Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 13.K.27.053/2016/9. számú ítélete Közbeszerzési Értesítő száma: 2016/51 Beszerzés tárgya: Hirdetmény típusa: Fővárosi Bíróság ítélete KÉ Eljárás fajtája: Közzététel dátuma: 2016.05.04. Iktatószám: 4866/2016 CPV Kód: Ajánlatkérő: Teljesítés helye: Ajánlattételi/részvételi jelentkezési határidő: Nyertes ajánlattevő: Ajánlatkérő típusa: Ajánlatkérő fő tevényeségi köre: Fővárosi Bíróság ítélete Szöveg: Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 13.K.27.053/2016/9. szám A Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság Hargitai-Mezőfi Ügyvédi Iroda (1118 Budapest, Budaörsi út 4-18. B. Ih JIII/20/A.) által képviselt SC TRIPLAST SRL (Románia, 540236 Marosvásárhely, Dózsa Gy. út 197.) felperesnek,- dr. Dajka Gabriella jogtanácsos által képviselt Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (1026 Budapest, Riadó utca 5.) alperes ellen közbeszerzési ügyben hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata iránt indított perében - mely perbe az alperes pernyertességének előmozdítása végett a perbe beavatkozott a Gál és Társai Ügyvédi Iroda ( 1055 Budapest, Falk Miksa u. 4., eljáró ügyvéd : dr. Gál András Levente által képviselt Duna-Vértes Köze Regionális Hulladékgazdálkodási Társulás ( 2800 Tatabánya, Fő tér 6.) - meghozta az alábbi ítéletet: A bíróság a keresetet elutasítja. Kötelezi a felperest, hogy 15 napon belül fizessen meg az alperesnek 35.500,-(harmincötezer-ötszáz) Ft, az alperesi beavatkozónak 38.100,- (harmincnyolcezer-egyszáz) Ft perköltséget. Kötelezi továbbá a felperest, hogy az államnak külön felhívásra, a felhívásban közölt módon 1
fizessen meg 30.000,- (harmincezer) Ft feljegyzett kereseti illetéket. Az ítélet ellen fellebbezésnek nincs helye. Indokolás: Az ajánlatkérő alperesi beavatkozó 2015. október 16-án nyílt közbeszerzési eljárást indított adásvételi szerződés a Duna-Vértes Köze Regionális Hulladékgazdálkodási Program tárgyú projekt megvalósítási szakaszához kapcsolódó hulladékgyűjtő-edények és konténerek beszerzése tárgyában. Az ajánlattételi határidő 2015. november 26. napján járt le. Az ajánlatkérő biztosította a részajánlattételt. A második részre vonatkozóan két ajánlatot nyújtottak be, a felperes és a Polyduct Zrt. A beavatkozó 2015. november 27. napján hiánypótlási felhívást küldött ki az ajánlattevők részére. A felperest hiánypótlás keretében felhívta arra, hogy csatolja az ajánlati felhívás pénzügyi-gazdasági alkalmassági feltételek között a P3 szerinti árbevételről szóló nyilatkozatát, amelyben fel kell tüntetni a felhívás feladását megelőző 3 lezárt üzleti évre vonatkozó közbeszerzés tárgya szerinti árbevételét évek szerinti bontásban és összességében. Továbbá a kizáró okokra vonatkozó igazolást, illetve a szakmai ajánlat vonatkozásában is hiánypótlást rendelt el. Felperes kérelmére az ajánlatkérő a hiánypótlási határidőt meghosszabbította 2015. december 7. napjáig. A felperes újabb határidő-hosszabbítást is kért, de azt a beavatkozó nem engedélyezte. 2015. december 7. napján a beavatkozó elkészítette összegzését, és megállapította, hogy a második rész tekintetében nyertes ajánlattevő a Polyduct Zrt., a felperes ajánlatát pedig érvénytelenné nyilvánította. Az érvénytelenség indoka többek között a kizáró okok nem megfelelő igazolása, a termékminta meg nem felelése, valamint az volt, hogy a felperes nem csatolta a pénzügyi alkalmassági feltételek P3 pont szerinti közbeszerzés tárgyára vonatkozó árbevétel 3 évre visszamenőleges adataira vonatkozó igazolását. 