V É G Z É S-t. A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik.

Átírás

1 KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG Budapest, Margit krt Postafiók 166. Tel.: Fax: Ikt.sz.: D.723/13 /2009. A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a meghozta az alábbi V É G Z É S-t A Döntőbizottság az ÉARFÜ Észak-alföldi Regionális Fejlesztési Ügynökség Nonprofit Kft. (4028 Debrecen, Simonyi út 14., továbbiakban: kezdeményező) által a Nyírteleki Civil Koordinációs és Szociális Szolgáltató Egyesület (4461 Nyírtelek, Puskin út 43/B., a továbbiakban: ajánlatkérő) Nyírteleki Oktatási. Foglalkoztatási és Szociális Szolgáltató Centrum kialakítása a hátrányos helyzetű emberek esélyegyenlőségének javításáért tárgyú közbeszerzési eljárása ellen hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárást megszünteti. A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A végzés ellen annak kézbesítésétől számított nyolc napon belül - külön jogorvoslatnak van helye. A jogorvoslati kérelmet a Fővárosi Bíróságnak címezve, de a Közbeszerzési Döntőbizottságnál kell benyújtani. I N D O K O L Á S A Döntőbizottság a közbeszerzési és a jogorvoslati eljárás során keletkezett iratok, a felek nyilatkozata alapján az alábbi tényállást állapította meg. Az ajánlatkérő egyesületnél február 2. napjától az ÉAOP számú projekt projektmenedzsere egyben az egyesület elnöke is. Ajánlatkérő március 30-án közvetlenül küldte meg az egyszerű ajánlattételi felhívását a felhívott ajánlattevők részére, a rendelkező részben írtak megvalósítására. Ajánlatkérő ajánlattételre az Ács és Bartha Kft-t, a Szakács és Társai Kft-t, továbbá a Betonova Kft-t hívta fel. Az ajánlattételi felhívás a II.1.2) pontban a teljesítés helyét, a II.1.5) pontban a szerződés tárgyának meghatározását tartalmazta.

2 2 A II.1.7) pontban ajánlatkérő nem tette lehetővé a részekre történő ajánlattételt. Az ajánlati felhívásban ajánlatkérő meghatározta a szerződésre vonatkozó feltételeit, a III.2.1) pontban a kizáró okokat és azok igazolási módját, a III.2.2- III.2.3) pontokban pedig az alkalmasság követelményrendszerét. A IV.1.1) pontban tájékoztatott, hogy az eljárás során nem kíván tárgyalni. A IV.2.1) pont alapján a bírálat szempontja a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás. Ajánlatkérő rögzítette az adminisztratív információkat, továbbá a releváns eljárási határidőket. Ajánlatkérő a VI.2) pontban tájékoztatott arról, hogy a beszerzése közösségi alapokból kerül finanszírozásra a régiós civil szervezetek infrastrukturális feltételeinek fejlesztése EAOP projekttel összefüggésben. Ajánlatkérő a VI.3) pontban tájékoztatott az ajánlattétellel kapcsolatos további tartalmi és formai előírásairól és arról, hogy teljes körben lehetővé teszi a hiánypótlást. Ajánlatkérő dokumentációt készített. Ez tartalmazta az általános tájékoztatót, az ajánlattétel további tartalmi és formai előírásait, az ellenszolgáltatás összegének meghatározását, a becsatolandó nyilatkozatok mintáit, a jogerős építési engedélyt, a költségvetési főösszesítőt, az árazatlan tételes költségvetést, és az építési engedélyezési tervet. Az ajánlattételi határidőre április 21.-re két ajánlattevő nyújtott be ajánlatot, a Betonova Kft. és az Ács és Bartha Kft. Ajánlatkérő nevében a bíráló bizottság döntését VBI fogadta el. Az eredményhirdetésre május 4-én került sor. Az összegezés szerint az eljárás eredményes volt, és a bírálati szempont szerinti legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatást az Ács és Bartha Kft. adta. Az ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevő május 5-én megkötöttek az eljárást lezáró szerződést. A szerződést ajánlatkérő részéről elnökként VBI írta alá, míg ajánlattevő részéről ÁL és BD képviselők, a vállalkozói díj Ft volt. A teljesítés során az építési naplót május 11-én ajánlatkérő részéről VBI, ajánlattevő részéről BD írta alá. Az építési naplóban május 15-étől kezdődően július 21.-ig valamennyi bejegyzést BD írta alá, továbbá az építési napló fenti oldalait VBI szignálta. A felek a szerződést október 21-én módosították a teljesítési határidő tekintetében.

