A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzési Hatóság nevében meghozta az alábbi. H A T Á R O Z A T - ot.

Átírás

1 KÖZBESZERZÉSI HATÓSÁG KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG 1026 Budapest, Riadó u Pf.: 166. Tel.: 06-1/ , fax: 06-1/ Ikt.sz.: D.519/22/2016. A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzési Hatóság nevében meghozta az alábbi H A T Á R O Z A T - ot. A Döntőbizottság a Közbeszerzési Hatóság Elnöke (1026 Budapest, Riadó u. 5., képviseli: dr. Kugler Tibor felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadó, a továbbiakban: hivatalbóli kezdeményező) által a Sopron Megyei Jogú Város Önkormányzata (9400 Sopron, Fő tér 1., a továbbiakban: ajánlatkérő) és a KE 2008 Konzorcium, konzorciumvezető: KÖZGÉP Építő- és Fémszerkezetgyártó Zrt., 1239 Budapest, Haraszti út 44., képviseli: Dr. Sárvári Tamás Ügyvédi Iroda, Dr. Sárvári Tamás ügyvéd, 1363 Budapest, Csillagvölgyi út 4/G., a továbbiakban: I. r. kérelmezett; konzorciumi tag: EuroAszfalt Kft., 2225 Üllő, belterület hrsz , képviseli: Dr. Répási Gábor ügyvéd, 1136 Budapest, Tátra u. 8., fszt. 1., a továbbiakban: II. r. kérelmezett, között Vállalkozási szerződés Sopron Városközpont értékmegőrző megújítása tárgyú közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött közbeszerzési szerződés teljesítése során feltételezett közbeszerzési jogszabálysértések elkövetése miatt benyújtott hivatalbóli kezdeményezés alapján indult jogorvoslati eljárásban a hivatalbóli kezdeményezés első és harmadik elemei tekintetében megállapítja, hogy az I. és II. r. kérelmezettek, mint a KE 2008 Konzorcium tagjai, illetve a PENTÁVIA Építőipari, Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. (1116 Budapest, Hengermalom út , képviseli: Dr. Makula Krisztina ügyvéd, 1029 Budapest, Zsolt fejedelem u. 5., a továbbiakban: III. r. kérelmezett) megsértették a közbeszerzésekről szóló évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: régi Kbt.) 304. (2) bekezdését, a hivatalbóli kezdeményezés második eleme tekintetében a jogsértés hiányát állapítja meg. A Döntőbizottság az I. és II. r. kérelmezettekkel szemben egyetemlegesen Ft, azaz húszmillió forint, a III. r. kérelmezettel szemben Ft, azaz ötmillió forint bírságot szab ki. A Döntőbizottság felhívja a kérelmezetteket, hogy a bírság összegét a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül a Közbeszerzési Hatóság Magyar

2 2 Államkincstárnál vezetett számú előirányzatfelhasználási keretszámlájára átutalással teljesítsék. A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak nincs helye. A határozat bírósági felülvizsgálatát annak kézbesítésétől számított tizenöt napon belül keresettel a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bírósághoz címezve, kizárólag a Döntőbizottsághoz lehet benyújtani, vagy a Döntőbizottság részére ajánlott küldeményként postára adni. Tárgyalás tartását a felperes a keresetlevélben kérheti. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya. A jogi képviselővel eljáró fél, illetve a belföldi székhellyel rendelkező gazdálkodó szervezet kizárólag elektronikus úton nyújthatja be a keresetet. I N D O K O L Á S A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás iratai, a hivatalbóli kezdeményezés és a felek észrevételei alapján az alábbi tényállást állapította meg. Az ajánlatkérő a június 5. napján feladott és az Európai Unió Hivatalos Lapjában június 7. napján 2008/S számon közzétett (a Közbeszerzési Értesítő június 11-i számában tájékoztató jelleggel megjelent (8106/2008.) ajánlati felhívásával a régi Kbt. 136/A-136/E. szerinti keretmegállapodásos közbeszerzési eljárást indított Sopron Megyei Jogú Város úthálózatának fenntartása, felújítása és fejlesztése, valamint a Sopron és Környéke Víz- és Csatornamű Zrt. működési területén lévő ivóvíz- és csatornahálózatok felújítása, rekonstrukciója és fejlesztése tárgyában. Az ajánlatkérő a felhívást az Európai Unió Hivatalos Lapjában a 2008/S számon július 23. napján közzétett hirdetményével módosította. A felhívás II.1.2) pontjában szerepelt, hogy a szerződés típusa építési beruházás, valamint tervezés és kivitelezés. A felhívás II.1.3) pontja tartalmazta, hogy a hirdetmény keretmegállapodás megkötésére irányul, a II.1.4) pontban továbbá előírásra került, hogy a tervezett keretmegállapodás résztvevőinek száma 3 és időtartama 36 hónap. A II.1.4) pontban a becsült érték ÁFA nélkül és Ft között került meghatározásra. A felhívás III.2.1) pontjában szerepelt, hogy a közbeszerzés értékének tíz százalékát nem meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozók tekintetében az ajánlattevő köteles nyilatkozni ajánlatában, hogy a szerződés teljesítéséhez nem vesz igénybe a kizáró ok hatálya alá eső alvállalkozót.

3 3 A felhívás III.2.3) pontjában műszaki, illetve szakmai alkalmassági feltételként szerepelt többek között az alábbi M4 kritérium is: Az alkalmasság megítéléséhez szükséges adatok és a megkövetelt igazolási mód: M4: aszfaltkeverő és hulladékkezelő telep vonatkozásában használatbavételi és telepengedély, környezetvédelmi hatósági engedély [ ] Az alkalmasság minimumkövetelménye(i) (adott esetben): M4 ajánlattevő rendelkezzen: - Győr-Moson-Sopron, Veszprém vagy Vas megye területén min. 100 t/h kapacitású, működő aszfaltkeverő teleppel - beton, mart aszfalt, veszélyes anyagokat nem tartalmazó föld és kő hulladék kezelésére alkalmas, engedéllyel rendelkező teleppel. A felhívás VI.2) pontjában szerepelt, hogy a szerződés eu-alapokból finanszírozott projekttel és/vagy programmal kapcsolatos, valamint hogy a keretmegállapodás alapján a második szakaszban indított közbeszerzési eljárásokban lehetnek uniós támogatással rendelkező projektekhez kapcsolódó beszerzések. A felhívás VI.3) További információk pontjában az alábbi előírások is rögzítésre kerültek: 3. Ajánlat érvényességéhez szükséges nyilatkozatok, igazolások: a) Ajánlattevőnek nyilatkoznia kell, hogy ajánlatának mely részével összefüggésben kíván harmadik személlyel szerződést kötni (Kbt. 71. (1) bekezdés a) pont). A nemleges nyilatkozatot is csatolni kell. b) Ajánlattevőnek nyilatkoznia kell, hogy kíván-e a Kbt. 71. (1) bekezdés b) pontja szerinti alvállalkozót igénybe venni. A nemleges nyilatkozatot is csatolni kell. 6. Ajánlattevők kötelesek az ajánlati dokumentációban lévő mintaköltségvetést a Kbt. 86. (1) bekezdésére figyelemmel kitölteni. [ ] 10. Jelen közbeszerzési eljárás az ajánlatkérő, a Sopron és Környéke Víz és Csatornamű Zrt. [ ] és a Sopron Holding Zrt. mint közös ajánlatkérő által kerül lefolytatásra. A dokumentáció 2. számú melléklete tartalmazta a mintaköltségvetést. A felhívás IV.3.4) pontjában ajánlattételi határidőként a szeptember 2. napjának 11 órája került meghatározásra. Ajánlatot nyújtott be a - KE 2008 Konzorcium (tagjai: I. r. kérelmezett, mint konzorciumvezető, valamint a II. r. kérelmezett, mint konzorciumi tag),