2015. december 15. napján a felperes jogorvoslati kérelmet terjesztett elő, melyben kérte a jogsértés megállapítását, és az eljárást lezáró döntés megsemmisítését. Jogorvoslati kérelmében a saját ajánlatának érvénytelenségét kifogásolta, és jogszabálysértésként a Kbt. 74. (1) bekezdés e) pontját, és 2. (2) bekezdését jelölte meg. Az alperes 2016. január 28. napján meghozott D.891/17/2015. számú határozatával a felperes jogorvoslati kérelmét elutasította. Megállapította, hogy a kizáró okok tekintetében szükségtelen és indokolatlan volt a hiánypótlás, ezért ebben a körben alapos a felperes kifogása, mert jogsértően állapította meg az ajánlatkérő a felperes ajánlatának érvénytelenségét. 2
Ugyanakkor határozatában a pénzügyi-gazdasági alkalmasság tekintetében azt állapította meg, hogy a felhívás III.2.2. pontjának P3 előírása pontosan tartalmazta az ajánlatkérő elvárását. Megállapította, hogy a beavatkozó előírta, hogy 3 évre visszamenőlegesen a közbeszerzés tárgyában keletkezett árbevételről kell nyilatkozni évenkénti bontásban, azzal, hogy az ebből származó árbevétel összesen legalább nettó 177.000.000.,- Ft legyen, és az M12 számú mellékletben nyilatkozatmintát is rendelkezésre bocsátott. Azonban a felperes a 2012.,2013. és 2014. évi mérleget, eredménykimutatást csatolta, de a beszerzés tárgya szerinti bontásban az árbevételét nem mutatta be, erre vonatkozó nyilatkozatot nem tett. Utalt arra, hogy a felperes referenciaigazolásokat is csatolt, de abból nem volt megállapítható az ellenszolgáltatás megfizetése, az árbevétel realizálása. Miután kifejezetten pénzügyi-gazdasági alkalmasságot kellett volna igazolni, erre azonban a felperes részéről nem került sor, ezért azt állapította meg az alperes, hogy az ajánlatkérő a Kbt. 74. (1) bekezdés e) pontja alapján helytállóan állapította meg a felperesi ajánlat érvénytelenséget. Ez az érvénytelenségi ok pedig már önmagában érvénytelenné teszi a felperesi ajánlatot. Határozatában a szakmai ajánlat és termékminta kapcsán is észrevételeket tett azzal, hogy az ajánlatkérő erre vonatkozó megállapításai, bírálata nem minden tekintetben felelt meg a jogszabályi előírásoknak, de mindezek ellenére önmagában a pénzügyi-gazdasági alkalmasság megfelelő tartalmú nyilatkozatának és dokumentumok csatolásának hiánya miatt a felperes ajánlatát érvénytelenné kellett nyilvánítani. Emiatt a jogorvoslati kérelmet el kellett utasítani. A felperes az alperesi határozat ellen keresetet nyújtott be, melyben elsődlegesen az alperesi határozat megváltoztatását és a jogorvoslati kérelmének helyt adását, másodlagosan pedig az alperesi határozat hatályon kívül helyezését és az alperes új eljárásra kötelezését kérte. Arra hivatkozott, hogy referenciaigazolásokkal igazolta a közbeszerzés tárgyából származó árbevételét. A referenciadokumentumok ugyanis kifejezetten tartalmazzák a kifogásolt adatokat. Utalt arra, hogy a számviteli törvény szerint a teljesített szerződés esetén lehet árbevételt elkönyvelni, az ellenszolgáltatás teljesítésének külön igazolása nem szükséges. Kifogásolta, hogy az ajánlatkérő, illetve az alperes az ellenszolgáltatás teljesítésének igazolását is előírta. Kifejtette, hogy ha szerződés szerint teljesít, akkor értelemszerűen az ellenérték megfizetésére is sor kerül, ha pedig ez már az éves beszámolóban árbevételként van elkönyvelve, akkor nyilván szerződésszerű teljesítés történt. Álláspontja szerint tehát az általa csatolt referenciaigazolásokból, valamint az éves beszámoló 3