3 3 Kezdeményező kezdeményezését november 16-án nyújtotta be a Kbt (1) bekezdés g) pontja alapján. Ebben indítványozta, hogy a Döntőbizottság állapítsa meg a jogsértést. Előadta, hogy kezdeményezői jogosultságát a regionális operatív programok végrehajtásában közreműködő szervezetek kijelöléséről szóló 14/2007. (V. 8.) MeHVM - ÖTM együttes rendelet 1.. e.) pontja, a as programozási időszakban az Európai Regionális Fejlesztési Alapból, az Európai Szociális Alapból és a Kohéziós Alapból származó támogatások fogadásához kapcsolódó pénzügyi lebonyolítási és ellenőrzési rendszerek kialakításáról szóló 281/2006. (XII. 23.) Korm. rendelet 35.. (2) bekezdése alapozza meg. A kezdeményező Közreműködő Szervezete támogatóként az Új Magyarország Fejlesztési Terv Észak-alföldi Operatív Program keretén belül "A régiós civil szervezetek infrastrukturális feltételeinek fejlesztése" tárgyú felhívást tett közzé, melyre az ajánlatkérő ÉAOP azonosító számon regisztrált, szeptember 9. napján befogadott projektjavaslatot nyújtott be, amelyet a Közreműködő Szervezet ,-Ft összegű támogatásban részesített. Ajánlatkérő augusztus 28-án nyújtotta be 1. sz. kifizetési kérelmét, melyben az alábbi költségekre igényelt támogatást: projektmenedzsment költség szakmai mentor bér- és járulékköltsége projekt előkészítési költség eszközbeszerzés költsége közbeszerzési szakértő költsége marketing és nyilvánosság biztosításával kapcsolatos költsége, építési költség. Az ellenőrzés során az Igazságügyi és Rendészeti Minisztérium adatbázisából október 15-én ellenőrizte a nyertes ajánlattevő vállalkozás cégkivonatát, melyből megállapítást nyert, hogy az Ács és Bartha Közműépítő Korlátolt Felelősségű Társaság tagjainak egyike BD. A kifizetési kérelemben benyújtott dokumentumok között szerepelt VBI, mint ajánlatkérő hivatalos képviselőjének munkaszerződése. Az Egyesület elnökének személyes adataiból következtetve felmerült annak gyanúja, hogy az ajánlatkérő hivatalos képviselője és a közbeszerzési eljárás során nyertes ajánlattevő Kft. tagja (tulajdonosa) testvérek, azaz közöttük a Polgári Törvénykönyvről szóló IV. törvény (a továbbiakban. Ptk) b.) pontja szerinti közeli hozzátartozói viszony áll fenn. A kezdeményező november 2.-án szabálytalansági eljárás megindításáról döntött és egyben felfüggesztette a támogatás kifizetését, melyet közölt ajánlatkérővel is. A szabálytalansági vizsgálat elrendeléséről szóló

4 4 tájékoztatóban kezdeményező az ajánlatkérő képviselője és a nyertes ajánlattevő tagja közötti közeli hozzártartozói viszony alapján a Kbt. összeférhetetlenségre vonatkozó szabályainak feltételezhető megsértése alapján vizsgálatot kezdeményezett. Elrendelte továbbá annak kivizsgálását, hogy ajánlatkérő megszegte-e a támogatási szerződésben és az egyéb vonatkozó jogszabályokban, pályázati útmutatóban, annak mellékleteiben írt kötelezettségeket. Ajánlatkérő ezzel kapcsolatosan azt nyilatkozta, hogy felvette a kapcsolatot a nyertes ajánlattevővel. A nyertes ajánlattevő azt a tájékoztatást adta, hogy január 15-én döntött a taggyűlés BD ügyvezetői tisztségének, képviseleti jogának, tagsági jogviszonyának megszüntetéséről. Ennek igazolására csatolta a Szabolcs-Szatmár-Bereg Megyei Bíróság mint Cégbíróság Cg /34. számú végzését. E szerint a cégbíróság elrendelte változásként