4 4 - a Swietelsky Magyarország Kft., - a Colas Sopronért 2008 Konzorcium (tagjai: Colas-Eger Zrt., mint konzorciumvezető és Alterra Építőipari Kft., mint konzorciumi tag), - a Vegyépszer Zrt. és - a Magyar Aszfalt Kft. A KE 2008 Konzorcium ajánlatának oldalain szerepelt a beárazott mintaköltségvetés. Az ajánlat oldalain került csatolásra a konzorciumi megállapodás, amelyben az I. és II. r. kérelmezettek az alábbiakat is rögzítették: 1.1. A Konzorcium Vezetője felhatalmazást kap a Konzorcium Tagjaitól, hogy - az ajánlatot (ajánlati dokumentációt) a Tagok nevében aláírja, szignálja és benyújtsa, - teljes jogkörrel eljárjon mind a közbeszerzési eljárás, mint pedig a Projekt megvalósítása során, - kötelezettséget vállaljon a közös ajánlat valamennyi ajánlattevője nevében, - kapcsolatot tartson az Ajánlatkérővel, - Konzorcium nevében a Szerződést aláírja és kiállítsa a számlákat, - joghatályos nyilatkozatokat tegyen és utasításokat elfogadjon a Konzorcium nevében, - a közbeszerzési eljárás és a projekt megvalósítása során a Konzorciumot képviselje, mind a Megrendelő, mind más harmadik személyekkel szemben Szerződő Felek rögzítik, hogy a közbeszerzési eljárás és a Projekt megvalósításával kapcsolatban kizárólag a Konzorcium Vezető Tagja jogosult az Ajánlatkérővel, és más harmadik személyekkel szemben a Konzorcium nevében eljárni A konzorcium vezetőjének fenti jogát a Konzorcium Tagjai a jelen megállapodás aláírásával igazolják, ennek megfelelően az aláírt Konzorciumi Megállapodás egyben a Konzorcium Vezető meghatalmazásának is tekintendő. 3. A felek kifejezetten nyilatkoznak, hogy a fenti tárgyú közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződés szerinti kötelezettségeik teljesítéséért a Konzorcium Tagjai Megrendelő felé, külön-külön, egyetemleges, és korlátlan felelősséggel (Ptk ) tartoznak, az abban foglaltak feleket közvetlenül és egyetemlegesen terhelik. A Konzorcium Tagjai hasonlóan egyetemlegesen felelősek a konzorciumi megállapodás körébe tartozó tevékenységükből eredő tartozásokért, e tevékenységükkel harmadik személynek okozott károkért. Az ajánlat 397. oldalán szerepelt az I. r. kérelmezett azon nyilatkozata, mely szerint nem rendelkezik a felhívás II.2.3) M4 alkalmassági követelmény igazolásához szükséges eszközzel, eszközökkel, illetve nem támaszkodik a Kbt. 67. (4) bekezdése szerinti erőforrást biztosító szervezetre. Ezen alkalmassági kritérium igazolását a konzorcium többi tagja biztosítja.

5 5 Az ajánlat 472. oldalán az I. r. kérelmezett, a 489. oldalon a II. r. kérelmezett úgy nyilatkozott, hogy a szerződést teljesítéséhez nem vesz igénybe a régi Kbt. 71. (1) bekezdés b) pontja szerint alvállalkozót. Az ajánlatkérő október 6. napján küldte meg az eljárás eredményéről készült módosított összegezését, amelyben érvénytelenné nyilvánította a Vegyépszer Zrt. és a Magyar Aszfalt Kft. ajánlatát, keretmegállapodás megkötésére a KE 2008 Konzorciummal, a Swietelsky Magyarország Kft.-vel és a Colas Sopronért 2008 Konzorciummal került sor. Az ajánlatkérő, valamint tőle függetlenül a Sopron és Környéke Víz- és Csatornamű Zrt. és a KE 2008 Konzorcium október 27. napján két keretmegállapodást kötött, melyben az alábbi előírások szerepeltek: I.1. Megrendelő, mint Ajánlatkérő a Sopron Megyei Jogú Város úthálózatának fenntartása, felújítása és fejlesztése, valamint a Sopron és Környéke Víz- és Csatornamű Zrt. működési területén lévő ivóvíz- és csatornahálózatok felújítása, rekonstrukciója és fejlesztése tárgyában keretmegállapodás megkötése céljából közbeszerzési eljárást indított. A beszerzés tárgya a mintaköltségvetésben meghatározott építési munkák. II.1. Keretmegállapodás tárgya és időtartama Megrendelő megrendeli, Vállalkozó pedig vállalja a Sopron Megyei Jogú Város úthálózatának fenntartását, felújítását és fejlesztését, valamint a Sopron és Környéke Víz- és Csatornamű Zrt. működési területén lévő ivóvíz- és csatornahálózatok felújítását, rekonstrukcióját és fejlesztését. Jelen keretmegállapodás 3 éves határozott időtartamra jön létre. VII. ALVÁLLALKOZÓK 1. A Vállalkozó a keretmegállapodásban, illetve a szerződésben foglaltakat személyesen, alvállalkozók, illetve a teljesítésben egyébként résztvevők közreműködésével láthatja el. 2. Vállalkozó a jogosan igénybe vett alvállalkozóért úgy felel, mintha a munkát maga végezte volna. Az alvállalkozó jogosultatlan igénybevétele esetén pedig felelős minden olyan kárért is, amely anélkül nem következett volna be. Az ajánlatkérő november 9. napján a fenti keretmegállapodásra hivatkozással a régi Kbt. 136/B. (3) bekezdés a) pontja alapján írásbeli konzultációra szóló felhívást küldött a KE 2008 Konzorcium részére. A felhívás 4./ pontjában az adott közbeszerzés tárgya, illetőleg mennyisége az alábbiak szerint került meghatározásra: Alapadatok, okiratok A beruházás tárgya: Sopron Megyei Jogú Város Önkormányzata [ ] beruházásban készülő Sopron városközpont értékmegőrző megújítása projekt kivitelezési munkái (NYDOP /B) A beruházás neve és helye:

6 6 Főtér burkolat és közműcsere, díszvilágítás Helye: Sopron, Óváros Meghatározó paraméterek A mellékelt méret és mennyiségkimutatásnak megfelelően. A felhívás 16./ pontjában többek között az alábbi előírások is szerepeltek: Ajánlattevőnek nyilatkoznia kell a Kbt. 71. (1) bekezdés a), b) és c) pontjában és a Kbt. 71. (3) bekezdésében foglaltakról. Ajánlatkérő a Kbt. 136/C. (3) bekezdése alapján felhívja Ajánlattevőt a keretmegállapodás első részében tett ajánlata kiegészítésére a jelen eljárás mintaköltségvetésében k jelzéssel ellátott részek vonatkozásában. A felhívás mellékleteként csatolásra kerültek a feladat tárgyát képező mintaköltségvetés szerinti tételek. A felhívás 9./ pontjában módosított ajánlattételi határidőként a november 27. napjának órája került meghatározásra. A KE 2008 Konzorcium által benyújtott ajánlat 7. oldalán az I. r. kérelmezett úgy nyilatkozott, hogy nem vesz igénybe a régi Kbt. 71. (1) bekezdés b) pont szerinti alvállalkozó(ka)t. Az ajánlat 8. oldalán továbbá csatolásra került a régi Kbt. 71. (1) bekezdés a)-b)-c) pontjai tekintetében a II. r. kérelmezett által tett nyilatkozat, amelyben a gazdasági szereplő úgy nyilatkozott egyrészt, hogy nem fog a szerződés teljesítése során harmadik személlyel szerződést kötni, valamint nem kíván a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben alvállalkozót és erőforrást biztosító szervezetet igénybe venni. Az ajánlat oldalai között került csatolásra a mintaköltségvetés árazott változata. A felek az építési szerződést december 14. napján kötötték meg. A szerződés 2.1. pontja szerint a vállalkozási díj nettó Ft-ban, bruttó Ft-ban került meghatározásra. A felek augusztus 30. napján módosították a szerződést, amelynek következtében a vállalkozói díj nettó Ft-ra (bruttó Ft) változott. A III. r. kérelmezett, mint Megrendelő és a Swietelsky Magyarország Kft., mint Vállalkozó december 14. napján vállalkozási szerződést kötöttek. A szerződés tárgyát a felek az alábbiak szerint határozták meg: 1.1. Megrendelő megrendeli, Vállalkozó pedig elvállalja a NYDOP /B számú Városközpont értékmegőrző megújítása projekt kivitelezési munkáinak (Fő tér díszvilágítása és informatikai védőcsövezése, Fő téri viziközművek rekonstrukciója) méret és mennyiség kimutatásnak megfelelő, határidőben történő elvégzését [ ].

7 7 A szerződés 2.1. pontja a vállalkozási díjat nettó Ft-ban (bruttó Ft) rögzítette. Az ajánlatkérő július 26. napján a fenti keretmegállapodásra hivatkozással a régi Kbt. 136/B. (3) bekezdés a) pontja alapján írásbeli konzultációra szóló felhívást küldött a KE 2008 Konzorcium részére. A felhívás 4./ pontjában az adott közbeszerzés tárgya, illetőleg mennyisége az alábbiak szerint került meghatározásra: Az NYDOP /B számú Városközpont értékmegőrző megújítása projekthez kapcsolódóan a Fő tér kő-támfal építésének, a régészeti feltárások földmunkáinak és a burkolatba süllyeszthető elektromos aknák építésének, a Tűztorony-fogadóépület új szennyvízcsatorna építési munkák és egyéb kiegészítő munkák kivitelezése a mellékelt méret és mennyiség kimutatásnak megfelelően. A felhívás 16./ pontjában többek között az alábbi előírások is szerepeltek: Ajánlattevőnek nyilatkoznia kell a Kbt. 71. (1) bekezdés a), b) és c) pontjában és a Kbt. 71. (3) bekezdésében foglaltakról. Ajánlatkérő a Kbt. 136/C. (3) bekezdése alapján felhívja Ajánlattevőt a keretmegállapodás első részében tett ajánlata kiegészítésére a jelen eljárás mintaköltségvetésében k jelzéssel ellátott részek vonatkozásában. A felhívás mellékleteként csatolásra kerültek a feladat tárgyát képező mintaköltségvetés szerinti tételek. A felhívás 9./ pontjában ajánlattételi határidőként a augusztus 2. napjának órája került meghatározásra. A KE 2008 Konzorcium által benyújtott ajánlat 7. oldalán az I. r. kérelmezett úgy nyilatkozott, hogy nem vesz igénybe a régi Kbt. 71. (1) bekezdés b) pont szerinti alvállalkozó(ka)t. Az ajánlat 8. oldalán továbbá csatolásra került a régi Kbt. 71. (1) bekezdés a)-b)-c) pontjai tekintetében a II. r. kérelmezett által tett nyilatkozat, amelyben a gazdasági szereplő úgy nyilatkozott egyrészt, hogy nem fog a szerződés teljesítése során harmadik személlyel szerződést kötni, valamint nem kíván a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben alvállalkozót és erőforrást biztosító szervezetet igénybe venni. Az ajánlat oldalai között került csatolásra a költségvetés árazott változata, kiegészítő munkák címmel. A felek az építési szerződést augusztus 30. napján kötötték meg. A szerződés 2.1. pontja szerint a vállalkozási díj nettó Ft-ban, bruttó Ft-ban került meghatározásra.

8 8 A Sopron és Környéke Víz- és Csatornamű Zrt szeptember 9. napján a fenti keretmegállapodásra hivatkozással írásbeli konzultációra szóló felhívást küldött a KE 2008 Konzorcium részére Sopron, Fő tér vízvezeték, szennyvízés csapadékcsatorna rekonstrukció tárgyban. A felhívás 4./ pontjában az adott közbeszerzés tárgya, illetőleg mennyisége az alábbiak szerint került meghatározásra: Az NYDOP /B számú Városközpont értékmegőrző megújítása projekthez kapcsolódóan a Fő tér kő-támfal építésének, a régészeti feltárások földmunkáinak és a burkolatba süllyeszthető elektromos aknák építésének, a Tűztorony-fogadóépület új szennyvízcsatorna építési munkák és egyéb kiegészítő munkák kivitelezése a mellékelt méret és mennyiség kimutatásnak megfelelően. A felhívás 9./ pontjában ajánlattételi határidőként a szeptember 21. napjának órája került meghatározásra. A KE 2008 Konzorcium által benyújtott ajánlat 7. oldalán az I. r. kérelmezett úgy nyilatkozott, hogy nem vesz igénybe a régi Kbt. 71. (1) bekezdés b) pont szerinti alvállalkozó(ka)t. Az ajánlat 8. oldalán továbbá csatolásra került a régi Kbt. 71. (1) bekezdés a)-b)-c) pontjai tekintetében a II. r. kérelmezett által tett nyilatkozat, amelyben a gazdasági szereplő úgy nyilatkozott egyrészt, hogy nem fog a szerződés teljesítése során harmadik személlyel szerződést kötni, valamint nem kíván a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben alvállalkozót és erőforrást biztosító szervezetet igénybe venni. Az ajánlatkérő október 5. napján a fenti keretmegállapodásra hivatkozással a régi Kbt. 136/B. (3) bekezdés a) pontja alapján írásbeli konzultációra szóló felhívást küldött a KE 2008 Konzorcium részére. A felhívás 4./ pontjában az adott közbeszerzés tárgya, illetőleg mennyisége az alábbiak szerint került meghatározásra: Az NYDOP /B számú Városközpont értékmegőrző megújítása projekthez kapcsolódóan a Sopron, Fő tér burkolatkészítés, elektromos rendezvényszekrények elhelyezése kiegészítő kivitelezési munkái a mellékelt méret és mennyiség kimutatásnak megfelelően. A felhívás 16. pontjában az alábbi előírás is szerepelt: Ajánlatkérő a Kbt. 136/C. (3) bekezdése alapján felhívja Ajánlattevőt a keretmegállapodás első részében tett ajánlata kiegészítésére a jelen eljárás mintaköltségvetésében k jelzéssel ellátott részek vonatkozásában. A felhívás mellékleteként csatolásra kerültek a feladat tárgyát képező mintaköltségvetés szerinti tételek.