adataiból egyértelműen megállapítható volt az ajánlatkérő által elvárt adatok igazolása. Sérelmezte, hogy az ajánlatkérő beavatkozó olyan kötelező alkalmassági feltételt is előírt, amely nem várható el, és nem írható elő az ajánlatkérők részére, mert az a 2014/24/EU irányelv 58. cikkébe ütközik. Utalt arra, hogy az EU rendelet fenti rendelkezése a különösen szóhasználattal példálózó jelleggel sorolja fel az egyes követelményeket, így a beavatkozó által kötelezően előírt követelmény nem lehetett volna a többi alkalmassági feltétel mellett kötelezően elvárt előírás. Előadta, hogy amennyiben az ajánlatkérő számára aggályos volt a felperes által benyújtott nyilatkozatok vagy dokumentumok tartalma, akkor hiánypótlást rendelhetett volna el, vagy felvilágosítás-kérésre kerülhetett volna sor, azonban ezt a beavatkozó elmulasztotta. Arra is hivatkozott, hogy a Kbt. 73. (1) bekezdés e) pont szerint a formai követelménynek való nem megfelelés nem lehet érvénytelenségi ok, hiszen önmagában az, hogy felperes nem az ajánlatkérő által előírt nyomtatvány minta szerint tett nyilatkozatot, hanem más módon igazolta a kért adatokat, ez csupán formai követelmény, amit nem lehet tartalmi követelményként értékelni, és emiatt érvénytelennek nyilvánítani az ajánlatát. Az alperes ellenkérelmében a kereset elutasítását kérte. Arra hivatkozott, hogy az ajánlatkérő felhívásában egyértelműen előírta, hogy az előző 3 üzleti évre vonatkozóan kéri a közbeszerzés tárgya szerint, áfa nélkül számított, árbevételre vonatkozó nyilatkozatot évenkénti bontásban. Ez az előírása pedig megfelel a 310/2011. Korm. rendelet 14. (1) bekezdés c) pontjának. Kiemelte, hogy a nyilatkozattétel nyilvánvalóan azt jelenti, hogy a gazdasági szereplőknek nyilatkoznia kell a beszerzés tárgya szerinti árbevételről. Felperes részéről azonban ilyen tartalmú nyilatkozattételre nem került sor. A csatolt beszámolók nem helyettesíthetik ezt a nyilatkozatot, mert abban nem különíthető el, hogy a közbeszerzés tárgya szerinti bevétel mennyi volt, illetve a számviteli törvény szerinti bontásban csak a teljes árbevétel van feltüntetve, de abból a közbeszerzés tárgya szerinti árbevétel nem derül ki. Kifejtette, hogy az ajánlatkérő kifejezetten a közbeszerzés tárgya szerinti árbevétel igazolását írta elő, azonban a beszámolóból ilyen adatok nem állapíthatók meg. Ez az információ pedig kifejezetten pénzügyi-gazdasági alkalmasság igazolása volt. Álláspontja szerint a felperes által csatolt és hivatkozott referenciaigazolás nem igazolja azt, hogy az abban feltüntetett ellenszolgáltatás ellenértékben realizálódott-e. Kifejette, hogy különbséget kell tenni a 4
