A m sorterjeszt ket terhel továbbítási kötelezettségek

Polyák Gábor A m sorterjeszt ket terhel továbbítási kötelezettségek A must carry szabályozás alkotmányjogi és közösségi keretei és összehasonlító elemzése, különös tekintettel a magyar, német és osztrák szabályozásra Budapest, 2008. január, 20. szám

ISSN 1788-134X ISBN 978-963-878-231-1 Kiadja az Alkalmazott Kommunikációtudományi Intézet Budapest, 1021 H vösvölgyi út 95. Felel s kiadó: Nahimi Péter igazgató Borítóterv: Czakó Zsolt Nyomdai munkák M egyetemi Kiadó Felel s vezet : Wintermantel Zsolt www.kiado.bme.hu

Tartalom 1. A platform-üzemeltet szerepe a plurális médiarendszer kialakításában... 4 1.1. A médiarendszer magánjogi alapú kialakítása... 4 1.2. A platform-üzemeltet, mint a véleményszabadság és a médiaszabadság alanya... 5 1.3. A kapacitásokhoz való hozzáférés szabályozásának modelljei... 8 2. A must carry szabályozás célja és közösségi jogi alapjai... 13 3. A továbbítási kötelezettségek szabályozásának összehasonlító elemzése... 17 3.1. A must carry el írások kötelezettje... 18 3.2. A kötelezettség kiszabásának módja... 21 3.3. A továbbítási kötelezettség alá vont m sorszolgáltatások... 26 3.3.1. Ésszer, közérdek és arányos szabályozási célok... 26 3.3.2. Közérdek célok és közszolgálati megbízatás... 29 3.3.3. Must carry státusz a német, az osztrák és magyar jogban... 31 4. A továbbítási kötelezettségek jelent sége a digitális médiarendszerben... 34 5. Must offer kötelezettségek... 36 Felhasznált irodalom... 39 3

1. A platform-üzemeltet szerepe a plurális médiarendszer kialakításában 1.1. A médiarendszer magánjogi alapú kialakítása A digitális médiarendszerben az állam alkupozíciója meggyengült. Az analóg médiarendszerben, s t annak is inkább a korai szakaszában azok a szolgáltatók, amelyek kiválasztási eljárás eredményeként váltak jogosulttá m sorszolgáltatás nyújtására, ezzel egyúttal hozzáférési lehet séget is kaptak a sz kösen rendelkezésre álló kapacitásokhoz. Ennek fejében a szabályozó elvárhatta akár a törvényi minimumot meghaladó m sortartalmi, m sorszerkezeti kötelezettségek vállalását. A sok-platformos és sokcsatornás modellben viszont az egyes platformokhoz való hozzáférés garantálása már nem biztosíthat olyan piaci pozíciót a szolgáltatás számára, mint az analóg médiarendszerben a földfelszíni kapacitásokhoz való hozzáférés. A földfelszíni platform jelent ségének csökkenése mellett a közösségi hírközlési jog, illetve a m sorterjesztést is érint távközlési liberalizáció is jelent sen csökkenti a szabályozónak az a lehet ségét, hogy jogi eszközökkel garantálja a hozzáférést valamely m sorterjesztési hálózathoz. E folyamatokkal együtt jár az engedélyezés, mint a kapacitás-elosztás közjogi eszközének háttérbe szorulása. A kapacitás-b ség elvileg bárki számára lehet vé teszi, hogy saját tartalomszolgáltatásával megjelenjen a nyilvánosság el tt. A plurális médiarendszer kialakításához ilyen feltételek között nincs szükség a terjesztési kapacitások olyan elosztására, ami az egyes m sorszolgáltatások egyedi engedélyezésén, szabályozóhatósági kiválasztásán alapul. A piacra lépés mindenki számára adott lehet sége azt a lehet séget is magában rejti, hogy erre irányuló állami gondoskodás nélkül alakuljon ki a vélemények és értékek sokszín ségét megjelenít plurális médiarendszer. A szabályozás feladata els sorban az, hogy biztosítsa a kapacitás-b ségb l adódó piacra lépési lehet ségek tényleges érvényesülését, a piacra lépést korlátozó akadályok felszámolását. Ezek legfontosabb következménye az, hogy a digitális médiarendszert végs soron magánfelek közötti magánjogi megállapodások alakítják. Az adott digitális földfelszíni, kábeles, m holdas vagy egyéb platform üzemeltet je maga rendelkezik a terjesztési kapacitások elosztásáról, és ennek feltételeit a felek magánjogi jogviszony keretében szabályozzák. A plurális médiarendszer kialakítására vonatkozó kötelezettségének az állam az eddigi alapvet en közjogi eszközök alkalmazása helyett e magánjogi viszonyok megfelel, arányos befolyásolásával tehet eleget; a digitális médiarendszer szabályozása a közjogi szabályozás és a magánjogi szerz dés sajátos fúziója. 1 A médiaszabályozás magánjogi jellegének er södése szükségszer en a szabályozói mozgástér sz külésével, valamint a szabályozási eszközök megújulásával jár. Az alapvet en gazdasági kapcsolatok ágazati szabályozására annyiban van szükség, amennyiben az adott kapcsolat alkotmányos vonatkozásai a vállalkozás m ködését kisebb mértékben korlátozó általános gazdasági jogi, versenyjogi korlátok között nem érvényesülnek. 1 Feintuck, Varney, 2006, 224. old 4