bejegyezni BD vezető tisztségviselő önálló képviseleti jogának törlését és tagsági jogviszonyának végét, a változás kezdete január 15., a bejegyzés (végzés) november 6-án kelt. A végzést a cégbíróság a Cg /37. szám alatt kiegészítette azzal, hogy a társaság képviseletére önállóan ügyvezetőként ÁL jogosult, a változás január 15. napja, a végzés kelte november 9. A kezdeményező az eljárása során további kérdéseket intézett ajánlatkérőhöz. Az ajánlatkérő ezzel összefüggésben azt is közölte, hogy a május 5-én létrejött vállalkozási szerződést BD nem mint ügyvezető jegyezte ellen, hanem alkalmazottként, mert a beruházás műszaki megfelelőségéért ő felel. A társaságok tekintetében miután jogszabály ezt nem tiltja a törvényes képviselettel rendelkező ügyvezető mellett a cég műszaki vezetője mint alkalmazott szignál(hat)ja a szerződést. A szerződés preambulumában egyébként csak ÁL került lépviselőként nevesítve. Arra is utalt, hogy az építési naplóban is ezen okok miatt írta alá a bejegyzéseket BD. A kezdeményező utalt a tényállásban részletesen ismertetett ajánlatkérő által lefolytatott közbeszerzési eljárásra, arra hogy az eljárás nyertese az Ács és Bartha Kft. ajánlattevő lett. A nyertes ajánlattevővel a vállalkozási szerződés aláírására május 5-én került sor. A pénzügyi menedzser a kifizetési kérelemhez csatolt dokumentumok ellenőrzése során észlelte, hogy a nyertes társaság tagjainak egyike BA kifizetési kérelemben benyújtott dokumentumok között szerepelt még VBI, mint ajánlatkérő hivatalos képviselőjének munkaszerződése. Az ajánlatkérő elnökének személyes adataiból következtetve felmerült annak gyanúja, hogy az ajánlatkérő hivatalos képviselője és a közbeszerzési eljárás során nyertes ajánlattevő tagja (tulajdonosa) testvérek, azaz közöttük a Ptk b.) pontja szerinti közeli hozzátartozói viszony áll fenn. A hivatkozott jogszabály szerint közeli hozzátartozók: a házastárs, a bejegyzett élettárs, az egyeneságbeli rokon, az örökbefogadott, a mostoha- és

5 5 neveltgyermek, az örökbefogadó-, a mostoha- és a nevelőszülő, valamint a testvér; hozzátartozó továbbá: az élettárs, az egyeneságbeli rokon házastársa, bejegyzett élettársa, a jegyes, a házastárs, a bejegyzett élettárs egyeneságbeli rokona és testvére, valamint a testvér házastársa, bejegyzett élettársa. Kezdeményező megsértett jogszabályi rendelkezésként a Kbt. 10. (1) és (8) bekezdését jelölte meg. A gyanúbejelentésben foglaltak alapján a szabálytalansági eljárás megindításáról értesült az ajánlatkérő előadta, hogy a nyertes ajánlattevő ügyvezetőjével felvette a kapcsolatot. Az ügyvezető azt a tájékoztatást adta, hogy január 15-én a társaság taggyűlése döntött BD ügyvezetői tisztének megszüntetéséről. Az egyesület elnöke azt is kinyilatkozta, hogy BD január 15. napja óta nem tagja és nem ügyvezetője a Kft-nek. Ajánlatkérő csatolta ennek alátámasztására - a Szabolcs-Szatmár-Bereg Megyei Bíróság, mint Cégbíróság Cg /34. számú végzését, - a Szabolcs-Szatmár-Bereg Megyei Bíróság, mint Cégbíróság Cg /37. számú végzését. A dokumentumokból megállapítható volt, hogy a Szabolcs-Szatmár-Bereg Megyei Bíróság, mint Cégbíróság a november 6-án és november 9- én kelt végzéseiben az alábbi változások bejegyzését rendelte el: A cég képviseletére jogosultak, valamint tagjai közül BD törlésre