3.Kf.650.388/2013/4 Közbeszerzési Értesítő száma: 2014/84 Beszerzés tárgya: Hirdetmény típusa: Fővárosi Bíróság ítélete KÉ Eljárás fajtája: Közzététel dátuma: 2014.07.18. Iktatószám: 14039/2014 CPV Kód: Ajánlatkérő: Teljesítés helye: Ajánlattételi/részvételi jelentkezési határidő: Nyertes ajánlattevő: Ajánlatkérő típusa: Ajánlatkérő fő tevényeségi köre: Fővárosi Bíróság ítélete Szöveg: FŐVÁROSI TÖRVÉNYSZÉK 3.Kf.650.388/2013/4. szám A Fővárosi Törvényszék a Kölcsényi és Némethi Ügyvédi Iroda (1137 Budapest, Radnóti Miklós utca 40., ügyintéző: dr. Némethi Péter ügyvéd) által képviselt Nemzeti Mobilfizetési Zrt. (1027 Budapest, Kapás utca 6-12.) felperesnek, a dr. Dajka Gabriella jogtanácsos által képviselt Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (1026 Budapest, Riadó utca 5.) alperes ellen közbeszerzési ügyben hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata iránt indított perében, a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 2013. október 25. napján kelt 28.K.31.708/2013/8. számú ítélete ellen az alperes 9. és 10. sorszám alatt előterjesztett fellebbezésére meghozta az alábbi ÍTÉLETET A Fővárosi Törvényszék az elsőfokú bíróság ítéletét helybenhagyja. Kötelezi az alperest, hogy 15 napon belül fizessen meg a felperesnek 30 000 (harmincezer) forint másodfokú perköltséget. A fellebbezési illetéket az állam viseli. Ez ellen az ítélet ellen fellebbezésnek nincs helye. Indokolás A felperes a Regionális Fejlesztési Holding Zrt. ( a továbbiakban: alapító) 100%-os tulajdonában álló társaság, a cégbejegyzésére 2012. november 19-én került sor. A 2012. május 1-jén hatályba lépett nemzeti mobilfizetési rendszerről szóló 2011. évi CC. törvény (a továbbiakban: Tv.), valamit a törvény végrehajtásáról szóló, 2012. december 13-án kihirdetett, 356/2012. (XII. 13.) Kormányrendelet (a továbbiakban: Kormányrendelet) a felperes feladatává tette a központosított mobil értékesítésű közszolgáltatás kialakítását, a nemzeti mobilfizetési rendszer üzemeltetését. A rendszer kiépítésére meghatározott határidő többszöri módosítás után 2013. szeptember 30-a 1
volt. Az alapító a 2013. március 20-án kelt 7/2013. számú határozatával felhatalmazta a felperest arra, hogy hitel beszerzésre irányuló közbeszerzési eljárással biztosítsa a feladat megvalósításához szükséges szoftverfejlesztés finanszírozását, melynek időigénye 4,5 hónap. Ezzel az indokkal tájékoztatta a felperes 2013. március 20. napján a Döntőbizottság elnökét arról, hogy a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 94. (2) bekezdés d) pontja szerinti hirdetmény közzététele nélkül induló tárgyalásos eljárást indított hitelszerződés forint hitel nyújtására. A Döntőbizottság elnökének hivatalbóli kezdeményezésére indult jogorvoslati eljárás eredményeként az alperes a D. 154/9/2013. számú határozatában megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 94. (2) bekezdés d) pontját, ezért az ajánlattételi felhívását és a közbeszerzési eljárás során hozott valamennyi döntését megsemmisítette, és 5 millió forint pénzbírsággal sújtotta. Álláspontja szerint a felperes mulasztó magatartására vezethető vissza, hogy négy hónapos előkészítő tevékenység után, 2013. március 20-án indította meg a hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárást holott: a) a beszerzési igénye nem volt váratlan, arról a cégbejegyzésekor tudomást