1.2. A platform-üzemeltet, mint a véleményszabadság és a médiaszabadság alanya A digitális médiarendszerben a médiaszabályozás súlypontja a m sorszolgáltatókról egyre inkább a média-értéklánc más szerepl ire helyez dik. Hoffmann-Riem a folyamat lényegét abban látja, hogy míg a korábbi médiaszabályozás középpontjában a m sorszolgáltató állt, akinek a tevékenysége a teljes a m sorgyártástól a terjesztésig terjed médiatevékenység koordinációjára kiterjedt, addig a médiarendszer tagolódásával és új típusú szerepl k megjelenésével a m sorszolgáltató koordinációs ereje csökken, és bizonyos koordinációs funkciók más médiapiaci szerepl khöz, például a m sorcsomagok összeállítóihoz vagy a navigációs rendszerek üzemeltet ihez került. Mivel ezeknek az új szerepl knek a tevékenysége alapvet en befolyásolja a közönséghez eljutó tartalomkínálatot, és ezzel a közvélemény és az egyéni vélemények alakítását, a plurális médiarendszer kialakítására vonatkozó szabályozás alá kell vonni. 2 A médiaszabályozásnak nem magához a m sorszolgáltatáshoz, hanem mindazokhoz a tevékenységekhez kell kapcsolódnia, amelyeknél a médiarendszernek az alkotmányos mérce szerinti m köd képességével kapcsolatos kockázatok jelentkeznek, és amelyeknél a legkisebb szabályozói beavatkozással valósíthatók meg a szabályozási célok. Különösen fontos szerepl i a digitális médiarendszernek a különböz m sorterjesztési és tartalomértékesítési platformok üzemeltet i. 3 A sokcsatornás m sorterjesztésben [ ] az a szolgáltató, aki kialakítja az el fizet k által igénybe vehet szolgáltatáscsomagokat, kiépíti a hálózatot, szerz dést köt a m sorszolgáltatókkal, nem csupán egyszer jelátvitelt végez. Ezen szolgáltatások összességében adják platform üzemeltetését. 4 Olyan hibrid szolgáltatásról 5 van tehát szó, amely különböz célokat követ különböz szabályozási rendszerek által kijelölt keretek között végezhet ; a szabályozási célok, szemléletmódok és eszközök sokfélesége a konfliktusok jelent s kockázatát rejti. A kapacitások elosztása a sokcsatornás m sorterjesztési rendszerek esetében is az alapjogok szempontjából releváns döntés, mivel az a médiarendszer kialakítását szolgálja. 6 A programcsomagokat összeállító platform-üzemeltet k médiaszabályozási jelent ségét az adja, hogy a kapacitásokhoz való hozzáférésére, illetve a hozzáférés feltételeire vonatkozó döntéseikkel k alakítják a közönség számára elérhet tartalomkínálatot. A plurális médiarendszer kialakulásának feltétele tehát az, hogy e hozzáférési döntések az egyes álláspontok képvisel it ne szorítsák ki az egyes platformokról. A digitális médiarendszer szabályozásának arra a kockázatra kell választ adnia, illetve azzal a kockázattal arányos eszközöket kell találnia, hogy a médiarendszer egészének pluralizmusa a tartalomszolgáltatók kell en nagy száma és a tartalomkínálat sokszín sége ellenére is csorbulhat, ha a platform kínálatának összeállítása egyoldalú, egyes véleményekre vagy tartalomtípusokra vonatkozóan a platformról való kirekesztéssel, illetve a hozzáférés árának, a szolgáltatás min ségének és egyéb feltételeinek meghatározásával diszkriminatív. A két érdek között, úgymint a hálózathoz való hozzáférés nyitottsága, illetve a hálózat tulajdonosának a kapacitások 2 Hoffmann-Riem, 2000, 110. 3 Fairbairn, 2006, 79. 4 Dtv. Indokolás 5 Ladeur, 2002, 253. 6 Ricker, 1992, 521. 5

értékesítésével kapcsolatos döntési szabadsága, mérlegelni kell, és egyensúlyt kell teremteni. 7 A kapacitások elosztásának szabályozásában 8 az egyik véglet a platform-üzemeltet döntési szabadságának teljes kizárása, a másik pedig a döntési szabadság korlátozás nélküli biztosítása. A német jogirodalomban egyöntet en képviselt álláspont szerint a kábelszolgáltatók, illetve általában a platform-üzemeltet k a tulajdonhoz való jog, a vállalkozás szabadsága és az általános cselekvési szabadság alapján tarthatnak igényt a kapacitások fölötti rendelkezésre. 9 A véleményszabadság merev objektív jogi értelmezése mellett a platform-üzemeltet szubjektív véleménynyilvánítási, programcsomag-szerkesztési szabadsága ahogyan a m sorszolgáltató m sorszolgáltatási szabadsága is feloldódik a médiarendszer kialakításának kötelezettségében. A véleményszabadság konstitutív értelmezése alapján azonban a programcsomagok összeállítása a platform-üzemeltet véleménynyilvánítási, szerkesztési szabadságának keretében történik. 