került. A változások kezdetéül a végzések január 15. napját jelölik meg A kifizetési kérelem mellékletét képező dokumentumokból megállapítást nyert, hogy fentiek ellenére BD az 1. sz. kifizetési kérelemben benyújtott dokumentumok közül a május 5-én kelt vállalkozási szerződést, ezen túl a kivitelező részéről a május 11-én kelt építési naplót, valamint az abban szereplő bejegyzéseket is aláírta. E körben ajánlatkérő azt nyilatkozta, hogy a május 5. napján létrejött vállalkozási szerződést BD nem mint tag, vagy képviseletre jogosult ügyvezető írta alá, hanem mint a nyertes ajánlattevő alkalmazottja, műszaki vezetője, aki a Kft. részéről alkalmazottként felel a beruházás műszaki megfelelőségéért a képviseltre jogosult ÁL mellett. Nem tiltja jogszabály, hogy a törvényes képviseleti joggal rendelkező ügyvezető mellett a cég műszaki vezetője is aláírja a szerződést. A kezdeményező ismételten hivatkozott a Kbt ára. Ez alapján az érdekelt gazdálkodó szervezettel munkaviszonyban, vagy egyéb munkavégzésre irányuló jogviszonyban álló személyek hozzátartozói sem járhatnak el az ajánlatkérő nevében a közbeszerzési eljárás előkészítése, a felhívás, és a dokumentáció elkészítése során vagy az eljárás más szakaszában, és nem vonhatók be az eljárásba egyéb módon sem. A szabályozás az ajánlatkérőnek tiltja meg, hogy az

6 6 érdekelt gazdálkodó szervezettel, annak munkavállalójával meghatározott kapcsolatban álló személy a közbeszerzési eljárásban részt vegyen. Az ajánlatkérőnek az eljárása előkészítése, illetve lefolytatása során meg kell győződnie arról, hogy nem von be az eljárásba olyan személyt vagy szervezetet, aki az összeférhetetlenségi szabályok hatálya alá esik. Ennek alapján kezdeményező álláspontja szerint az ajánlatkérő nem hívhatott volna fel ajánlatkérésre olyan gazdálkodó szervezetet, akivel munkaviszonyban álló személy az ajánlatkérő hivatalos képviselőjének közeli hozzátartozója. A közbeszerzési eljárás alapján létrejött szerződést ugyanis az ajánlatkérő részéről a közbeszerzési eljárásban részt vett, hivatalos képviselő, azaz VBI írta alá. Kezdeményező a jogsértésről való tudomásszerzés időpontjaként október 15. napját jelölte meg. Ezen a napon került sor az Igazságügyi és Rendészeti Minisztérium adatbázisából a nyertes ajánlattevő vállalkozás cégkivonatának letöltésére, melyből megállapítást nyert, hogy nyertes ajánlattevő tagjainak egyike BD. Ajánlatkérő az eljárás során a következő észrevételeket tette. Kérte az eljárás megszüntetését elkésettség miatt. Előadta, hogy álláspontja szerint a kezdeményezőnek július 30-án átadta a közbeszerzési dokumentációt, melynek része volt a nyertes ajánlattevő cégkivonata. Az 1. számú fizetési kérelem valóban augusztus 28-án került benyújtásra, így legkésőbb augusztus 28-án birtokában volt valamennyi vonatkozó releváns iratnak (munkaszerződések, cégkivonat), mely alapján az összeférhetetlenségről tudomást szerezhetett. Ajánlatkérő a következő nyilatkozatot csatolta: Nyilatkozat iratok átadásáról: VBI büntetőjogi felelősségem tudatában az alábbi nyilatkozatot teszem Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság előtt 0723/2009. szám alatt folyamatban lévő ügyben. VBI kijelentem, hogy július 30. nap személyesen átadtam ÉARFÜ Északalföldi Regionális Fejlesztési Ügynökség Közhasznú Nonprofit