szerzett, mint ahogyan azt is tudta, hogy a nemzeti mobilfizetési rendszernek mikorra kell megvalósulnia, és ismerte az erre kidolgozott üzleti modellt; b) az alapító 2013 évre vonatkozó üzleti tervének elfogadásakor (2012. december 10-e) tudomással bírt arról is, hogy a rendszer kiépítésére nincs forrása; c) az ajánlattételi felhívás megküldésének (2013. március 20.), az ajánlattételi határidőnek (2013. április 4. napja), a folyósítás kezdő időpontjának (2013. július 1. napja) meghatározása, a hitel folyósításáig eltelő 3,5 hónap jelzik, hogy az ajánlatkérőnek az informatikai tárgyú közbeszerzési eljárás megkezdésekor nem kellett rendelkezésre állnia az azt biztosító forrásnak; d) a beszerzés 2012. november 19. és 2013. július 1. között valamely versenyt biztosító közbeszerzési eljárással lebonyolítható lett volna. Az alperes határozatának bírósági felülvizsgálata iránti perben az elsőfokú bíróság az alperes határozatát megváltoztatta, a Kbt. 94. (2) bekezdés d) pontja sérelmének megállapítását és annak jogkövetkezményét mellőzte. Elfogadta azt a határozati álláspontot, hogy a felperes magatartását a cégbejegyzés időpontjától kellett értékelés alá vonni, de a vizsgálható időszakot kiszélesítette 2013. szeptember 30-áig, mivel ez volt a felperes számára meghatározott törvényi határidő arra, hogy a nemzeti mobilfizetési rendszert felállítsa. Megítélése szerint a felperes beszerzési igénye 2013. március 20-án keletkezett, miután az Európai Bizottságnak az EU Pilot programon keresztül feltett kérdéseire adott kormányzati válaszok hatására a Tv. egyes rendelkezései változtak, a felperesnek ezért a 2012. december 10-én elfogadott üzleti tervet át kellett dolgoznia. Hosszú előkészítés eredményeként véglegesíthette a felperes azt az üzleti modellt, amelyet a Felügyelő Bizottság és, a tulajdonos elé terjesztett. Nem eshet a felperes terhére, hogy a tulajdonos ennek elfogadását követően döntött véglegesen arról, hogy a hitelfelvétellel járó üzleti modellt támogatja, és az ezzel járó feladatok elvégzésére utasítja a felperest. A közbeszerzési eljárást a felperes a tulajdonosi döntéshozatal napján megindította. Minderre figyelemmel - és tekintettel a szoftver megvalósításának 4,5 hónapos időigényére, és az ehhez szükséges közbeszerzési eljárás lefolytatására meghatározott jogszabályi határidőre - az alperes tévesen döntött a Kbt. 94. (2) bekezdés d) pontjának sérelméről. Az elsőfokú bíróság ítélete ellen, annak megváltoztatása, a kereset elutasítása iránt, perköltségigény mellett az alperes terjesztett elő fellebbezést. A határozatba foglalt érveinek és jogi álláspontjának változatlan fenntartása mellett kifejtette, hogy az elsőfokú bíróság helytelenül indult ki a 2013. márciusi dátumból, mint olyanból, amelyre alapítva megállapítható lett volna a 2
rendkívüli sürgősség, és tévesen vizsgálta azt, hogy a tulajdonos hogyan és milyen időtartalommal hozott a finanszírozásról döntést. A felperes eljárását kellett vizsgálni, erre nézve pedig az volt megállapítható, hogy a forráshiányról a Kormányrendelet kihirdetésével tudomást szerzett, ismerte a közbeszerzési eljárás lefolytatásához szükséges tényeket, adatokat és annak szükségességét, nem következett be semmilyen előre nem látható változás, így a felperes mulasztása állapítható meg abban, hogy a közbeszerzési eljárást 2013. március 20. napján indította meg. A felperes