referenciaigazolás és az árbevétel között. A referenciaigazolás egy olyan műszaki-szakmai alkalmasságot igazol, amely igazolja, hogy az adott gazdasági szereplő már teljesített a közbeszerzéshez hasonló tevékenységet. Ehhez képest a nettó árbevételről szóló nyilatkozat esetében az ajánlatkérő kifejezetten pénzügyi-gazdasági alkalmasság körében vizsgálja azt, hogy a teljesítéshez szükséges bevétellel rendelkezik-e az ajánlattevő. A referenciaigazolás azonban ennek igazolására nem alkalmas, hiszen az ellenszolgáltatás árbevételként történő realizálódását tényleges nettó árbevételként való megjelenését nem bizonyítja. Utalt arra, hogy az árbevétel és az ellenszolgáltatás között is különbséget kell tenni, hiszen az árbevétel már realizálódott és befolyt ellenszolgáltatás értéke, ami már megjelenik az éves beszámolóban, míg az ellenszolgáltatás az egy teljesítésért járó díj, ami nem jelenti azt, hogy már árbevételként is realizálódik. Arra hivatkozott, hogy a beavatkozó ajánlatkérő hiánypótlást kifejezetten elrendelt, annak azonban a felperes nem tett eleget, újabb hiánypótlásra pedig már nem volt lehetőség a közbeszerzési eljárásban. A felvilágosítás-kérés törvényi feltételei pedig azért nem álltak fenn, mert az ajánlat és a hiánypótlás utáni adatok között nem volt olyan ellentmondás, amit a felvilágosításkérés körében kellett volna tisztázni. Az árbevételre vonatkozó nyilatkozat formai-tartalmi követelményével kapcsolatban arra hivatkozott, hogy az árbevételi nyilatkozat nem minősül formai követelménynek, mert az kifejezetten tartalmi követelmény, hiszen a nyilatkozat tartalma az alkalmasság megítéléséhez szükséges, és olyan adatokat tartalmaz, ami alapján az előírás teljesítésének való megfelelés igazolható. Ez tehát nem lehet formai hiba, hanem kifejezetten annak érdemi vizsgálata alapján lehet megállapítani, hogy az adott nyilatkozat, vagy dokumentum megfelel-e az alkalmassági feltételeknek. Az alperesi beavatkozó az alperessel egyezően a kereset elutasítását kérte. Kifejtette, hogy az ajánlati felhívásában a pénzügyi alkalmassági feltétel körében kifejezetten megkérte a 310/2011. (XII.23.) Korm. rendelet szerint a 3 üzleti évre visszamenőlegesen közbeszerzés tárgya szerinti tevékenységből származó nettó árbevétel igazolására vonatkozó nyilatkozattételt. Ehhez képest a csatolt beszámolóból, mérlegből a közbeszerzés tárgya szerinti árbevétel összege nem állapítható meg. Az alperessel egyezően állította, hogy a referencia és az árbevételi nyilatkozatot el kell különíteni. A referencia műszaki-szakmai alkalmasságot igazol, ugyanakkor a nettó árbevétel a pénzügyi alkalmasságot, a pénzügyi 5
kapacitást igazolja. Kiemelte azt is, hogy az ajánlattevők érdekében kifejezetten rendelkezésre is bocsátott egy nyilatkozatmintát az M12-es számú mellékletben, ennek ellenére azonban a felperes ezt a tartalmú igazolást nem csatolta, de ehhez hasonló, és ilyen tartalmú egyéb formai nyilatkozatot sem tett, csupán referenciaigazolás és az éves beszámoló adatai kerültek becsatolásra, amelyet azonban az alperessel egyező álláspont szerint nem alkalmasak a nettó árbevétel igazolására közbeszerzés tárgyából származó tevékenység tekintetében. Utalt arra, hogy egyébként a felperes az Ml3. szerinti mellékletet csatolta a referenciára vonatkozóan, ezért érthetetlen, hogy az M12-es számú melléklet csatolása miért volt számára nehézkes. Álláspontja szerint a nyilatkozat megtétele egyértelmű volt, azt nem lehetett félreérteni, illetve a Korm. rendelet szerint határozta meg az alkalmasságot. Kifejtette, hogy nem formai hiányosság, hanem tartalmi hiányosság miatt lett érvénytelen az ajánlat. A beavatkozó kifejezetten felhívta felperest a hiánypótlásra. Ennek nem tett eleget, ezért utóbb ezt már nem pótolhatja a Kbt. 67. (5) bekezdés alapján. Utalt továbbá arra is, hogy ha a felperes, vagy a hiánypótlási felhívással, vagy az ajánlati felhívás