9 9 A felhívás 9./ pontjában ajánlattételi határidőként a október 7. napjának órája került meghatározásra. A KE 2008 Konzorcium által benyújtott ajánlat 7. oldalán az I. r. kérelmezett úgy nyilatkozott, hogy nem vesz igénybe a régi Kbt. 71. (1) bekezdés b) pont szerinti alvállalkozó(ka)t. Az ajánlat 8. oldalán továbbá csatolásra került a régi Kbt. 71. (1) bekezdés a)-b)-c) pontjai tekintetében a II. r. kérelmezett által tett nyilatkozat, amelyben a gazdasági szereplő úgy nyilatkozott egyrészt, hogy nem fog a szerződés teljesítése során harmadik személlyel szerződést kötni, valamint nem kíván a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben alvállalkozót és erőforrást biztosító szervezetet igénybe venni. Az ajánlat 11. oldalán került csatolásra a költségvetés árazott változata, pótmunkák címmel. A felek az építési szerződést október 10. napján kötötték meg. A szerződés 2.1. pontja szerint a vállalkozási díj nettó Ft-ban, bruttó Ft-ban került meghatározásra. A Sopron és Környéke Víz és Csatornamű Zrt. elnevezése a cégnyilvántartás adatai szerint november 28-i hatállyal Soproni Vízmű Zrt.-re változott. A hivatalbóli kezdeményező június 24. napján hivatalból indított jogorvoslati eljárást kezdeményezett az ajánlatkérő által a fenti tárgyban lefolytatott közbeszerzési eljárás eredményeképpen az ajánlatkérő és a KE 2008 Konzorcium között létrejött, Sopron Városközpont értékmegőrző megújítása tárgyú szerződés teljesítése során feltételezett jogsértések miatt. Előzményként előadta, hogy május 18. napján kérelem érkezett a Közbeszerzési Hatósághoz a Kormányzati Ellenőrzési Hivatal (a továbbiakban: KEHI) Elnökétől, amely a 308/2015. (X. 27.) Korm. rendelet (továbbiakban: Korm. rendelet) 5. (2) bekezdése alapján a közbeszerzésekről szóló évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 152. (1) bekezdésében meghatározott szervezetként kezdeményezte a Hatóság hivatalból indított eljárását. A hivatalbóli kezdeményező előadta, hogy a KEHI Elnökének beadványa alapján ellenőrzési eljárás elrendelése nélkül, a Kbt (1) bekezdés c) pontjára tekintettel kezdeményezte a Döntőbizottság hivatalbóli eljárását. A fenti projekt vonatkozásában a KEHI a 355/2011. (XII. 30.) Korm. rend. 11. (3) bekezdése alapján ellenőrzést folytatott a központi költségvetésből, illetve európai uniós támogatásból 2007 és 2015 között finanszírozott egyes különösen az Európai Csalás Elleni Hivatal által szabálytalannak minősített építési beruházások vizsgálata tárgyában. A KEHI csatolta az eljárása során beszerzett iratokat, így a keretmegállapodásos eljárás első részének ajánlati felhívását, a keretmegállapodás, az az alapján kötött szerződések másolati példányait, a KE

10 Konzorcium által benyújtott ajánlatokat és a szerződések alapján teljesített szolgáltatások kifizetési igazolásait. A hivatalbóli kezdeményező a szerződés teljesítése során az alábbi jogsértéseket valószínűsítette, amelyek egyben a hivatalbóli kezdeményezés következő három elemét is képezték: 1. A keretmegállapodás alapján az ajánlatkérő a Fő tér felújításával összefüggő egyes feladatok ellátása céljából a verseny újbóli megnyitása nélkül három alkalommal folytatott le írásbeli konzultációt, amely során az I. r. kérelmezett a régi Kbt. 71. (1) bekezdés b) pontja alapján úgy nyilatkozott, hogy a szerződés teljesítéséhez nem vesz igénybe a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben alvállalkozót. Az írásbeli konzultációk eredményeként, a projekt megvalósításával összefüggésben a felek között az alábbi három építési szerződés jött létre: 1. A felek december 14. napján építési szerződést kötöttek a Fő tér burkolása, Fő tér díszkivilágítása és informatikai védőcsövezése, Fő téri víziközművek rekonstrukciója tárgyában ,- Forint + áfa (bruttó ,- Forint) vállalkozási díj mellett. A szerződés módosítására augusztus 30. napján került sor tekintettel egy, a munkálatok során feltárt római kori út és falmaradványok bemutatására szolgáló építmény kivitelezési munkáinak megrendelésére vonatkozóan. 2. A felek augusztus 30. napján újabb építési szerződést kötöttek a Fő tér kő-támfal építésének, a régészeti feltárások, földmunkáinak és a burkolatba süllyeszthető elektromos aknák építésének, a Tűztoronyfogadóépület új szennyvízcsatorna építési munkák és egyéb kiegészítő munkák kivitelezése tárgyban. A vállalkozási díj ,- Forint + áfa (bruttó: ,- Forint) összegben került meghatározásra évben, vélhetően annak a második felében, létrejött egy további építési szerződés a felek között Sopron Fő tér burkolatkészítés, elektromos rendezvényszekrények elhelyezése kiegészítő munkálatainak kivitelezése tárgyban. A szerződésben a vállalkozói díj ,- Forint + áfa (bruttó ,- Forint) összegben került meghatározásra, illetve a teljesítés ideje: október 30. napjáig. A fenti szerződések alapján a hivatalbóli kezdeményező szerint megállapítható, hogy a kikötött vállalkozási díj együttes összege nettó Ft volt, amely összeget a felek a fentiekben hivatkozott módosítással nettó Ft összegre változtattak. A rendelkezésre álló adatok szerint a fenti összeg az ajánlattevő részére kifizetésre, illetve a projekt megvalósításához biztosított uniós támogatás terhére elszámolásra került. A hivatalbóli kezdeményező előadta azt is, hogy az I. r. kérelmezett képviselője a hivatalbóli kezdeményezéshez mellékelt, OLAF által folytatott ellenőrzésről