a fellebbezési ellenkérelmében az elsőfokú eljárásban tett nyilatkozatainak fenntartásával az elsőfokú bíróság ítéletének helybenhagyását kérte, és költséget igényelt. A fellebbezés nem alapos. A Fővárosi Törvényszék az elsőfokú bíróság által egyebekben helyesen feltárt tényállást kiegészíti azzal, hogy a Tv. 2. (3) bekezdése alapján az informatikáért felelős miniszter az EUMSZ 106. cikke és a 2012/21/EU európai bizottsági határozatban foglaltakkal összhangban köti meg a nemzeti mobilfizetési rendszerről szóló közszolgáltatási szerződést. A Tv. egyes rendelkezéseinek az uniós joggal való összhangjával összefüggésben az Európai Bizottság 4372/12./MARK számú Eu Pilot ügyben megkereséssel fordult a Magyar Kormányhoz, amelynek 2013. február 22-éig kellett azt megválaszolnia. Ennek hatására a Tv. módosítására tett javaslatot az Országgyűlés Gazdasági és Informatikai Bizottsága, a javaslat érintette a működési modellt, hangsúlyosabbá téve a viszonteladói szerepet. A 2013. március 25-én kihirdetett 2013. évi XXI. törvény 16. -ával a Tv. módosításra került. A felperes 2012. október hó 15 napján kelt alapító okiratában az alapító meghatározta az alaptőkéjét 250 millió forintban, a Vl/r. pontban értékhatár nélkül az alapító kizárólagos hatáskörébe utalta minden kölcsönfolyósítás engedélyezését azzal, hogy az ilyen ügyletek csak a Felügyelő Bizottság előzetes jóváhagyását követően terjeszthetőek be alapítói döntésre. A másodfokú bíróság osztja az elsőfokú bíróságnak a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás jogszerű választására vonatkozó, a jogszabályi feltételek értelmezésére nézve kifejtett jogi álláspontját, a kiegészített tényállás alapján egyetért azzal is, hogy a felperes nem sértette meg a perben vizsgált eljárás választásával a terhére rótt jogszabályt. A fellebbezésben foglaltakra is figyelemmel az elsőfokú bíróság jogi érveit az alábbiak szerint pontosítja: Az alperes határozatában alapvetően az előkészítés késedelmét rótta a felperes terhére több okból, a jogsértés szempontjából a vizsgált időszakot 2012. november 19. és 2013. március 20. között határozta meg, utóbbi időpont az eljárás megindításának napja. Az elsőfokú bíróság a határozat felülvizsgálatakor a határozati megállapítások jogszerűségét a kereseti kérelem és ellenkérelem korlátai között vizsgálja felül, így a 2013. március 20-i időpontot követő időszaknak csak annyiban lehetett a jogsértés szempontjából relevanciája, 2013. március 20-a előtt mikor tudta meg a felperes, mi a kiépítés végső időpontja, ehhez képest milyen kiírási feltételeket határozott meg. Ilyen értelemben alappal vizsgálta az elsőfokú bíróság a feladat egészét. Az alperes fellebbezésében egyfelől kifogásolta, hogy a vizsgált időszakra nézve az elsőfokú bíróság jogsértően állapította meg, a tulajdonos mulasztása a felperes terhére nem értékelhető. Másfelől ugyanakkor hangsúlyozta, hogy nem a tulajdonos, hanem a felperes eljárását kellett vizsgálnia. A Kbt. személyi hatálya az ajánlatkérőként meghatározott szervezetekre terjed ki, az elsőfokú bíróság e törvényi rendelkezés alapján, az ajánlatkérői magatartás tükrében vizsgálta a törvényi feltételek teljesülését, az alperessel azonosan a felperes cégbejegyzésétől az eljárás megindításáig. Ez okból a felperes által nem befolyásolható alapítói döntéseket harmadik 3