tartalmával nem értett volna egyet, akkor jogorvoslati jogával élhetett volna a Kbt-ben meghatározott 15 napos határidőn belül. Ezt akkor azonban nem kifogásolta. A kereset alaptalan az alábbiak szerint. A bíróság a jelen közigazgatási perben a kereseti kérelem keretei között az alperes eljárásának és határozatának jogszerűségét vizsgálhatja, tehát azt, hogy az alperes eljárása és határozathozatala során történt-e eljárási, vagy anyagi jogi jogszabálysértés. A bíróság elsődlegesen a felperes 2014/24/EU-irányelv 58. cikk (3) bekezdés megsértésére vonatkozó hivatkozása kapcsán előrebocsátja, hogy a perben a bíróság a jogorvoslati kérelemben foglaltak irányultságához van kötve, ezért amit a felperes az alperes előtti közigazgatási eljárásban előterjesztett jogorvoslati kérelmében nem kifogásolt, azt a perben utóbb már nem sérelmezheti. Megállapítható, hogy a beavatkozó ajánlati felhívása egyértelműen rögzítette, hogy a 3 évre visszamenőleges, lezárt üzleti év tekintetében kell a közbeszerzés tárgyából származó nettó árbevételre vonatkozóan nyilatkozatot tenni. A felperes jogorvoslati kérelmében kizárólag a saját ajánlatának érvénytelenségét kifogásolta, de az ajánlati felhívás erre vonatkozó tartalmát nem sérelmezte, erre irányuló kifogással nem élt a jogorvoslati kérelem előterjesztésére előírt törvényes határidőn belül. Miután az ajánlati felhívás EU-irányelvbe ütköző 6
ellentmondását nem sérelmezte, ebből következően a jogorvoslati kérelem előterjesztésére írt határidőn túl a perben már nem hivatkozhat a felhívás tartalmának j ogszerűtlenségére. Miután a perben fentiek alapján az ajánlati felhívás jogszerűsége már nem vizsgálható, és ennek a pernek nem tárgya az, hogy az ajánlati felhívásban írt feltétel az EU irányelvvel összhangban van-e, ezért a kereseti kérelem keretei között csak azt vizsgálta a bíróság, hogy a felperes ajánlata megfelelt-e a beavatkozó ajánlati felhívásában írt feltételeknek. A közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési műszaki leírás meghatározásának módjáról szóló 310/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet 14. (1) bekezdés c) pontja rögzíti, hogy az ajánlattevőnek a szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi és gazdasági alkalmassága szolgáltatás megrendelése esetén igazolható az előző legfeljebb három üzleti évre vonatkozóan kérhető, teljes - általános forgalmi adó nélkül számított -árbevételéről, illetve ugyanezen időszakban a közbeszerzés tárgyából származó - általános forgalmi adó nélkül számított - árbevételéről szóló nyilatkozatával, attól függően, hogy az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező mikor jött létre, illetve mikor kezdte meg tevékenységét, amennyiben ezek az adatok rendelkezésre állnak. Az ajánlati felhívás III.2.2. pontja a gazdasági-pénzügyi alkalmassági követelmények között a fenti jogszabályban írtak szerint azt rögzítette, hogy Igazolási mód: P3. Nyilatkozat az ajánlati felhívás feladását megelőző 3 üzleti évre vonatkozóan a közbeszerzés tárgya szerinti (komposztáló edények szállítása, adásvétele) - általános forgalmi adó nélkül számított - árbevételéről, évenkénti bontásban attól függően, hogy az ajánlattévő mikor jött létre, illetve mikor kezdte meg tevékenységét. Alkalmassági minimumkövetelmények: P3: Alkalmatlan az ajánlattevő, ha az ajánlati felhívás feladását megelőző 3 üzleti évben a közbeszerzési tárgya