10 A m sorterjeszt ugyanis amellett, hogy a lehet legnagyobb keresletet kielégít programcsomagok összeállítására törekedve vállalkozási és adott esetben, a hálózat tulajdonosaként tulajdonosi szabadságával él, az egyes m sorok továbbításával vagy a továbbítás megtagadásával véleményt is nyilvánít(hat) az adott m sorral kapcsolatban. Ett l jelent sen eltér megközelítést mutat a digitális átállási törvény, ami szerint a m sorterjeszt k az általuk a továbbított m sorok között tartalmuk alapján nem, kizárólag gazdasági és m szaki jellemz k szerint tehetnek különbséget [Dtv. 22. (1)]. A rendelkezés teljes egészében kizárja a m sorterjeszt véleménynyilvánítási szabadságát. E korlátozást a jogalkotó azzal indokolja, hogy a m sorterjeszt k nem gyakorolhatnak szerkeszt i tevékenységet, és biztosítani kötelesek a vélemények sokszín ségét a m sorterjesztésben is ; az indokolás azonban arra nem tér ki, hogy mi zárja ki a szerkeszt i tevékenység gyakorlását, és ez miért garanciája a vélemények sokszín ségének. Alkotmányjogilag ez az álláspont nem megalapozott. A m sorterjesztés nem tekinthet egyszer adatátvitelnek 11, ha a m sorterjeszt a lehetséges m sorszolgáltatások közül maga választja ki azokat, amelyeket az egyes csomagokban vagy akár az adott m sorszolgáltatást egyedileg értékesítve eljuttat a közönség részére. E tevékenység szerkesztési jellegét közvetve a Dtv. is elismeri akkor, amikor a m sorterjeszt t a közösségi médiajog keretei között felel ssé teszi a továbbított tartalomért [Dtv. 21. (2)]. A kapacitásokhoz való hozzáférést biztosító döntésével a platform-üzemeltet akkor is véleményt nyilvánít, ha az egyes tartalmakat nem szervezi különböz csomagokba, hanem a fogyasztók részére lehet vé teszi, hogy maguk válasszanak a platformon elérhet tartalomszolgáltatások közül. A fogyasztók választási lehet sége ebben az esetben is a platform-üzemeltet által kiválasztott tartalmakra terjed ki. Minden ilyen kiválasztási, szerkesztési tevékenység egyúttal véleménynyilvánításnak is tekinthet az egyes m sorszolgáltatásokkal kapcsolatban, és véleménynyilvánításként e tevékenység alkotmányos védelmet élvez. A m sorterjeszt is hivatkozhat arra, hogy senki 7 Roßnagel, Hilger, 2002. 8 A platformhoz való hozzáférés nem feltétlenül jelent kapacitáselosztást, mivel a platform-üzemeltet maga nem feltétlenül rendelkezik terjesztési hálózattal. Mivel azonban a közönség ett l függetlenül a platformüzemeltet által kialakított tartalomválasztékhoz fér hozzá, a platform-üzemeltet alkotmányjogi jelent ségét ez az üzleti modell sem csökkenti. 9 Pl. Irion, Schirmacher, 2002, 63.; Reinemann. 2002, 132-136.; Wichmann, 2004, 56. 10 Uí. Ladeur, 2001, 500. 11 Ld. Ektv. 2. (l) 6

nem köteles olyan vélemények közlésében bármilyen módon közrem ködni, amelyekkel nem ért egyet. Másrészr l az egyes m sorszolgáltatók m sorszolgáltatási szabadsága sem foglalja magában azt a jogot, hogy valamely platform üzemeltet jét kötelezze a m sorszolgáltatási szabadság gyakorlásának bármilyen módon jelen esetben m sorterjesztési kapacitás rendelkezésre bocsátásával történ el segítésére. A platform-üzemeltet negatív kommunikációs szabadságának 12 határait a m sorterjesztés esetében az alkotmányos médiaszabályozási célok, a véleményszabadságból ered intézményvédelmi objektív kötelezettségek jelölik ki. 13 A médiaszabadság a tartalom el állításában a médium tulajdonosaként, szerkeszt ként, újságíróként résztvev kön kívül kiterjed mindazokra, akiknek a tevékenysége a német alkotmánybíróság megfogalmazásában kielégít mérték tartalmi vonatkozásokkal 14 (ausreichender Inhaltsbezug) rendelkezik, azaz akiknek a tevékenysége kifejezetten a m sorszolgáltatás el mozdítására irányul. 15 Idetartozik minden olyan, a m sortartalom el állítását közvetlenül nem érint, alapvet en média-vonatkozású tevékenység, amelynek ellátása a m sorszolgáltatóval szoros szervezeti kapcsolódásban kölcsönös egymásrautaltságban történik, a médiaszabadság megvalósulásához elengedhetetlen, és amelynek szabályozása egyúttal korlátozza a véleményformálás lehet ségét. A platformüzemeltet, mint a sokszín ség érvényesülésének közvetlen befolyásolója ebb l következ en alanya a médiaszabadságnak, és részese a médiaszabadság véleményszabadságot szolgáló funkciója megvalósításának. 