személytől származó, a felperes eljárását objektíven meghatározó tényezőnek kellett értékelni. Az elsőfokú bíróság a hirdetmény közzététele nélküli eljárás kiírásához vezető előzményi körülmények közül alappal emelte ki a törvényi és rendeleti szabályozást, az előkészítő döntéseket, a közösségi eljárást és a végleges üzleti terv kialakulását. A fentiekből következően helytállóan ítélte meg, hogy a felperesi magatartás jogszerűségének bírálatához szorosan hozzátartoztak az alapítói döntésekből következő releváns tények. Az elsőfokú bíróság helyesen jutott arra a megállapításra, hogy a felperes beszerzési igénye 2012. március 20-án keletkezett. Elöljáróban szükséges kiemelni, hogy nem alapozza meg a rendkívüli sürgősség okából a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásfajta választásának jogszerűségét annak ténye, hogy a közbeszerzés kiírásához szükséges fedezetet a fenntartó, vagy a forrásbiztosító szerv csak késve biztosítja. A felperes azonban nem egy előzetesen bekalkulált, de késedelmes finanszírozást előidéző helyzettel állt szemben, hanem a finanszírozás hiányával. Olyan ajánlatkérő magatartását kellett megítélni, amelynek közbeszerzési igénye amiatt merült fel, mert rá a Tv. kötelezettséget rótt a 100%-os állami tulajdonban lévő társaság alapításán keresztül. A Tv. és a Kormányrendelet alapján a felperesnek nem lehetett kétsége arról, hogy ő az, akit a Kormány mobilfizetési szervezetként kijelölt, akinek a mobilfizetési rendszert kialakítani és a kiépítendő informatikai támogatással működtetni kell, a feladat konkrét elemei - amely a tényleges beszerzési igényt keletkeztethette volna - azonban csak később alakultak ki. 2012. november 19. napjától a rendeltetésszerű joggyakorlás követelménye alapján - ahogyan erre az alperes helyesen hivatkozott - a felperesnek mindent meg kellett tenni annak érdekében, hogy a nemzeti mobilfizetési rendszer kialakítása megtörténjen, 2013. szeptember 30-ára a nemzeti mobilfizetési rendszer részben felálljon, a parkolás és az autópálya-használat mobilfizetéssel elérhető legyen. A mindent meg kell tenni követelmény megítélését - egyetértve az elsőfokú bírósággal - befolyásoltak a következő tények: A Tv. alapján a felperes gazdasági működésének alapjait a Nemzeti Fejlesztési Miniszter által kijelölt miniszteri biztos dolgozta ki, az üzleti modell részleteit, a várható bevételeket is ide értve. Az Európai Bizottság szakmai felvetése alapján 2013. február 25-éig, az EU Pilot eljárásra adott válaszig, még az is kérdéses volt, hogy hogyan fogja üzemeltetni a felperes a nemzeti mobilfizetési rendszert. A Tv. a módosítási javaslat hatására lényes változtatáson esett át, a felperes által kialakítandó rendszer véglegesnek csak 2013. február 25-én volt mondható. A felperes létrehozásakor csak előzetes finanszírozási elképzelésekkel számolhatott, amely ráadásul a várható bevételét prognosztizálta. A felperes esetében az előre nem láthatóság törvényi feltételének hiánya nem volt megállapítható, miután 2013. januárjában még folytak az előzetes egyeztetések azokkal az eddigi szolgáltatókkal, nagyobb piaci szereplőkkel, aki az új konstrukcióban viszonteladói pozícióba kerültek. A 2012. december 10-én, 2013 évre elfogadott üzleti tervre, amint azt az alperes állította, közbeszerzési eljárást ezért a felperes nem alapozhatott. Amikor az egyeztetések elérték az szintet, hogy a piaci modell több változatban kidolgozhatóvá vált, akkor kaphatott a felperes 2012. február 28-ai határidővel felhatalmazást arra, hogy eltérő finanszírozású, többverziós üzleti modellt dolgozzon ki. Ekkor még az is nyitott kérdés volt, hogy a felperes tevékenységét a tulajdonos (az állam), vagy a piac finanszírozza majd. Az üzleti modell kialakításával párhuzamosan folyt a nemzeti mobilfizetési rendszer műszaki specifikációjának kidolgozása, véglegesítése. 