonyítást nyert az, hogy Sz. G. felügyelő bizottsági tagsága révén a Nyugat-Pannon Zrt. semmiféle versenyelőnyhöz nem jutott a tárgyi eljárásban. A felperesi beavatkozónak alperessel szemben perköltség iránti igénye nem volt. Az alperes a kereseti kérelem elutasítását és felperes perköltségekben történő marasztalását kérte. Fenntartotta a támadott határozatában megállapított tényállást és kifejtett jogi indokokat. Úgy vélte, nem értelmezhető a felperes Kbt. 137. -ára. történő hivatkozása a keresetlevél I. pontjában, ugyanis felperes az elkésettség vonatkozásában nem tett kifogást a jogorvoslati eljárás során. Kifejtette, hogy a Kbt, 146. (1) bekezdésében foglalt és a hivatalbóli kiterjesztésre vonatkozó rendelkezések csak a kezdeményezés alapján vizsgáltakon túli jogsértés esetén alkalmazhatóak, márpedig jelen esetben ilyenről nem volt szó. A kezdeményező beadványa 6. oldalán kifejezetten az összeférhetetlenségi helyzet fennállásának vizsgálatára vonatkozó kérelmet terjesztett elő. A beadványban megjelölést nyert a Kbt. 24. (1) bekezdése is, a kezdeményezés tartalmi vizsgálata alapján megállapítható volt, hogy az a Kbt. 24. (1) bekezdése szerinti jogsértés megállapítására is vonatkozott. Ezzel egyezően nyilatkozott a kezdeményező 2014. május 19- én kelt észrevételében is. Ebben a Kbt. 147. (1) bekezdése szerinti új tény" közlésére nem 20
került sor, ezért az alperes élt a Kbt. 147. (4) bekezdése szerinti eljárási jogosultságával, figyelemmel a 30 napos eljárási határidőre. Iratellenesnek vélte azon felperesi állítást, miszerint a kezdeményezés megfogalmazására prejudikálva került volna sor. A kezdeményezés ugyanis az összeférhetetlenségi helyzet vizsgálata tárgyában kérelmet tartalmazott. Állította, hogy a perbeli esetben a Kbt. 24. (1) bekezdése szerinti feltételek megvalósultak, azaz a verseny tisztásának a sérelmét eredményező helyzet bekövetkezett azzal, hogy Sz. G. az ajánlatkérő résztulajdonát képező érdekelt gazdasági szereplőnek minősülő gazdasági társaság felügyelő bizottságának tagjává vált, és ugyanakkor már régebben önkormányzati képviselői minőségében az ajánlatkérő bíráló bizottságának is tagja volt, azaz a tárgyi közbeszerzési eljárások kapcsán döntési javaslattevő is volt. Kifejtette, hogy a Kbt. 24. (1) bekezdése szerinti jogsértő helyzet kialakulásához vezető jogsértés egyértelműen elkülönül a Kbt. 24. (2) és (3) bekezdésében foglalt, az eljárás előkészítésében, lefolytatásában történő részvételt kizáró ajánlattevőként történő szerepléssel összefüggő tényleges összeférhetetlenségtől. Kizárólag a tekintetben került megállapításra a jogsértés, hogy az ajánlatkérő összeférhetetlenséget és a verseny tisztaságát" eredményező helyzetet teremtett azzal, hogy a közbeszerzési bíráló bizottsági tag Sz. G. önkormányzati képviselőt az ajánlattevőként érdekelt gazdasági szervezetnek minősülő Nyugat-Pannon Zrt. felügyelő bizottságába is delegálta. Az azonban nem volt megállapítható, hogy a konkrét közbeszerzési döntéshozatali eljárásban hozott, eljárást lezáró döntés érdemére kihatott volna ez az összeférhetetlenségi helyzet. Alperes szerint a közösségi joggyakorlattal nem ellentétes a Kbt. 24. (1) bekezdése szerinti, azaz a verseny a tisztáságnak sérelmét eredményező helyzet létrehozása tekintetében történő jogsértés megállapítása az ajánlatkérő részéről. A közösségi joggyakorlat csupán a Kbt. 24. (2) és (3) bekezdésében megfogalmazott tényleges összeférhetetlenséget jelentő jogsértések vonatkozásában zárja ki az összeférhetetlenséget jelentő jogsértéseknek az 21