16 Ez természetesen nem kérd jelezi meg a platform-üzemeltet és a m sorszolgáltató által nyújtott tartalomszolgáltatások különböz ségét, és nem következik bel le, hogy a két szolgáltatásra azonos szabályozási követelményeknek kell vonatkozniuk. Az azonban következik a platform-üzemeltet ilyen funkciójából, hogy a szabályozásában érvényesíteni kell a médiarendszer kialakításával kapcsolatos alkotmányos szempontokat. 17 A kábelszolgáltatókkal kapcsolatban jut Schulz, Seufert és Holznagel arra a következtetésre, hogy az a szolgáltató, amely akár csak részben maga dönt a továbbított m sorcsomagok összeállításáról, részt vesz a médiaszabadság kialakításában, és a tevékenységét korlátozó szabályozás alkotmányossága nem a vállalkozás szabadsága alapján, hanem a médiarendszer 12 Halmai, 2002, 22.; Chronowski, Drinóczi, Petrétei, Tilk, Zeller, 2006, 297. A negatív kommunikációs szabadságot a Legfels bb Bíróság egy fizetett hirdetés közlésének megtagadásával kapcsolatban a következ módon értelmezte: Nincs tehát senkinek alanyi joga arra, hogy a sajtótól az adott sajtóorgánum felfogásával, nézeteivel ellentétes véleményének a közzétételét követelje. Akkor tehát, amikor az alperes mint a sajtótermék felel s kiadója a véleményt is tartalmazó hirdetés közzétételét megtagadta, ugyancsak az Alkotmány, illetve [a sajtótörvény] által biztosított kizárólagos jogával élve járt el. 12 E megállapítás a m sorterjeszt és a m sorszolgáltató közötti kapcsolatra analógiaként akkor is irányadó, ha a m sorterjeszt által végzett sajtótevékenység nincs közvetlen ráhatással az egyes m sorok tartalmára, és a fizetett hirdetések esetében a véleményszabadság más közlésekhez képest nagyobb mértékben korlátozható (ld. 1270/B/1997. AB hat.). 13 Uí. Ladeur, 2001, 501. 14 BVerfGE, 346, 354. A határozat nem a m sorszolgáltatással, hanem a nyomtatott sajtóval kapcsolatban született, és a médiaszabadság körébe vonta a nyomtatott lapok nagykereskedelmi forgalmazását. Részletesen ld. Reinemann, 63-67. A határozatnak a kábeles m sorterjesztésére történ kiterjesztését elutasító rendes bírósági határozatról ld. Wichmann, 2004, 51. 15 Jarass, 1998, 138. 16 Hoffmann-Riem, 2002. 195.; Ladeur, 2002, 253.; Reinemann, 2002, 52.; Wichmann, 2004, 49-55. 17 Roßnagel, Hilger, 2002, 448. 7

kialakítására vonatkozó alkotmányos kötelezettség alapján ítélend meg. 18 Ladeur szerint akkor is, ha a kábelszolgáltató maga saját m sortartalmi érdeket nem követ, hanem csak nyereségre kíván szert tenni, e szándékát m sor-vonatkozású szolgáltatással valósíthatja meg. A kábelkapacitások sz kössége esetén tartalmi választást hozhat és kell hoznia, ez pedig elegend ahhoz, hogy tevékenységét a médiaszabadsághoz soroljuk. 19 S t a tartalomsemleges szolgáltatások is a médiaszabadság körébe tartoznak, amennyiben a tömegkommunikációs közléshez speciális közelségben vannak. 20 A digitális terjesztési technológiák a tartalom-semleges jeltovábbítás médiaszabályozási jelent ségét ráadásul növelik azzal, hogy a rendelkezésre bocsátott kapacitások mennyiségével a sávszélességgel és más technikai jellemz ivel például a tömörítés módjával befolyásolják a tartalomszolgáltatás min ségét. Ez alapján a programcsomag-összeállítás nélküli m sorjeltovábbítás és a technikai multiplex szolgáltatás szabályozásánál is a médiarendszer kialakításának szempontjai irányadók. 21 Az egyes m sorszolgáltatásoknak alkotmányjogilag megalapozott hozzáférési igénye kizárólag akkor van, ha az adott m sorszolgáltatás nélkül sérülne a közönség tájékozódáshoz való joga, illetve a demokratikus közvélemény. A kapacitásai fölött rendelkez m sorterjeszt hozzáférési döntései ugyanakkor akadályozhatják a sokszín információkhoz való hozzájutást, és végs soron korlátozhatják a közönség véleményalkotási és véleménynyilvánítási szabadságát. A véleményszabadság objektív-intézményi oldala fel l közelítve a m sorterjeszt k azokat a tartalmakat kötelesek eljuttatni a közönséghez, amelyek a plurális médiarendszer kialakításához, illetve a demokratikus közvélemény m ködéséhez elengedhetetlenek. A platform-üzemeltet t terhel hozzáférési kötelezettségek végs soron nem a tartalomszolgáltatók, hanem a közönség és a plurális médiarendszer érdekeihez igazodnak, és azt a célt szolgálják, hogy az egyéni véleményalkotáshoz szükséges tartalomkínálat minden releváns platformon eljusson a közönséghez. A platformüzemeltet kre vonatkozó szabályozás másfel l azt sem hagyhatja figyelmen kívül, hogy azokkal szemben jellemz en nem egyes tartalomszolgáltatók, hanem azok szövetségei állnak, meglehet sen er s tárgyalási pozícióval. 