2013. február 28-a volt az az időpont, amikorra az üzleti lehetőségek három modellre szűkültek, és a felperes felügyelőbizottsága abba a helyzetbe került, hogy az alapító felé javaslatot tegyen külső finanszírozásra, és kérje erre az alapító felhatalmazását, amelyet 2013. március 20-án kapott 4
meg. A beszerzési igény ekkor vált a felperes igényévé, mert ekkor váltak tisztázottá az elvégzendő feladat finanszírozásához szükséges pénzügyi feltételek. A négy hónapos előkészítő tevékenység oka, hogy több kormányzati szerv, számos piaci szereplő álláspontjának, érdekének és a nemzeti jogszabálynak a közösségi joggal történő összehangolására, és mindezek függvényében a finanszírozás kérdésében alapítói döntésre volt szükség. A 2013. március 20-át megelőző időben a felperesnek nem állt módjában, hogy hitelnyújtással kapcsolatos közbeszerzési eljárást indítson, mert az általa kiépítendő rendszer, a jogi környezet még nem volt végleges, így azt sem tudhatta, hogy milyen szoftverfejlesztést kell végrehajtania. A szoftver-fejlesztési közbeszerzési eljárást pedig akkor tudta elindítani, ha ismerte, hogy milyen forrásból fogja azt finanszírozni. Ehhez pedig nem volt szükséges, hogy a hitelt folyósítsa a pénzintézet, ahogy arra az alperes hivatkozott, hanem elegendő garanciát nyújtott a hitel keretszerződés megkötése, a perbeli közbeszerzési eljárás eredményeképpen. Mindezeknél fogva a négy hónapos időtartamot a felperes mulasztásaként értékelni nem lehetett, és a hitelfolyósításnak az ajánlattételi felhívásban közölt időpontja sem lehetett érv a rendkívüli sürgősség hiánya mellett. Az elsőfokú bíróság ezért alappal döntött arról, hogy 2013. március 20-a a beszerzési igény keletkezésének időpontja, amelyhez képest - alapul véve, hogy az informatikai fejlesztés időigénye 4,5 hónapot vesz igénybe -, nyilvánvaló, hogy a 2013. május közepéig fennmaradó időtartam nem lett volna elegendő ahhoz, hogy a felperes egyszerű eljárással valósítsa meg beszerzési igényét. Nem róható ezért a felperes terhére, hogy a 2012. november 19-én már tudott feladatát a Kbt. 94. (2) bekezdés d) pontja szerinti eljárásfajta választásával tudta csak kielégíteni. Mindezekre figyelemmel a Fővárosi Törvényszék az elsőfokú bíróság ítéletét a Polgári perrendtartásról szóló 1952. évi III. törvény (a továbbiakban: Pp.) 253. (2) bekezdése értelmében helybenhagyta. A sikertelenül fellebbező alperest a Pp. 78. (1); (2) és 79. (1) bekezdése értelmében kötelezte a másodfokú bíróság a felperes másodfokú perköltségének megfizetésére, míg az alperes az illetékekről szóló 1990. évi XCIII. törvény 5. (1) bekezdés c) pontja alapján személyes illetékmentes, ezért a feljegyzett fellebbezési illetéket a költségmentesség alkalmazásáról szóló 6/1986. (VI. 26.) IM rendelet 14. -a értelmében az állam viseli. Budapest, 2014. június 3. napján Dr. Sára Katalin s.k. a tanács elnöke, Dr. Szőke Mária s.k. előadó bíró, Dr. Páldy Zsuzsanna s.k. bíró 5