Korlátolt Felelősségű Társaság Regionális Operatív Program Közreműködő Szervezete (székhely: 4028 Debrecen, Simonyi út 14. sz.) részéről eljáró KKE részére a közbeszerzési dokumentáció részeként az Ács és Bartha Kft Nyíregyháza, Pazonyi út 45 szám alatti gazdasági társaság március 31. nap kelt hiteles cégkivonatát, és a fenti ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevő közötti vállalkozási szerződést, KKE pedig átvette ezen cégkivonatot és vállalkozási szerződést ÉARFÜ Északalföldi Regionális Fejlesztési Ügynökség Közhasznú Nonprofit

7 7 Korlátolt Felelősségű Társaság Regionális Operatív Program Közreműködő Szervezete (székhely: 4028 Debrecen, Simonyi út 14. sz.) képviseletében. VBI kijelentem, hogy augusztus 28. nap személyesen átadtam ÉARFÜ Észak-alföldi Regionális Fejlesztési Ügynökség Közhasznú Nonprofit Korlátolt Felelősségű Társaság Regionális Operatív Program Közreműködő Szervezete (székhely: 4028 Debrecen, Simonyi út 14. sz.) részéről eljáró KKE részére a Nyírteleki Civil Koordinációs és Szociális Szolgáltató Egyesület 1-es számú kifizetési kérelme dokumentáció részeként a február 2 nap kelt, a Nyírteleki Civil Koordinációs és Szociális Szolgáltató Egyesület mint munkáltató, valamint közöttem mint munkavállaló között létrejött, személyes adataimat tartalmazó munkaszerződés módosítást, KKE pedig átvette ezen munkaszerződés módosítást ÉARFÜ Észak-alföldi Regionális Fejlesztési Ügynökség Közhasznú Nonprofit Korlátolt Felelősségű Társaság Regionális Operatív Program Közreműködő Szervezete (székhely: 4028 Debrecen, Simonyi út 14. sz.) képviseletében. A mellékelt ÉARFÜ Észak-alföldi Regionális Fejlesztési Ügynökség Közhasznú Nonprofit Korlátolt Felelősségű Társaság iktatásáról szóló nyilvántartásból megállapítható, hogy ezen iratok "Kifizetés igénylési dokumentáció" iktatás tárggyal lett iktatva augusztus 29. nap. A nyilatkozatot VBI, valamint két tanú, lakcímének feltüntetésével írta alá. Ajánlatkérő az eljárás lefolytatásával Nyír-Ber Beruházásszervező Közbeszerzési és Mérnöki Tanácsadó Kft-t (továbbiakban: lebonyolító) bízta meg. A lebonyolító nem tájékoztatta ajánlatkérőt teljes körűen a közbeszerzési eljárás folyamán jelentkező összeférhetetlenségi okokról, szabályokról. Hivatkozott arra, hogy január 15. napjától BD már nem volt tagja, illetőleg nem volt ügyvezetője az ajánlatot tevő Ács és Bartha Kft-nek, ezért ajánlatkérő jóhiszemű volt abban a kérdésben, hogy nincs törvényes akadálya annak, hogy ez a cég vitelezze ki az egyesület beruházását. Ezt követően meglepetéssel tapasztalta, hogy szabálytalansági eljárás indult ellenünk, majd tájékozódva részletesen az összeférhetetlenségi szabályokról a kezdeményező tájékoztatása alapján szembesült a fenti problémával. Ha időben, a közbeszerzés alatt tudomására jut az esetlegesen fennálló összeférhetetlenség, ajánlatkérő elnöke lemondott volna az egyesület elnöki posztjáról. Az egyesület székházának átépítése májusban elkezdődött, a napokban már vissza kellene költöztetni az intézményeiket (Fogyatékkal élők Nappali Intézménye, Támogató Szolgálat, Otthonápolás). E probléma miatt a pályázati pénz kifizetést felfüggesztették, ajánlatkérő anyagilag ellehetetlenedett. Az ajánlattevő cég egyébként a szabálytalanság okát kiküszöbölte, BD munkaviszonyát megszüntette.