22 1.3. A kapacitásokhoz való hozzáférés szabályozásának modelljei A döntési szabadság teljes kizárása már az analóg médiarendszerben is alkotmányos aggályokat vetett fel 23, mivel nem igazolható, hogy a plurális médiarendszer a platformüzemeltet vállalkozási, tulajdonosi és szerkesztési szabadságának enyhébb korlátozásával nem valósítható meg. Ennek ellenére egyes német tartományi törvények jelenleg is ezt a megoldást alkalmazzák az analóg kábelkapacitások elosztására. A korlátlan döntési szabadság alkotmányosan akkor fogadható el, ha igazolható, hogy az nem veszélyezteti a plurális médiarendszer kialakítását. A médiaszabadságnak a dolgozatban követett koncepciójából az következne, hogy minél több kapacitás áll rendelkezésre az adott platformon, annál kisebb a kockázata az egyoldalú befolyásolásnak. A kapacitásmennyiség azonban önmagában éppen azért nem garantálja a pluralizmust, mert a platformon való 18 Schulz, Seufert, Holznagel, 1999. 113. 19 Ladeur, 2001, 500. 20 Schulz, Seufert, Holznagel, 1999. 108. 21 Reinemann, 2002, 53-61.; Ladeur, 2002, 253.; Schulz, Seufert, Holznagel, 1999. 109. 22 ANGA, 2007, 2. 23 Az analóg kábelkapacitások elosztásával kapcsolatban ld. Schütz, 2001, 23. 8

megjelenés lehet sége nem a tartalomszolgáltató, hanem a platform-üzemeltet döntését l függ; a digitális médiarendszerben tehát nem érvényes az a kiindulópont, hogy a kapacitásb ség elvileg minden álláspont képvisel je számára lehet vé teszi a nyilvánosság el tti megjelenést. A ténylegesen korlátlan kapacitásokon is kialakulhat ugyanis egyoldalú tartalomválaszték, ha a kapacitáshoz való hozzáférés harmadik fél szubjektív döntését l függ. Az alkotmányos médiaszabályozási célok elérését a sokcsatornás, digitális médiarendszer els sorban tehát nem a rendelkezésre álló kapacitások mennyisége, hanem az azokhoz való hozzáférést meghatározó sz k keresztmetszetek befolyásolják. A platform-üzemeltet k ilyen helyzetéb l Eberle kifejezetten azt a nyilvánvalóan túlzó következtetést vonta le, hogy a digitális csatornák megsokszorozódása egyenl a sokszín ség veszélyeztetésével. 24 A hozzáférést legnagyobb mértékben befolyásoló sz k keresztmetszet maga a platformüzemeltet, de a sokszín tartalomkínálat kialakulását veszélyeztet sz k keresztmetszetek a m sorterjesztési infrastruktúra más pontjain is jelentkeznek. 25 A Nemzeti Hírközlési Hatóság a hazai kábelpiac elemzése során jutott arra a következtetésre, hogy egyes esetekben a kiemelked en nagy ügyfélbázissal rendelkez kábelszolgáltatók nemcsak a fogyasztókhoz való eljutást, hanem a m sorszolgáltatási piacra való belépést is befolyásolni tudják. A hazai médiapiaci sajátosságok ezt azzal er sítik, hogy a kisebb, különösen az új piacra lép m sorszolgáltatások reklámpiaci bevételei nem fedezik a m ködést, ezért a szolgáltatások nagymértékben rá vannak utalva a kábelszolgáltatótól kapott m sordíjakra. Az NHH szerint ez a helyzet hosszabb távon is fennmaradhat, s t er södhet. A jelenleg rendelkezésre álló bizonyítékok alapján azonban valószín síthet, hogy a számos piaci visszaélésre lehet séget adó, és hosszú távon fennmaradó gate keeper probléma nem materializálódik általános, a vezetékes m sorterjesztési piac egészét jellemz piactorzító hatásokban. 26 Egyetértve a német alkotmánybíróságnak azzal a megállapításával, hogy a médiaszabadság, és ebb l következ en a médiarendszer kialakításával kapcsolatos szabályozás els dleges címzettje továbbra is a m sorszolgáltatás 27, megállapítható, hogy a platform-üzemeltet befolyásolási lehet ségét jelent sen korlátozza a tartalomszolgáltatási piac egészének kínálata, illetve a tartalomszolgáltatások bels és küls pluralizmusát biztosító szabályozási rendszer. A kapacitások b sége a sz k keresztmetszet -jelleg ellenére is kockázatcsökkent tényez, mert az részben ellensúlyozhatja a kapacitások feltöltésében érdekelt platformüzemeltet tárgyalási pozícióit, és egyébként is minél nagyobb a közönség számára elérhet tartalomkínálat, annál kisebb az esélye a célzott befolyásolásnak. A platform-üzemeltet esetében nagy valószín séggel az egyoldalú befolyásolás gyakorlati kockázata csekély. Sz k keresztmetszet -jellege miatt azonban döntési szabadságának korlátlan biztosítása a médiarendszer kialakításával kapcsolatos alkotmányos elvárásokat nem teljesíti; e szabályozási megoldás végs soron alkotmányjogi értelemben nem zárja ki, hogy a platform-üzemeltet a tartalomválasztékra egyoldalú befolyást gyakoroljon. Ennek elvi kockázata akkor sz nik meg, amikor a kapacitásb ség mértéke a hálózat üzemeltet je részére gyakorlatilag leheteletlenné teszi a hozzáférés ellen rzését; a Bevezet ben említett net neutrality vita azonban éppen arra mutat rá, hogy a korábban korlátlannak gondolt 24 Eberle, 1996. 25 Ladeur, 2002, 254. 26 NHH, 2007, 101. 27 BVerfGE 97, 298, 310. 9