11 11 készült jegyzőkönyv szerint az ellenőrzés során úgy nyilatkozott, hogy összesen nettó Ft összegben nyújtott be számlát a megrendelőknek. Létezett ugyanis egy negyedik építési szerződés is, amelynek megkötésére a Sopron és Környéke Víz- és Csatornamű Zrt.-vel október 14-én került sor. A szerződés megkötését szintén a fentiekben hivatkozott közbeszerzési eljárás előzte meg, a október 27-én, a felek között létrejött keretmegállapodás alapján. Ez utóbbi szerződésben a KE 2008 Konzorcium nettó Ft díjazás ellenében vállalta a Sopron Fő tér vízvezeték, szennyvíz- és csapadékcsatorna rekonstrukció tárgyú munkák elvégzését. A negyedik építési szerződést megelőző írásbeli konzultáció keretében is összhangban a többi írásbeli konzultáció során tett nyilatkozataival azt nyilatkozta az I. r. kérelmezett, hogy a szerződés teljesítéséhez 10% feletti mértékben alvállalkozót, illetve erőforrást nyújtó szervezetet nem vesz igénybe. A KEHI által lefolytatott ellenőrzési eljárásban beszerzésre került az I. r. kérelmezett és az általa igénybe vett alvállalkozók között megkötött szerződés és számlák másolata arról, hogy az alvállalkozók (SchmidtGép 2002 Kft., III. r. kérelmezett, Elektron GM Kft.) által kiszámlázott teljesítések melyik fővállalkozói szerződéshez kapcsolódnak. A kimutatás alapján a hivatalbóli kezdeményező szerint az ajánlattevő az egyes szerződések teljesítésében három olyan alvállalkozót vont be, akik teljesítésének értéke jelentősen meghaladta az írásbeli konzultációk eredményeként megkötött fő vállalkozási szerződések értékének 10%-át: - az ajánlattevő mindhárom szerződés teljesítésébe bevonta alvállalkozóként a III. r. kérelmezettet, amely cég teljesítésének értéke - a december 14-i szerződés esetében 89%-os (nettó Ft), a bevonás időpontja december 18. napja volt, - a augusztus 30-i szerződés esetében 83%-os (nettó Ft), a bevonás időpontja december 18. napja volt, - a október 10-i szerződés esetében 45%-os (nettó Ft), a bevonás időpontja január 4. napja volt; - az ajánlattevő a október 10. napján kelt szerződés teljesítésébe alvállalkozóként bevonta az Elektron GM Kft.-t is a csatlakozószekrények kiépítésének elvégzéséhez. Az alvállalkozó teljesítésének értéke a fővállalkozói szerződés értékének a 47%-a (nettó Ft), a bevonás időpontja október 10. napja volt; - az ajánlattevő továbbá a Sopron és Környéke Víz- és Csatornamű Zrt.-vel október 14. napján megkötött szerződés teljesítésébe alvállalkozóként a SchmidtGép Kft.-t vonta be, amely alvállalkozó teljesítésének értéke a fő vállalkozási szerződés értékének a 87%-a (nettó Ft), a bevonás időpontja május 26. napja volt. A kimutatás a hivatalbóli kezdeményezéshez csatolásra került. A fentiekben hivatkozott írásbeli konzultációk során az ajánlatkérő külön felhívta az ajánlattevőt arra, hogy nyilatkozzon a 10%-ot meghaladó mértékben

12 12 igénybe venni kívánt alvállalkozókról, továbbá az I. r. kérelmezett az adott szerződések teljesítésével kapcsolatban minden esetben külön nyilatkozatot nyújtott be arról, nem kíván 10%-ot meghaladó mértékben alvállalkozót igénybe venni. A hivatalbóli kezdeményező idézte a régi Kbt (2) bekezdését. Tekintettel a fentiekre, a hivatalbóli kezdeményező szerint felmerült annak a gyanúja, hogy az ajánlattevők a teljesítés során a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben vettek igénybe alvállalkozókat, amely magatartásával megsértették a régi Kbt (2) bekezdését. A hivatalbóli kezdeményező szerint a régi Kbt. 71. (1) bekezdés b) pontjában előírt bejelentési kötelezettséget csak a konkrét megrendelést tartalmazó szerződés tekintetében lehet értelmezni, hiszen egy keretmegállapodás megkötése még nem jelent tényleges megrendelést. A régi Kbt. 136/B. (1) bekezdése is arról rendelkezik, hogy az ajánlatkérő a keretmegállapodás megkötésével szerez jogosultságot arra, hogy a keretmegállapodásban meghatározott mennyiség, valamint beszerzési tárgyak egy-egy részére az eljárás második részében több szerződést kössön. Ezen túlmenően a hivatalbóli kezdeményező szerint, amennyiben a becsült érték alsó határa Ft volt, az alvállalkozókat Ft alatt nem kellett volna bejelenteni, amely a 10% feletti alvállalkozók bejelentésére vonatkozó szabályt értelmetlenné teszi. A keretmegállapodásos közbeszerzési eljárás első részének eredményeként az ajánlatkérő továbbá nemcsak a KE 2008 Konzorciummal kötött keretmegállapodást, hanem két másik ajánlattevővel is, a keretmegállapodás szerint a teljes ellenszolgáltatásnak a becsült összege volt az Ft Ft közötti összeg, nem pedig a szerződéses ára. Mindezeken túlmenően a keretmegállapodásos eljárás nemcsak Sopron Megyei Jogú Város úthálózatának fenntartása, felújítása és fejlesztése tárgyú szerződések megkötésére irányult, hanem az ivóvíz- és csatornahálózatok felújítására, rekonstrukciójára és fejlesztésére is, amely alapján megrendelőként a Sopron és Környéke Víz- és Csatornamű Zrt. is kötött utóbb szerződést. Fentiek miatt a keretmegállapodások alapján különböző szerződéses partnerek között előre meg nem határozott összegben jöhetett létre szerződés, és a 10 %-os mérték meghatározásakor ezért is az egyedi szerződésekre kellett figyelemmel lenni. A hivatalbóli kezdeményező a kezdeményezés 1. eleme vonatkozásában a jogsértés elkövetésének idejét a szeptember 25. és június 4. közötti teljesítési időszakban jelölte meg. 2. A hivatalbóli kezdeményező előadta, hogy a rendelkezésére álló adatok szerint hivatkozott az OLAF által május 10. napján felvett helyszíni ellenőrzésről készült jelentés 3. oldal ötödik bekezdésében elhangzottakra az ajánlattevőként szerződő felek által igénybe vett alvállalkozók bevonták a

13 13 Magyar Aszfalt Kft.-t is, amely cég a projekt megvalósulása során az aszfaltot szolgáltatta, továbbá amely cég a keretmegállapodásos közbeszerzési eljárás első részében ajánlattevőként vett részt. A hivatalbóli kezdeményezéshez csatolt OLAF által felvett helyszíni ellenőrzésről készült jegyzőkönyv 6. oldalán az alábbi megállapítások szerepelnek: Dr. S. T., a Közgép Zrt. képviseletében kijelenti, hogy a jelen jegyzőkönyvben foglaltak üzleti titkokat és egyéb bizalmas adatnak minősülő információkat tartalmaz, ezért a jegyzőkönyvben foglaltakról, illetőleg a jegyzőkönyvről harmadik személy részére tájékoztatás adásához nem járul hozzá. A hivatalbóli kezdeményező kifejtette, hogy a keretmegállapodásos eljárás első része során közzétett ajánlati felhívás III.2.3) M4 pontja szerint az alkalmasság minimumkövetelménye többek között az is volt, hogy az ajánlattevő rendelkezzen Győr-Moson-Sopron, Veszprém vagy Vas megye területén minimum 100 t/h kapacitású, működő aszfaltkeverő teleppel. A hivatkozott alkalmassági követelménynek az ajánlattevő a II. r. kérelmezett kapacitásaira támaszkodva kívánt megfelelni. A rendelkezésére álló iratokban nem szerepel nyilatkozat a II. r. kérelmezett részéről arra vonatkozóan, hogy a teljesítés során maga helyett a Magyar Aszfalt Kft. erőforrásait (aszfaltkeverő telep) kívánja igénybe venni, illetőleg igazolás sem található a Magyar Aszfalt Kft. vonatkozásában a szükséges erőforrások rendelkezésre állásáról. A hivatalbóli kezdeményező szerint tehát a KE 2008 Konzorcium az ajánlati felhívásban meghatározott alkalmassági követelményeknek valójában az alvállalkozóin keresztül bevont Magyar Aszfalt Kft. erőforrásai (aszfaltkeverő telep) útján tett eleget. Nevezett gazdasági szereplő, mint szub-alvállalkozó, azért sem tekinthető erőforrást nyújtó szervezetnek, mert a régi Kbt. 65. (3)-(4) bekezdése csak és kizárólag az ajánlattevő számára adja meg az erőforrást nyújtó szervezet igénybevételének lehetőségét, az alvállalkozónak nem. Idézte a régi Kbt (1) és (2) bekezdéseit. Kifejtette, hogy a régi Kbt (2) bekezdése szerinti hozzájárulás a rendelkezésre bocsátott iratok között nem szerepel, így a Magyar Aszfalt Kft., mint szub-alvállalkozó, projektbe való bevonásának pontos körülményei, illetve teljesítésének a mértéke egyáltalán nem állapíthatók meg. Tekintettel a fentiekre, a Magyar Aszfalt Kft. projektbe való bevonására a hivatalbóli kezdeményező szerint feltehetően a régi Kbt (1)-(2) bekezdéseiben foglalt rendelkezések megsértésével került sor. A hivatalbóli kezdeményező a kezdeményezés 2. eleme vonatkozásában a jogsértés elkövetésének idejeként a július 21. napját jelölte meg, amely időpont az ajánlatok elkészítésének, illetve benyújtásának határideje volt. 3. A hivatalbóli kezdeményező továbbá a rendelkezésére álló iratok alapján megállapította, hogy az alvállalkozóként közreműködő III. r. kérelmezett szubalvállalkozóként vonta be a teljesítésbe a Swietelsky Magyarország Kft.-t, amely