8 8 Ajánlatkérő kérte figyelembe venni, hogy jóhiszeműen járt el a közbeszerzési eljárás során és a támogatás kifizetése több ember megélhetését és az egyesület működését veszélyezteti. A Döntőbizottság a jogorvoslati eljárásban elsődlegesen az eljárásjogi feltételeket vizsgálta meg. A Kbt. hetedik része szabályozza a közbeszerzésekkel kapcsolatos jogorvoslatot, ezen belül a VIII. és IX. fejezet a jogorvoslatra vonatkozó általános rendelkezéseket és a Döntőbizottság eljárását. A Kbt (1) bekezdése szerint a közbeszerzésre, illetőleg a közbeszerzési eljárásra vonatkozó jogszabályokba ütköző magatartás vagy mulasztás miatt e rész rendelkezései szerint jogorvoslatnak van helye. A Kbt (1) bekezdés g) pontja szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság hivatalból való eljárását a következő szervezetek vagy személyek kezdeményezhetik, ha a feladatkörük ellátása során e törvénybe ütköző magatartás vagy mulasztás jut tudomásukra: a közbeszerzéshez támogatást nyújtó, illetve a támogatás felhasználásában jogszabály alapján közreműködő szervezet. A Kbt (2) bekezdés b) pontja szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság hivatalból való eljárását az (1) bekezdés g) pontja szerinti szervezet a jogsértés tudomásra jutásától számított harminc napon belül kezdeményezheti. A Döntőbizottság megállapította, hogy kezdeményező a Kbt (1) bekezdés g) pontjában meghatározott szerveztetnek minősül, ekként jogosult kezdeményezni a Döntőbizottságnál jogorvoslati eljárást kezdeményezni. A Kbt (1) bekezdés g) pontja szerinti szervezet esetében a Kbt (2) bekezdés b) pontja speciális szubjektív határidőt állapít meg a kezdeményezés benyújtására, mely szerint e szervezetek a jogsértés tudomására jutásától számított harminc napon belül kezdeményezhetik a Döntőbizottság eljárását. A Döntőbizottság megállapította, hogy kezdeményező a jogsértés tudomásra jutásának időpontjaként október 15. napján jelölte meg. Az ajánlatkérő a jogorvoslati eljárás során teljes bizonyító erejű magánokiratot csatolt arról, hogy a közbeszerzési eljárás teljes iratanyagát, közöttük a vonatkozó cégkivonatot kezdeményező július 30. napján átvette, annak tartalmát már azon a napon megismerhette.

9 9 A Kbt (1) bekezdése alapján a Döntőbizottság eljárására a Kbt. eltérő rendelkezése hiányában a közigazgatási hatósági eljárás általános szabályairól szóló törvény (továbbiakban: Ket.) rendelkezéseit kell alkalmazni. A Ket. 30. d) pontja szerint a hatóság a kérelmet érdemi vizsgálat nélkül, nyolc napon belül végzéssel elutasítja, ha a jogszabály a kérelem előterjesztésére határidőt vagy határnapot határidőt állapít meg, és a kérelem idő előtti vagy elkésett. A Ket. 31. (1) bekezdés a) pontja értelmében a hatóság az eljárást megszünteti, ha a 30. alapján a kérelem érdemi vizsgálat nélküli elutasításának lett volna helye, az elutasítási ok azonban az eljárás megindítását követően jutott a hatóság tudomására. A Ket. 50. (1) bekezdés első mondata alapján a hatóság köteles a döntéshozatalhoz szükséges tényállát tisztázni. A (4) bekezdés szerint a hatósági eljárásban olyan bizonyíték használható fel, amely alkalmas a tényállás tisztázásának megkönnyítésére. Bizonyíték különösen: az ügyfél nyilatkozata, az irat, a tanúvallomás, a szemléről készült jegyzőkönyv, a szakértői vélemény, a hatósági ellenőrzésen készült jegyzőkönyv és a tárgyi bizonyíték. A (5) bekezdés értelmében a hatóság szabadon választja meg az alkalmazandó bizonyítási eszközt. A (6) bekezdés alapján a hatóság a bizonyítékokat egyenként és összességükben értékeli, és az ezen alapuló meggyőződése szerint állapítja meg a tényállást. A Ket. 51. (1) bekezdése szerint az ügyfélnek