kapacitások a növekv igényekkel sz kössé válhatnak, és a hozzáférés ellen rzését eddig nem gyakorló szolgáltatók is igényt tartanak az aktívabb kapacitás-gazdálkodásra. A jogalkotónak a döntési szabadság teljes elvonása és korlátlan biztosítása között kell tehát megtalálnia azt a szabályozási eszközt, amely arányos beavatkozással megfelel en biztosítja a plurális médiarendszer kialakítását. A vizsgált jogrendszerekben és általában az európai médiaszabályozásban ennek két, adott esetben egymással párhuzamos, s t egymással kevered megoldása látható. Ha a médiarendszer kialakításának alkotmányos szempontjait több szabályozási megoldás is érvényesíti, akkor a jogalkotó a szabályozási eszköz megválasztásánál a közösségi jogi kereteket, a platform-üzemeltet kiválasztási szabadságának lehet legkisebb korlátozását, illetve az egyértelm végrehajthatóságot el mozdító normavilágosság követelményét köteles figyelembe venni. Az egyik alapmodell, az ún. must carry modell szerint a jogalkotó a terjesztési kapacitások egy részét fenntartja azoknak a m sorszolgáltatásoknak, amelyek a rájuk vonatkozó szabályozás alapján alkalmasak a vélemények és a kulturális értékek sokszín ségének bemutatására; a kapacitások fennmaradó részével a platform-üzemeltet szabadon rendelkezik. E szabályozási koncepció szerint az adott platform sokszín ségét a kifejezetten e szempont mentén kiválasztott tartalomszolgáltatások kötelez továbbítása garantálja. A must carry státusszal rendelkez tartalomszolgáltatások a közönség számára megismerhet vé teszik az ütköz álláspontokat, és biztosítják az értékek közötti választás lehet ségét. Mivel az alkotmányos szabályozási cél ezzel teljesül, a platform-üzemeltet szerkesztési, vállalkozási, illetve tulajdonosi szabadságának további korlátozása nem indokolt. A tisztán must carry modellt követ szabályozással szemben ugyanakkor felvethet, hogy a must carry kötelezettségek teljesítése után szabadon maradó kapacitások elosztásánál nem zárja ki a tartalmi diszkriminációt, ami a platform egészén továbbra is nyitva hagyja a tartalom egyoldalú kialakításának kockázatát. 28 E kapacitások elosztása ezért szintén történhet szabályozott más szabályozási modellt követ feltételek szerint. A platform-üzemeltet azonban a must carry státusszal rendelkez tartalmakon kívül is nagyrészt olyan kínálat alapján alakítja ki a platformon elérhet választékot, ami a bels és a küls pluralizmusra vonatkozó el írások alapján jött létre. Az adott platform kapacitásainak b vülése a platformhoz való hozzáférést egyre inkább kínálati piaccá teszi, ami a tartalomszolgáltatók alkupozícióját er síti. A platformon belüli sokszín ség jelent ségét korlátozza továbbá a platformok versenye. Mindezek alapján álláspontom szerint a must carry modell önmagában, a hozzáférést érint további kötelezettségek nélkül is alkalmas eszköze a plurális médiarendszer kialakításának. A másik a német médiaszabályozásban a must carry modell kiegészítéseként is használt alapmodell szerint a szabályozó nem meghatározott m sorszolgáltatások részére tart fenn kapacitásokat, hanem a kapacitásokhoz való hozzáférés feltételeit alakítja. E szabályozás a platform-üzemeltet szerz dési szabadságát és gazdasági mozgásterét korlátozza a plurális médiarendszer kialakításához szükséges módon és mértékben. A korlátozás arra irányul, hogy a platform-üzemeltet minden m sorszolgáltató részére megkülönböztetés-mentes hozzáférést biztosítson az adott platformhoz. 29 A diszkrimináció-tilalom azonban kizárólag akkor alkalmas az egyenl feltételeket meghaladó esélyegyenl ség biztosítására, ha a különböz igénybe vev k lényegében azonos helyzetben vannak. Az egyenl elbánás nem biztosíthatja 28 Reinemann, 2002, 206. 29 Reinemann, 2002, 149. 10