szerinti tevékenységből származó - általános forgalmi adó nélkül számított - árbevétele összességében nem éri el a nettó 170.000.000 Ft összeget. A bíróságnak abban kellett dönteni, hogy a felperes az ajánlati felhívásban előírtak szerint a pénzügyi-gazdasági alkalmasságát tudta-e igazolni az abban előírt módon. Megállapítható, hogy a fenti ez előírás a jogszabályi előírással egyező tartalmú, és egyértelmű volt, nevezetesen az ajánlattevő felperesnek a 3 évre visszamenőlegesen lezárt üzleti év tekintetében kellett a közbeszerzés tárgyából származó nettó árbevételre vonatkozóan nyilatkozatot tenni, tehát azt kellett igazolnia, hogy a lezárt 3 üzleti évben, tehát 2012., 2013. és 2014. években mennyi volt az a nettó bevétele, amely a közbeszerzés tárgyával azonos 7
szolgáltatásból származott. A beavatkozó ajánlati felhívása a jogszabályban előírtakkal egyezően a pénzügyi-gazdasági alkalmasság körében tartalmazta a fenti előírást, amely kifejezetten azt a célt szolgálja, hogy az ajánlattevő nyilatkozzon arról, hogy pénzügyileg-gazdaságilag megvan-e arra a képessége, a kapacitása, hogy a közbeszerzés tárgyára vonatkozó szolgáltatást teljesítse. Tehát ebben a körben az ajánlattevőnek azt kell igazolnia, hogy a közbeszerzés tárgyával azonos szolgáltatást már korábban is teljesített, és ebből legalább 170 millió forintos nettó árbevétele származott. A felperes alaptalanul hivatkozott a P3. pontban meghatározott alkalmassági követelményeknek való megfelelés igazolása kapcsán a referenciaigazolásokra, amelyet az ajánlati felhívás III.2.3.) pontja rögzít a műszaki és szakmai alkalmasság körében, a Korm.rendelet 15. (1) bekezdés a) pontjával egyezően. Amint arra az alperes és a beavatkozó is helytállóan hivatkozott, különbséget kell tenni a pénzügyi-gazdasági alkalmasság és a műszaki-szakmai alkalmasság igazolása között, ahogy a 310/2011. (XII.23.) Korm.rendelet is külön szabályozza a pénzügyi-gazdasági alkalmasság (II. fejezet 2. pont) és a műszaki alkalmasság (II. fejezet 3. pont) igazolására vonatkozó szabályokat. Az ajánlati felhívás is a műszaki-szakmai alkalmasság körében többek között referenciaigazolást ír elő, amely azt szolgáltatott igazolni, hogy a felperes a közbeszerzés tárgyához hasonló szolgáltatást már képes volt nyújtani, tehát referenciákkal tudja igazolni, hogy hasonló kaliberű, hasonló jellegű teljesítésre már képes volt. A pénzügyi alkalmasság vizsgálata az ajánlattevő vagyoni helyzetének vizsgálatával, az árbevétel igazolásával történik, és többek között azt is igazolnia kell, hogy a szakmai elvárás körében előírt közbeszerzés tárgyához hasonló szolgáltatás teljesítéséből az ajánlati felhívásban előírt minimum összegű árbevétele származott. Ugyanakkor az árbevétel igazolásához semmiképp nem elegendő csupán referencia csatolása, mert kifejezetten azt kell igazolni, hogy a legutóbbi 3 üzleti évben a közbeszerzés tárgyával azonos szolgáltatást teljesített ajánlattevőnek abból milyen nettó árbevétele származott. Felperes alaptalanul hivatkozott arra, hogy a referenciaigazolások és az éves beszámolók tartalma alapján ez a feltétel igazolható, tekintettel arra, hogy a referenciaigazolások és az éves beszámolók összevetése és egybevetése alapján nem állapítható meg, hogy a felperesnek az adott referenciamunkából ténylegesen milyen árbevétele származott. Márpedig az árbevételre vonatkozó előírás kifejezetten arra vonatkozik, 8