joga van ahhoz, hogy az eljárás során írásban vagy szóban nyilatkozatot tegyen, vagy a nyilatkozattételt megtagadja. A (2) bekezdés szerint ha a tényállás tisztázása azt szükségessé teszi, a hatóság az ügyfelet a kérelmére indult eljárásban nyilatkozattételre hívhatja fel. Ha az ügyfél a kérelmére indult eljárásban a hatóság felhívására nem nyilatkozik, a hatóság a rendelkezésre álló adatok alapján dönt, vagy a 31. (2) bekezdése alapján megszünteti az eljárást. A Döntőbizottságnak az elkésettség vizsgálata során először abban kellett állást foglalnia, hogy - a felek által hivatkozott több időpont közül melyik az az időpont, melyet a tudomás szerzés időpontjának kell tekinteni. A Döntőbizottság ebben a körben elsődlegesen azt vizsgálta, hogy mikor került kezdeményező abba helyzetbe, hogy a jogsértésről tudomást szerezzen, és melyek azok a bizonyítékok melyek alapján ez az időpont kétséget kizáróan megállapítható. A Döntőbizottság az eljárásban rendelkezésére állt bizonyítékok értékelése alapján a következőkben ismertetett indokokra figyelemmel - arra az

10 10 álláspontra jutott, hogy kezdeményező július 30-án birtokában volt a közbeszerzési iratanyagnak, abban is a hivatkozott cégkivonatnak. Kezdeményezőt a Döntőbizottság nyilatkozattételre hívta fel ajánlatkérő által csatolt és korábban már hivatkozott nyilatkozattal kapcsolatosan. A kezdeményező a felhívásra nem nyilatkozott. A Ket. 50. (4) bekezdése szerint a tényállás tisztázása érdekében bizonyíték különösen az ügyfél nyilatkozata, az irat. A Döntőbizottság a tényállás megállapítása során megvizsgálta az ajánlatkérő által becsatolt nyilatkozatot. A közigazgatási eljárásban a magánokirat az ellenkező bizonyításáig teljes bizonyítékául szolgál arra, hogy kiállítója az abban foglalt nyilatkozatot megtette, illetőleg elfogadta vagy magára nézve kötelezőnek ismerte el, amennyiben a jogszabályban meghatározott öt feltétel közül valamelyik fennáll. Ilyen feltétel többek között az, hogy két tanú az okiraton lakcímének feltűntetése mellett - aláírásával igazolja, hogy a kiállító a nem általa írt okiratot előttük írta alá, vagy aláírását előttük saját kezű aláírásának ismerte el. Az ajánlatkérő által becsatolt nyilatkozat ezen feltételnek megfelelt, mivel a büntetőjogi felelőssége tudatában - nyilatkozó aláírása mellett megtalálható két tanú aláírása is, akik előtt mint tanúk előtt nyilatkoztak arról, hogy mikor történt meg a közbeszerzési eljárás iratanyagának átadása. A Ket. 50. (5) bekezdése szerint a hatóság szabadon választja meg az alkalmazandó bizonyítási eszközt. A (6) bekezdés szerint a bizonyítékokat a hatóság egyenként és összességükben értékeli, és ezen alapuló meggyőződése szerint állapítja meg a tényállást. A Döntőbizottság a tényállás tisztázása érdekében a Ket. 51. (1) és (2) bekezdései alkalmazásával nyilatkozattételre hívta fel a kezdeményezőt az ajánlatkérő irata (nyilatkozata) tekintetében. A kezdeményező a nyilatkozatban foglaltakra jogszabályban biztosított jogával élve - érdemben nyilatkozatot nem tett, az abban foglaltakat nem vitatta, nem bizonyította annak ellenkezőjét, így a Döntőbizottság az abban foglaltakat az ellenkező bizonyításának hiányában teljes bizonyító erejű okiratnak fogadta el. Erre figyelemmel a Döntőbizottság a tényállás megállapítása során arra a meggyőződésre jutott a bizonyítékok egyenkénti és összességükben történt értékelése után, hogy a kezdeményező július 30-án teljes körben megismerhette a hivatkozott cégkivonat teljes tartalmát, így ettől az időponttól kezdődően volt olyan helyzetben, hogy a rendelkezésére álló tényekről, a jogsérelmet előidéző körülményekről tudomást szerezzen. A kezdeményezőnek ettől az időponttól számítottan állt rendelkezésére a 30 napos határidő arra, hogy az általa jogsértőnek tartott összeférhetetlenség körében a jogorvoslat