azoknak a helyi, közösségi szolgáltatóknak a platformhoz való hozzáférést, amelyek gazdaságilag ezeket az egyenl feltételeket sem képesek teljesíteni, szolgáltatásuk tartalma viszont a véleménypiac sokszín ségének fontos tényez je. Reinemann szerint az egyenl elbánás a médiaszabályozás keretében kizárólag olyan esélyegyenl ségként értelmezhet, ami alapján a hozzáférést nem formálisan azonos feltételek szerint, hanem a vélemények sokszín ségére tekintettel kell biztosítani. 30 A sokszín ség megvalósítása így adott esetben éppen az egyes tartalomszolgáltatások (pozitív) megkülönböztetésével érhet el. Alkalmas lehet az egyenl elbánás a hozzáférés szabályozására azokkal a kereskedelmi tartalomszolgáltatásokkal kapcsolatban, amelyek a médiarendszer sokszín sége szempontjából alapvet en egyenrangúak. Ebben az esetben viszont a szubjektív, a m sorszolgáltatás tartalma alapján végzett mérlegelés kizárása túl is megy a m sorterjeszt kiválasztási szabadságának alkotmányosan elvárt korlátozásán. A gazdasági szempontokon alapuló egyenl elbánás végs soron ugyanahhoz az eredményhez vezet, mint a Dtv.-nek a tartalom alapú mérlegelés tilalmára vonatkozó rendelkezése. Ebben az értelmezésben e kötelezettség se nem alkalmas, se nem szükséges eszköze a médiarendszer kialakításának. 31 Ha azonban a hozzáférési feltételeket a m sorterjeszt az esélyegyenl ség szempontjához köteles igazítani, akkor a szabályozás alkalmas a plurális médiarendszer kialakítására. Az esélyegyenl ség el írása a platform-üzemeltet t arra kötelezi, hogy gazdasági teljesít képességét l gyakorlatilag függetlenül a különböz álláspontokat és értékeket megjelenít szolgáltatások részére annak figyelembevételével biztosítson hozzáférést, hogy az adott szolgáltatás a platform sokszín ségét mennyiben mozdítja el. 32 Ezzel együtt az esélyegyenl ség is alapvet en a hozzáférés gazdasági, esetleg m szaki feltételeinek alakításával valósítható meg, és önmagában nyilvánvalóan nem elegend biztosítéka a kisebb gazdasági erej csoportok nyilvánossághoz jutásának; e probléma kizárólag a hozzáférés szabályozásával nem oldható meg. 33 Mivel a platform-üzemeltet véleményszabadságának korlátozása ebben az esetben kifejezetten a plurális médiarendszer kialakítására irányul, alkotmányos aggály a tisztán e modellt követ szabályozással szemben sem fogalmazódik meg. A must carry modellhez képest azonban sokkal bizonytalanabb egy ilyen kötelezettség ellen rzése és számonkérése. Az el z modellek elemeit vegyíti az a mindhárom vizsgált országban alkalmazott szabályozási megoldás, amely nem konkrétan meghatározott m sorszolgáltatások számára tart fenn kapacitásokat, és nem is kizárólag a megkülönböztetés-mentességet vagy az esélyegyenl séget írja el hozzáférési feltételként, hanem olyan szempontokat rögzít, amelyeket a platform-üzemeltet a platformhoz való hozzáférés biztosításánál köteles figyelembe venni. Az e szempontoknak megfelel m sorszolgáltatóval szemben a m sorterjeszt nek szerz déskötési kötelezettsége van. Ha az el írt szempontok a sokszín ség biztosítására irányulnak, akkor ez a modell is alkalmas a plurális médiarendszer kialakítására. A szempontok megfogalmazása azonban nem lehet annyira objektív különben tisztán must 30 Reinemann, 2002, 149.; Roßnagel, Hilger, 2002, 448. 31 A korábbi német szabályozás a programcsomagolás és -értékesítés piacán gazdasági er fölénnyel rendelkez szolgáltatót arra kötelezte, hogy az ilyen szolgáltatás iránt keresletet támasztó más szolgáltatót se közvetlenül, se közvetve ne hozza indokolatlanul hátrányos helyzetbe, és hasonló szolgáltatókkal szemben ne alkalmazzon indokolatlanul különböz feltételeket. Holznagel szerint ez a versenyjogra és távközlési jogra jellemz megfogalmazás a programcsomagolással kapcsolatban nehezen értelmezhet (Holznagel, 2000, 485.) 32 Reinemann, 2002, 149. 33 Rinke, 2003, 68.; Roßnagel, Hilger, 2002, 450. 11

carry kötelezettségr l lenne szó, hogy elkerülhet k legyenek a folyamatos jogviták. Ahogy az el z modellben, úgy itt is vállalkozásokat bíz meg a jogalkotó azzal, hogy bizonytalan tartalmú alkotmányos szempontokat mérlegeljen üzleti döntései meghozatalánál, amelyek egyúttal a tartalomszolgáltató véleménynyilvánítási szabadságát, valamint a médiarendszer kialakítását is érintik. E szabályozási módszer természetesen nem eleve alkotmánysért, de a határozatlan tartalmú szempontok 34 magukban rejtik a jogbiztonság sérelmének kockázatát. Ahogy korábban err l szó volt, álláspontom szerint nem alkotmányos a digitális átállási törvényben alkalmazott szabályozási megoldás, amely szerint a m sorterjeszt k az általuk a továbbított