14 14 cég részére összesen Ft került kiszámlázásra, és ez az összeg az ajánlatkérő által a III. r. kérelmezettől megrendelt munkák értékének a 28%-át jelenti. A hivatalbóli kezdeményező ebben a körben szintén hivatkozott a kezdeményezéséhez csatolt kimutatásban található adatokra. A régi Kbt (2) bekezdése szerint ajánlattevőként szerződő fél teljesítésében ha az ajánlatkérő a felhívásban előírta a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozók megjelölését csak az ajánlatban megjelölt alvállalkozó működhet közre; ebben az esetben az alvállalkozó sem vehet igénybe saját teljesítésének 10%-át meghaladó mértékben teljesítési segédet. A hivatalbóli kezdeményező szerint a III. r. kérelmezett a régi Kbt (2) bekezdésében foglalt közbeszerzési szabályok megsértésével vette igénybe a saját teljesítésének 10%-át meghaladó mértékben a Swietelsky Magyarország Kft. erőforrásait. A jogsértés elkövetésének idejeként a április 6. és a szeptember 21. napja közötti időszakot jelölte meg, vagyis azt az időszakot, amikor az érintett szerződés teljesítése folyt. A hivatalbóli kezdeményező mindhárom elem esetében május 18. napját jelölte meg a jogsértésről való tudomásszerzés időpontjaként, amely a KEHI, mint a Korm. rendelet 5. (2) bekezdése szerinti kérelmező által küldött kérelem Közbeszerzési Hatóság részére való megérkezésének az időpontja. Valamennyi kérelmi elemmel összefüggésben kifejtette, hogy a programozási időszakban az Európai Regionális Fejlesztési Alapból, az Európai Szociális Alapból és a Kohéziós Alapból származó támogatások felhasználásának rendjéről szóló 4/2011. (I. 28.) Korm. rendelet 80. -a szerint az ajánlatkérő a projekt befejezésétől számított 5 évig, KKV-k esetében 3 évig a támogatás visszafizetésének terhe mellett vállalja, hogy a projekt megfelel az 1083/2006/EK tanácsi rendelet 57. cikk (1) bekezdésében foglaltaknak. Fenti kormányrendelet alapján az ajánlatkérő, valamint a támogatások lebonyolításában részt vevő szervezetek projekt szintű, elkülönített számviteli nyilvántartást vezetnek és a projekttel kapcsolatos minden dokumentumot elkülönítetten nyilvántartanak, amely iratokat legalább december 31-éig megőriznek. Tekintettel a projekt Európai Uniós forrásokból (NYDOP-3.1.1/B ) történő megvalósítására, a jogorvoslati kérelem előterjesztésének objektív határideje december 31, amely időpont egyben a 4/2011. (I. 28.) Korm. rendelet 80. megnevezett iratok megőrzési határideje is. A hivatalbóli kezdeményező kérte a jogsértések megállapítását, és a kezdeményezés 1. és 2. elemei esetében a KE 2008 Konzorcium tagjaival (I. és II. r. kérelmezettel) a kezdeményezés 3. eleme esetében a III. r. kérelmezettel szemben bírság kiszabását.

15 15 A hivatalbóli kezdeményező a jogorvoslati eljárás során a II. r. kérelmezett észrevételével összefüggésben kifejtette, hogy a II. r. kérelmezett védekezését arra alapozza, hogy az alvállalkozói szerződések megkötésében, illetve az alvállalkozók kiválasztási folyamatában csak és kizárólag az I. r. kérelmezett vett részt, ebben neki magának semmilyen szerepe és felelőssége nem volt. A hivatalbóli kezdeményező szerint a régi Kbt a szerinti konzorciális együttműködés lényegében polgári jogi társaság, ezért a Kbt. 2. (8) bekezdése szerint háttérjogszabályként ennek tekintetében a Polgári Törvénykönyvről szóló évi V. törvény rendelkezéseit kell alkalmazni. A hivatalbóli kezdeményező idézte továbbá a régi Kbt pontját, amely szerint ajánlattevőnek minősül az a jogi személy, amely a közbeszerzési eljárásban ajánlatot tesz. A rendelkezésre álló adatok alapján a II. r. kérelmezett, mint ajánlattevő vett részt a közbeszerzési eljárásban, ezért a régi Kbt. 41. (2) bekezdés szerint ajánlatához kötve van. Tekintettel a fentiekre megállapítható az I. és II. r. kérelmezett jogsértésért való egyetemleges felelőssége. A II. r. kérelmezett által a kezdeményezés második eleme tekintetében előadottaknak ellentmond Sz. G., az I. r. kérelmezett vezérigazgatóhelyettesének nyilatkozata, mely szerint a Swietelsky Kft.-n, mint szubalvállalkozón kívül még további 5-6 szub-alvállalkozó vett részt a projekt megvalósításában, köztük a Magyar Aszfalt Kft. A vezérigazgató-helyettes állítása szerint a szub-alvállalkozók bevonására arra tekintettel is sor került, hogy a II. r. kérelmezett saját tulajdonában álló aszfaltkeverő telepe átalakítás alatt állt, illetve a munka kis volumenéhez mérve gazdaságtalan lett volna a konzorcium kiszolgálása. Ennek következtében került bevonásra a Magyar Aszfalt Kft., amely az alvállalkozók által tőle megrendelt aszfaltot szállította. Figyelemmel arra a tényre, mely szerint a saját telep igénybevétele nem lett volna gazdaságos az ajánlattevő részéről a teljesítés során, nem lehet elmenni amellett, hogy a Magyar Aszfalt Kft. bevonása eredményeként az ajánlatban eredetileg kiszámolt költségek csökkenése következett be. Így a hivatalbóli kezdeményező szerint tisztázandó a költségcsökkenés mértéke. A hivatalbóli kezdeményező felhívta a figyelmet arra is, hogy a II. r. kérelmezett az ajánlatban nyilatkozott az aszfaltkeverő telep rendelkezésre állásáról. A rendelkezésre álló iratokban azonban nem szerepel nyilatkozat a részéről arra vonatkozóan, hogy a teljesítés során maga helyett a Magyar Aszfalt Kft. erőforrásait (aszfaltkeverő telep) kívánja igénybe venni, illetőleg igazolás sem található a Magyar Aszfalt Kft. vonatkozásában a szükséges erőforrások rendelkezésre állásáról. A II. r. kérelmezett, mint nyertes ajánlattevő az ajánlati felhívásban meghatározott alkalmassági követelményeknek valójában az alvállalkozóin keresztül bevont Magyar Aszfalt Kft. erőforrásai (aszfaltkeverő telep) útján tett eleget, tehát a Magyar Aszfalt Kft., mint szub-alvállalkozó, azért sem tekinthető erőforrást nyújtó szervezetnek, mivel a régi Kbt. 65. (3)-(4)