11 11 lehetőségével éljen. Amennyiben ezen jogvesztő határidőn belül bármely okból nem élt jogorvoslati jogával, ez a jogosultsága elenyészik. A Döntőbizottság álláspontja szerint minden esetben a tényekről, a jogsérelmet előidéző körülményekről való tudomásszerzési időpont a releváns a jogorvoslati határidő tekintetében. A Döntőbizottság megállapította, hogy kezdeményező esetében a tudomásra jutás napjának - az által megjelölt időponttól eltérően július 30. napját kell tekinteni, ehhez a naphoz számítva a Kbt (2) bekezdés b) pontja szerinti, a kezdeményezés benyújtására nyitva álló harminc napos szubjektív határidő augusztus 30. napján letelt, így a november 16. napján postára adott kezdeményezés elkésett. A kezdeményezés elkésettsége miatt a kezdeményezés érdemi vizsgálatának eljárásjogi akadálya van. A Döntőbizottság megjegyzi, hogy a Kbt. nem követeli meg a hivatalbóli kezdeményezek esetében sem a kezdeményezésben foglaltak megdönthetetlen bizonyítékokkal való alátámasztását, mivel annak, illetve azoknak tisztázása a Döntőbizottság feladata a jogorvoslati eljárásban. Ha a kezdeményező szükségesnek tartja a kezdeményezésében foglaltakat megfelelő bizonyítékokkal alátámasztani, akkor is figyelnie kell arra, hogy a kezdeményezés előterjesztésére megállapított határidő jogvesztő, melynek elmulasztása esetén nincs helye igazolásnak. A Kbt (7) bekezdése szerint a kezdeményezés érdemi vizsgálat nélküli elutasítására, illetőleg az eljárás végzéssel történő megszüntetésére a 325. (3)- (4) bekezdését is megfelelően kell alkalmazni. A Kbt (3) bekezdés c) pontja szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság a kérelmet - érdemi vizsgálat nélkül - öt napon belül végzéssel elutasítja, ha megállapítja, hogy a kérelem elkésett. A Kbt (4) bekezdés szerint a Döntőbizottság a jogorvoslati eljárást akkor is megszünteti végzéssel, ha a (3) bekezdés alapján a kérelem érdemi vizsgálat nélküli elutasításának lett volna helye, az elutasítási ok azonban az eljárás megindítását követően jutott a Döntőbizottság tudomására. A Döntőbizottság a Kbt (1) bekezdésében meghatározott hatáskörében eljárva, a fenti indokokra tekintettel, a Kbt (7) bekezdése alapján alkalmazandó Kbt (4) bekezdése szerint, a Kbt (3) bekezdés c) pontja szerinti ok alapján a jogorvoslati eljárást elkésettség okán megszüntette. A Kbt (4) bekezdése szerint az eljárást megszüntető végzés ellen a Kbt a szerinti külön jogorvoslatnak van helye.

12 12 A Döntőbizottság a költségek viseléséről a Kbt (1) bekezdése alapján irányadó Ket (1) bekezdésére tekintettel a Ket. 72. (1) bekezdés dd.) pontja alapján rendelkezett. A jogorvoslatról való tájékoztatás a Kbt (1) bekezdésén alapul. Budapest, december 21. Dr. Dajka Gabriella sk. Közbeszerzési biztos Dr. Tukacs László sk. közbeszerzési biztos Dr. Puskás Sándor sk. közbeszerzési biztos A kiadmány hiteléül Mayer Józsefné Kapják: 1. ÉARFÜ Észak-alföldi Regionális Fejlesztési Ügynökség Nonprofit Kft. (4028 Debrecen, Simonyi út 14.) 2. Nyírteleki Civil Koordinációs és Szociális Szolgálta Egyesület (4461 Nyírtelek, Puskin út 43/B.) 3. Nyír-Ber Kft. (4400 nyíregyháza, Hunyadi u. 78/a.) 4. Dr. Vaskó Ügyvédi Iroda, dr. Vaskó László ügyvéd (4400 Nyíregyháza, Korányi P. u. 12) 5. Ács és Bartha Közműépítő Kft. (4400 Nyíregyháza, Pazonyi u. 45.) 6. Szakács és Társai Kft. (4400 Nyíregyháza, Körte u. 3.) 7. Betonova Építőipari Kft. (4400 Nyíregyháza, Szarvas u. 82.) 8. Közbeszerzések Tanácsa Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85.) 9. Irattár