hogy a legutóbbi 3 évben a referenciamunkából eredően milyen összegű nettó árbevétele származott a felperesnek. A csatolt beszámolók nem helyettesíthetik a felhívásban előírt nyilatkozatot, mert a beszámoló adataiból nem különíthető el, hogy mennyi volt a közbeszerzés tárgya szerinti bevétel. A számviteli törvény szerinti bontásban ugyanis csak a teljes árbevétel van feltüntetve, de abból elkülönítetten a közbeszerzés tárgya szerinti árbevétel nem állapítható meg. Ezeknek az igazolására azonban nem került sor. Az nem vitatott, hogy a felperes által csatolt referencia dokumentumok igazolják, hogy a közbeszerzés tárgyával azonos szolgáltatásra alkalmas a felperes, azonban a jogszabályi és ajánlatkérői követelmény volt ezen felül az is, hogy a pénzügyi alkalmasság körében nyilatkozzon arról, hogy ebből milyen összegű bevétele származott, illetve akkor felelhet meg az alkalmassági feltételeknek, ha az előző 3 évben összesen 170 millió Ft-os bevétele származott. Ezzel ugyanis az ajánlattevő azt tudja igazolni, hogy nem csak szakmai szempontból, hanem pénzügyileg is képes a közbeszerzés tárgya szerinti teljesítésére. Mindezek alapján az alperes helytállóan állapította meg, hogy a csatolt mérleg, eredménykimutatás és beszámoló adatai, illetve a referenciaigazolások tartalma nem igazolják az elvárt feltétel igazolását, és nem helyettesíthetik azt a felhívásban rögzített ajánlatkérői elvárást, hogy a 3 évre visszamenőlegesen a közbeszerzés tárgyából származó nettó árbevételről nyilatkozni kell. Alaptalanul hivatkozott a felperes arra is, hogy hiánypótlásnak, vagy felvilágosítás kérésnek lett volna helye. A beavatkozó 2015. november 27. napján hiánypótlást rendelt el, amely hiánypótlási felhívás kifejezetten tartalmazta a P3 előírás szerinti nyilatkozat csatolását, melyet a felperes nem teljesített. Tekintettel arra, hogy a Kbt.67. (5) bekezdés előírja, hogy a korábban már megjelölt hiányok a későbbi hiánypótlások során már nem pótolhatók, így miután az ajánlatkérő már egyszer elrendelte a hiánypótlást, és ennek ellenére a felperes az elvárt nyilatkozatot nem tette meg, a fenti rendelkezés alapján további hiánypótlásnak nem volt helye A felvilágosítás kérés kapcsán a Kbt. 67. (1) bekezdése úgy rendelkezik, hogy az ajánlatkérő köteles az ajánlatokban vagy részvételi jelentkezésekben található, nem egyértelmű kijelentések, nyilatkozatok, igazolások tartalmának tisztázása érdekében az ajánlattevőktől vagy részvételre jelentkezőktől felvilágosítást kérni. Fentiek alapján a felvilágosítás kérés célja a már csatolt nyilatkozatok tartalmának, az abban 9
foglalt nem egyértelmű kijelentések tisztázása, azonban jelen ügyben ez a feltétel nem állt fenn, hiszen nem is csatolt a felperes olyan nyilatkozatot, amelynek tartalmát tisztázni kellett volna, a probléma éppen abból adódott, hogy ilyen tartalmú nyilatkozatot a felperes egyáltalán nem csatolt. Ebből következően felvilágosítás kérésnek nem volt helye, annak törvényi feltételei nem álltak fenn. A felperes arra is hivatkozott, hogy a nyilatkozat csatolásának elmulasztása nem tartalmi, hanem csupán formai hiányosság volt, ezért a Kbt. 74. (1) bekezdés e) pontban írt érvénytelenségi feltétel nem áll fenn. A Kbt. 74. (1) bekezdés e) pontja szerint az ajánlat érvénytelen, ha egyéb módon nem felel meg az ajánlati, ajánlattételi vagy részvételi felhívásban és a