16 16 bekezdése csak és kizárólag az ajánlattevő számára adja meg az erőforrást nyújtó szervezet igénybevételének lehetőségét, az alvállalkozónak nem. A hivatalbóli kezdeményező szerint a Magyar Aszfalt Kft., mint szub-alvállalkozó projektbe való bevonásának pontos körülményei, illetve teljesítésének a mértéke egyáltalán nem állapíthatók meg. A hivatalbóli kezdeményező a fentiekre tekintettel fenntartotta, hogy a Magyar Aszfalt Kft. projektbe való bevonására feltehetően a régi Kbt (1)-(2) bekezdéseiben foglalt rendelkezések megsértésével került sor. A hivatalbóli kezdeményező cáfolta azt a kérelmezetti állítást is, mely szerint jogorvoslati eljárás figyelemmel a kérelemben feltételezett jogsértés időpontjára (2008. július 21.) már nem indítható. Álláspontja szerint tekintettel a projekt Európai Uniós forrásokból (NYDOP-3.1.1/B ) történő megvalósítására a jogorvoslati kérelem előterjesztésének objektív határideje december 31., amely időpont egyben a 4/2011. (I. 28.) Korm. rendelet 80. megnevezett iratok megőrzési határideje is, így a jogorvoslati eljárás megindítása minden jogszabályi feltételnek megfelelt. Az ajánlatkérő észrevételével összefüggésben a hivatalbóli kezdeményező cáfolta, hogy a kezdeményezés első és harmadik eleme tekintetében az alvállalkozói teljesítések értékét a keretmegállapodás teljes értékéhez viszonyítva kell figyelembe venni. Idézte a régi Kbt (2) bekezdését, a régi Kbt. 136/A. (1) bekezdését, amelyekből következik, hogy teljesítés jogszerűen közbeszerzési szerződés alapján képzelhető el, melyek megkötésére a tárgyi eljárásban a régi Kbt. 136/B. (3) bekezdés a) pontja alapján az írásbeli konzultációt követően került sor. A fentiek alapján megállapítható, hogy az írásbeli konzultáció során az ajánlattevő ajánlatot tesz. A keretmegállapodásos eljárás második részét képező írásbeli konzultációk során az ajánlatkérő külön felhívta ajánlattevőt arra, hogy nyilatkozzon a 10%-ot meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókról mellyel kapcsolatosan az ajánlattevő nemleges nyilatkozatot csatolt ajánlatához. Amennyiben az ajánlatkérő a keretmegállapodásos eljárás első szakaszában tett ajánlatot tekintette irányadónak, felmerül a kérdés, hogy az eljárás második szakaszában, az írásbeli konzultációk során miért hívta fel az ajánlattevőt a régi Kbt (2) bekezdése szerinti alvállalkozók megjelölésére. A fentiek alapján tehát az írásbeli konzultáció során tett ajánlattevői ajánlat tekintetében ugyanúgy értelmezhető és kötelező a régi Kbt (2) bekezdésében foglaltak megtartása, mint bármely más eljárástípus során tett ajánlat tekintetében. A hivatalbóli kezdeményező az I. r. kérelmezett elkésettségre vonatkozó kifogásával összefüggésben kiemelte, hogy az alvállalkozók részére biztosított előleg, illetve alvállalkozói szerződések megkötése nem minden esetben jelenti, hogy az alvállalkozó az ajánlattevő teljesítésében ténylegesen tíz százalékos

17 17 mértéket meghaladóan vesz részt. Az alvállalkozók közbeszerzési szerződésben való tényleges közreműködése a számlákon feltüntetett érték és teljesítési időszak alapján azonban kétséget kizáróan megállapítható erre tekintettel került ilyen módon megjelölésre a jogsértés elkövetésének ideje. Idézte a Kbt (2) bekezdését, amely nyelvtani értelmezése szerint, amennyiben a beszerzés támogatásból valósult meg, az a) és b) pontban kifejtett legfeljebb három-, illetve ötéves objektív határidő helyett az iratmegőrzési kötelezettség időtartamán belül lehet jogorvoslati eljárást kezdeményezni. Amennyiben az iratmegőrzési kötelezettség időtartama nem érné el az ötéves időtartamot a jogalkotó kisegítő jelleggel legalább ötéves objektív határidőt határoz meg a jogorvoslati kérelmek előterjesztésére. Az ajánlattevő elkésettségre való hivatkozásával kapcsolatos érvelése abban az esetben volna helyes, ha az iratmegőrzés időtartamára külön jogszabály ötévesnél rövidebb időtartamot írna elő, vagy ha a Kbt. a 152. (2) bekezdés a) és b) pontjának mintájára a legkésőbb valamint legfeljebb szóhasználattal élne. Tekintettel arra, hogy a 4/2011. (I. 28.) Korm. rendelet az iratmegőrzési kötelezettséget december 31. napjáig írja elő, ez az időpont irányadó a tárgyi jogorvoslati kezdeményezés határidőben történő előterjesztésének megállapításánál. A hivatalbóli kezdeményező hivatkozott a döntőbizottsági gyakorlatra, amely szerint a jogorvoslati kezdeményezés előterjesztésére vonatkozóan támogatásból megvalósuló beszerzések esetén legalább és nem legfeljebb ötéves objektív határidő áll a kezdeményező rendelkezésére. Az I. r. kérelmezettnek a kezdeményezés első elemét érintő érdemi védekezésére a hivatalbóli kezdeményező úgy reagált, hogy a régi Kbt (2) bekezdése szerinti alvállalkozó igénybevétele a szerződés teljesítésében való közreműködéséhez és nem a keretmegállapodáshoz kapcsolódik, mely utóbbi a legtöbb esetben nem tartalmazza a szerződéskötéshez szükséges valamennyi végleges feltételt. Amennyiben az írásbeli konzultáció csupán a keretmegállapodásban foglaltak szolgai másolására szolgálna, úgy az eljárás e második szakaszában az ajánlattevő részéről az alvállalkozói teljesítésről szóló nyilatkozat benyújtásának megkövetelése értelmetlen volna. Tekintettel arra, hogy a keretmegállapodásos eljárás első szakaszában valóban csak a beszerzés becsült értékhez képest lehet mérni az esetleges alvállalkozói teljesítések mértékét, az ajánlatkérő helyesen követelte meg az alvállalkozói teljesítésekre vonatkozó nyilatkozat ismételt becsatolását, melyet az eljárás e második szakaszában már az ajánlathoz és az ajánlattevő által kért egyértelműen meghatározott szerződéses ellenértékhez lehetett igazítani. A III. r. kérelmezett észrevételével kapcsolatosan a hivatalbóli kezdeményező felhívta a figyelmet, hogy a Kbt (1) bekezdése felhatalmazást ad a november 1. napját megelőzően megkezdett beszerzések alapján megkötött szerződések módosításának és teljesítésének ellenőrzésére melynek részletes