automatikus és kimentést nem engedő megállapítását. Az alperes szerint támadott határozata ellentmondást nem hordoz magában. Az alperes végezetül hivatkozott arra, hogy Sz. G. saját nyilatkozata szerint is részt vett az eljárás előkészítésében, és ezen jogsértő helyzet orvoslását az új közbeszerzési eljárásban való részvételének a kizárása útján kívánta elvégezni. Az alperes vitatta a felperes nyelvhelyességi észrevételét. Az alperes 2014. szeptember 26. napján érkezett 9. szám alatti beadványában fenntartotta, hogy a kezdeményező kezdeményezési jogosítványa a Kbt. 141. (1) bekezdésében felsorolt esetkörtől függetlenül fennáll. A Közbeszerzési Hatóság feladatkörét és a Közbeszerzési Hatóság. Elnökének feladatkörét szabályozó szervezeti és hatásköri Kbt. rendelkezések csak egymással összefüggésben értelmezhetőek és alkalmazhatóak. Előadta, hogy több esetben is sor került arra, hogy a kezdeményezésben írt jogsértés hiányát állapították meg, és emiatt a jogorvoslati eljárást megszüntették. Kifejtette, hogy mivel a kezdeményező képviselője nem vett részt a tárgyaláson, ezért a Kbt. 147. (1) bekezdése alapján az alperes köteles volt az ajánlatkérő felperes észrevételét a kezdeményező részére megküldeni. A kezdeményező nyilatkozatában azonban új tény, illetve nyilatkozat közlésére nem került sor. Az alperes vizsgálata eredményeként azt állapította meg, hogy a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzet megelőzését mulasztotta el az ajánlatkérő felperes. Iratellenesnek vélte azon felperesi állítást, miszerint Sz. G. egyáltalán vett részt a jogvita tárgyát képező közbeszerzési eljárásban. Ennek ellentmond az, hogy Sz. G. az utóeljárás ajánlati felhívása és dokumentációja elfogadása tárgyában tartott 2013. szeptember 24-ei bíráló bizottsági ülésen is jelen volt. Sz. G. csak az összeférhetetlenségi bejelentést követően 2013. november 04-től nem vett részt a döntéshozatalban, de a bíráló bizottsági és felügyelő bizottsági státusza továbbra is fennmaradt. Ráadásul Sz. G. volt az, aki a 2013. november 18-ai bíráló bizottsági ülésen felvetette az Agora projektmanagement ügyét, tehát a bíráló bizottsági tagságából adódó jogait gyakorolta. A verseny tisztasága sérelmének veszélyét idézte elő az ajánlatkérő azzal, hogy korábban a közbeszerzési bíráló bizottság tagjának is kijelölte Sz. G.-t. Annak 22
nincs relevanciája, hogy Sz. G. felügyelő bizottsági tagságát díjazás nélkül látta el. A jogsértés megvalósult Sz. G. két státusza egyidejű fenntartásával, mely a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzetet hozott létre. Ezt a helyzetet kellett volna a felperesnek kizárnia. A kereseti kérelem az alábbiak szerint alapos: A keresetlevélben, illetve a felperes abban hivatkozott 2014. május 09-ei beadványában írt jogszabálysértések közül a bíróság érdemben csak azokat tudta a vizsgálat tárgyává tenni, melyek kapcsán a felperes konkrét ténybeli előadást is tett, azaz megjelölte, hogy mely tények folytán mely jogszabályi rendelkezés megsértését tartja megállapíthatónak. I. A jogorvoslati eljárás megindításáról A Kbt. 1. -a szerint e törvény szabályozza a közbeszerzési eljárásokat és az azokhoz kapcsolódó jogorvoslat szabályait a közpénzek ésszerű és hatékony felhasználása és nyilvános ellenőrizhetőségének megteremtése, továbbá a közbeszerzések során a verseny tisztaságának biztosítása érdekében. E törvény és a végrehajtása alapján alkotott jogszabályok célja továbbá a mikro-, kis- és középvállalkozások közbeszerzési eljárásban való részvételének, a fenntartható fejlődés, az állam szociális célkitűzései és a jogszerű foglalkoztatás elősegítése. A Kbt. 137. (1) bekezdés első mondata szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság eljárása kérelemre vagy hivatalból indul. A Kbt. 140. (1) bekezdés a) pontja szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság hivatalból indított eljárását a következő szervezetek vagy személyek kezdeményezhetik, ha a feladatkörük ellátása során e törvénybe ütköző magatartás vagy mulasztás jut tudomásukra: a) a Közbeszerzési Hatóság elnöke. A Kbt. 140. (2) bekezdés a) pontja szerint A Közbeszerzési Döntőbizottság hivatalból való eljárását az (1) bekezdés a), d)-i), és k) pontja szerinti szervezet a jogsértés tudomásra jutásától, közbeszerzési eljárás mellőzése esetén a szerződés megkötéséről, vagy - ha ez nem állapítható meg - teljesítésének bármelyik fél általi megkezdéséről történt tudomásszerzéstől számított harminc napon belül, de legkésőbb a jogsértés megtörténtétől számított egy éven belül, illetve - a közbeszerzési eljárás mellőzése estén -három éven belül kezdeményezheti. A Kbt. 140. (3) bekezdése szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság hivatalból való eljárását 23