dokumentációban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek, ide nem értve az ajánlatok ajánlatkérő által előírt formai követelményeit. Fenti rendelkezés szerint tehát a formai hiányosság önmagában nem teheti érvénytelenné az ajánlatot. Ilyen formai hibának minősül például a Kbt. 61. (1) bekezdés szerinti nem megfelelő példányszám, vagy a nem megfelelő oldalszámozás, illetve minden olyan ajánlatkérői előírás, amely esetben az adott irat tartalmának vizsgálata nélkül látható a formai, alaki hiba. Azonban értelemszerűen annak megállapításához, hogy egy adott irat tartalma alapján az ajánlattevő pénzügyi alkalmassága fennáll-e, és az ajánlati felhívásban előírt elvárásnak megfelel-e, nyilvánvalóan nem formai vizsgálatot feltételez, a nyilatkozatot tehát tartalmát illetően érdemben kellett vizsgálni. Jelen esetben tehát semmiképpen sem formai hiányosságról van szó. Helytelenül hivatkozott a felperes arra, hogy az volt az ajánlat érvénytelenségének oka, hogy a felperes nem csatolta a beavatkozó által rendelkezésre bocsátott Ml2 számú minta szerinti nyilatkozatot, ugyanis nem az volt a beavatkozói döntés indoka, hogy a felperes a minta szerinti nyilatkozatot nem tette meg, hanem az volt az érvénytelenség megállapításának oka, hogy a felperes egyáltalán nem csatolt olyan tartalmú nyilatkozatot, amelyből megállapíthatók lettek volna 3 évre visszamenőlegesen a közbeszerzés tárgyával azonos árbevételből származó nettó árbevétel adatai. Megállapítható a fent kifejtettek alapján, hogy a jogszabályban és a felhívásban előírt tartalmú nyilatkozat nem pótolhatók a referenciaigazolás és az éves beszámoló adataival, a referenciaigazolás ennek helyettesítésére nem szolgálhat. A felperes pedig a felhívásban előírt tartalmú nyilatkozatot nem tett, és azt sem a hiánypótlási idő alatt, sem azt követően nem csatolt. Mindezek alapján a bíróság megállapította, hogy az alperes jogszerűen döntött a jogorvoslati kérelem elutasításáról, eljárása és határozathozatala során jogszabálysértés nem történt, ezért a 10
bíróság az alaptalan keresetet elutasította a Pp. 339. (1) bekezdés alapján. A felperes pervesztes lett, ezért a Pp. 78. (1) bekezdése alapján köteles a pernyertes alperes perköltségének és az alperesi beavatkozó perköltségének megfizetésére, amelynek összegét a bíróság a 32/2003. (VIII.22.) IM rendelet 3. (3) bekezdés alapján állapította meg. Az alperes részére a jogtanácsos által készített írásbeli ellenkérelemre tekintettel 30.000,.- Ft jogtanácsosi munkadíjat, valamint az alperest a bírósági tárgyaláson képviselő közbeszerzési titkár tárgyaláson való megjelenésére tekintettel 5.500,- Ft útiköltséget állapított meg Budapest-Székesfehérvár-Budapest viszonylatában. A részletes írásbeli nyilatkozatot előterjesztő és a bírósági tárgyaláson megjelent alperesi beavatkozó perköltségét ügyvédi munkadíj címén szintén a fenti jogszabályi rendelkezés alapján állapította meg 30.000,- Ft + áfa (38.100 Ft) összegben. A per tárgyi illetékfeljegyzési joga folytán feljegyzett Itv. 43. (3) bekezdés szerinti 30.000,-forint összegű kereseti illeték megfizetésére szintén a pervesztes felperest kötelezte a bíróság a 6/1986. (VI. 26.) IM rendelet 13. (2) bekezdése alapján. Az ítélet elleni fellebbezési jogot a Pp. 340. -ának (2) bekezdésében foglaltakra figyelemmel a Kbt. 160. (5) bekezdése zárja ki. Székesfehérvár, 2016. április 6. dr. Stettler Noémi s. k. bíró 11