18 18 eljárásjogi szabályait a Korm. rendelet és a Ket. szabályozza és az ezen ellenőrzések alapján indított jogorvoslati eljárások során a Kbt. eljárásjogi szabályainak alkalmazását írja elő. A Kbt (2) bekezdése szabályozza azon eseteket, amikor a fentiektől eltérően a közbeszerzésekről szóló évi CVIII. törvény szabályait kell alkalmazni. Kiemelendő, hogy a jogalkotó - a két bekezdés együttes értelmezésével továbbra is a Kbt. jogorvoslati szabályait rendeli alkalmazni a szerződések ellenőrzésével kapcsolatban megindított eljárásokban. A régi Kbt. alapján megkötött szerződések ellenőrzése alapján kezdeményezett jogorvoslati eljárások egyedüli gátja a Kbt (2) bekezdésében meghatározott szubjektív és objektív kezdeményezési határidők elmulasztása lehet. Az alvállalkozó érvelésének helyessége esetében a Kbt (2) bekezdés c) pontjában kifejtett iratmegőrzési kötelezettségre utaló szabály mely a korábbiakban kifejtettek értelmében december 31-ig ró kötelezettséget okafogyottá válna, holott a jogalkotói szándék a Kbt (1) bekezdése értelmében - a közbeszerzési szerződések módosítása valamint teljesítése során elkövetett jogsértések hatékonyabb feltárását célozta meg. Ezzel a szándékkal ellentétes az a következtetés, hogy a régi Kbt. alapján megkötött szerződések mintegy mentességet élveznek az ellenőrzések és az azok alapján feltárt esetleges jogsértések elbírálásának folyamata alól. A hivatalbóli kezdeményező cáfolta a III. r. kérelmezettnek a kezdeményezés harmadik eleme körében előadott, a Döntőbizottság hatásköre hiányára vonatkozó védekezését. Álláspontja szerint a kérelmezett kijelentése annyiban téves, hogy a jogorvoslati kezdeményezés harmadik eleme nem a közte és szubalvállalkozója között megkötött szerződés (továbbiakban alvállalkozói szerződés) ellenőrzésével/jogsértés megállapításával kapcsolatos, hanem a régi Kbt (2) bekezdésére vonatkozik, miszerint az alvállalkozó a régi Kbt. rendelkezésével ellentétes módon vett igénybe szub-alvállalkozót a közbeszerzési szerződés teljesítése során. Az alvállalkozói szerződés bemutatására amiatt került sor, hogy alátámasztást nyerjen a régi Kbt (2) bekezdése szerinti jogsértés, lévén, hogy a szub-alvállalkozó által nyújtott teljesítés mértéke többek között az alvállalkozói szerződés értékének bemutatásával történhet. Az a tény, hogy a szub-alvállalkozó kapcsolata a közbeszerzési szerződéssel egyszerűbben kimutatható legyen, szintén az alvállalkozói szerződés bemutatása volt szükséges. A fentiek értelmében a kezdeményezés harmadik eleme továbbra is a közbeszerzési szerződéssel kapcsolatos közbeszerzési jogsértés megállapítására irányul - az alvállalkozói szerződés bemutatására bizonyítási eszközként került sor. Az ajánlatkérő a jogorvoslati eljárás során kérte a jogsértés hiányának a megállapítását. A kezdeményezés egyes elemeivel összefüggésben az alábbiakat adta elő.

19 19 1. Álláspontja szerint a keretmegállapodás teljes értékéhez viszonyítva kell figyelembe venni az alvállalkozói teljesítések értéket. Ezt támasztja alá, hogy az ajánlattevő a keretmegállapodás első részében kizárólag annak teljes értéke alapján tudta megtenni a Kbt. 71. (1) bekezdése szerinti nyilatkozatát, mivel ekkor még az egyes egyedi szerződések értékéről nem lehetett tudomása. 2. A II. r. kérelmezett ajánlatában biztosította a felhívásban előírt aszfaltteleppel való rendelkezés alkalmassági követelménynek való megfelelést, azonban a teljesítés során ezt nem ő, hanem az alvállalkozójának alvállalkozója bocsátotta rendelkezésre. Azon körülmény, hogy az ajánlatban az ajánlattevő igazolta valamely alkalmassági követelményt, még nem zárja ki azt, hogy később a szerződés teljesítése során ezen a területen más alvállalkozó is közreműködjön. A hivatalbóli kezdeményezés nem tér ki arra, hogy a teljes keretmegállapodás időszaka alatt a Magyar Aszfalt Kft. aszfaltkeverő telepe került-e bevonásra, vagy csupán egyes egyedi szerződések teljesítése során. Megjegyezte, hogy a régi Kbt. nem zárja ki azt sem, hogy valamennyi egyedi szerződés teljesítése során más aszfaltkeverő telep kerüljön bevonásra. Hivatkozott arra, hogy a szerződésben nem került kikötésre, hogy kizárólag az ajánlatban bemutatott műszaki-technikai felszereltséget lehet a szerződés teljesítése során igénybe venni, tehát annak sincs jelentősége, hogy az adott műszaki-technikai kapacitás / felszerelés az alkalmasságot igazoló ajánlattevő, vagy esetlegesen egy másik gazdasági szereplő tulajdonában van-e. Azon körülmény továbbá, hogy az adott eszköz tulajdonjoga nem ajánlattevőt illeti, még nem jelenti egyértelműen azt, hogy alvállalkozó bevonására került sor. Előadta azt is, hogy a szerződés teljesítése során fogalmilag kizárt, hogy a nyertes ajánlattevő kapacitást biztosító szervezetet vegyen igénybe, a teljesítés szakászában kizárólag alvállalkozói teljesítésről beszélhetünk, ezért nem hiba, hogy a nyertes ajánlattevő nem jelölte meg kapacitást biztosító szervezetként a teljesítéskor igénybe vett alvállalkozót. 3. A kezdeményezés ezen eleme tekintetében kérte az 1. elem körében általa előadottak figyelembe vételét. Előadta továbbá, hogy amennyiben a nyertes ajánlattevő alvállalkozójának a teljesítésbeli aránya nem haladja meg a 10%-ot, akkor fogalmilag kizárt, hogy az alvállalkozó alvállalkozójának a teljesítése a nyertes ajánlattevő felé a 10%-os teljesítést meghaladja. Nyilatkozott arról, hogy a szerződés teljesítése során bevont korábban be nem jelentett alvállalkozókról, és a bevonás mértékéről azok bejelentése hiányában nem volt tudomása. Az ajánlatkérő továbbá előadta azt is, hogy a tárgyi beruházás 55,64%-os támogatási intenzitással az Európai Regionális Fejlesztési Alapból valósult meg, a támogatást nyújtó szervezet a Nemzeti Fejlesztési Ügynökség volt.