m sorok között különbséget kizárólag gazdasági és m szaki jellemz k szerint tehetnek, a m sorok tartalma szerint nem [Dtv. 22. (1)]. Azt ráadásul maga a törvényindoklás is elismeri, hogy a gazdasági alapú különbségtétel egyúttal szükségszer en tartalmi alapú is. A gazdasági szempontok ugyanakkor a médiaszabályozási célok teljesítésére alkalmatlanok, mivel kizárólag a fogyasztói igényekhez, végs soron a m sor népszer ségéhez kötik a tartalomválasztékot, ez pedig nincs összefüggésben azzal, hogy az adott m sor milyen mértékben járul hozzá a tartalomválaszték sokszín ségéhez. S t a német alkotmányjogi keretek alapján Reinemann éppen arra a megállapításra jut, hogy az egyes m sorok el nyben vagy hátrányban részesítése gazdasági hasznuk alapján nem megengedett. [ ] a m soroknak gazdasági értékükt l kifejezetten függetlenül a véleményalkotáshoz való hozzájárulásuk miatt kell a terjesztési hálózatokhoz hozzáférést kapniuk. 35 Még ha ez az álláspont túlzó is, a gazdasági szempontok önmagukban biztosan nem alkalmasak a médiarendszer alkotmányos kialakítására. A szabályozási célok és a kötelezettségek teljesítése közötti összhang megvalósításának eszköze lehet a hatósági felügyelet. A német szabályozás szerint a digitális kábelkapacitásokat érint továbbítási kötelezettségek teljesítésér l, azaz a must carry és can carry kapacitások elosztásáról a kábelszolgáltató köteles el zetesen tájékoztatni a tartományi médiahatóságot. Ha a kapacitáselosztás nem felel meg az RStV el írásainak, akkor a továbbítandó m sorok kiválasztására és a kapacitások hozzárendelésére a tartományi jog alapján kerül sor [RStV 52. (5)]. A sokszín tartalomkínálat garanciája végs soron a digitális kapacitások esetében is a médiahatóság, amely felülbírálhatja a kábelszolgáltató mérlegelését. A jogalkotó a digitális kapacitások elosztásánál e szabályozással, illetve a szervezeti felépítésükben a bels pluralizmust megvalósító tartományi médiahatóságokon keresztül biztosítja az alkotmányosan elvárt pozitív rendszert. 36 Mivel a can carry kapacitások elosztásához a szabályozás meglehet sen bizonytalan szempontokat ad, és nem határozza meg pontosan a médiahatóságok felülvizsgálati jogkörének terjedelmét sem, ezért a hatóság önmérséklete hiányában a kábelszolgáltató tényleges mozgástere jelent sen sz kül. A hatósági ellen rzés egyrészt tehát az utólagos korrekció lehet ségét teremti meg, ismét az államot téve a plurális médiarendszer kialakításának végs garanciájává. Másrészt azonban a túl széles vagy rosszul definiált hatósági hatáskör a platform-üzemeltet nek egyébként nagy szabadságot biztosító szabályozást is indokolatlanul korlátozóvá teheti; az alkotmányos szabályozási célokat veszélyezteti az a szabályozási megoldás, amely a kötelezettség teljesítését kizárólag hírközlési jogi, gazdasági szempontokhoz köti, illetve nem biztosítja az alkotmányos szempontok érvényesítésének akár szervezeti, eljárási garanciáit. A digitális átállási 34 A határozatlan tartalmú jogi fogalmak alkotmányjogi kockázatairól ld. Tilk, 2003. 35 Reinemann, 2002, 109-110. 36 Ladeur, 2001, 500. 12

törvény a Nemzeti Hírközlési Hatóságot hatalmazza fel arra, hogy a m sorterjesztés jogszer ségét, illetve a továbbítási kötelezettségek teljesítését piacfelügyeleti eljárás 37 keretében ellen rizze [Dtv. 6. (6); 28. (1)]. A feltárt jogsértésekkel szemben a Hatóság az elektronikus hírközlési törvényben meghatározott szankciókat és intézkedéseket alkalmazhat [Eht. 68. (4)-(5)]. Az általános hírközlési jogi szankciók és intézkedések alapján a Hatóságnak közvetlenül nincs lehet sége arra, hogy a kapacitások elosztását felülbírálja. Ha azonban intézkedésként megállapítja a tevékenység végzésének feltételeit [Eht. 68. (5) a)], akkor ezzel jelent sen befolyásolhatja a médiaszabályozási szempontból releváns kapcsolatokat. A piacfelügyeleti eljárásban az ORTT a törvényben meghatározott egyes eljárások kivételével nem vesz részt, így a szabályozás eljárási garanciákat sem tartalmaz a médiaszabályozási szempontok érvényesítéséhez. Ez azt a kockázatot rejti, hogy az NHH hatásköreinél, felkészültségeinél fogva a m sorterjesztésre vonatkozó elvárások ellen rzésében nem megfelel súllyal veszi figyelembe az alkotmányos szempontokat. 2. A must carry szabályozás célja és közösségi jogi alapjai Meghatározott tartalmak kötelez terjesztésének el írása (must carry) a platform-üzemeltet k és a m sorszolgáltatók kapcsolatát befolyásoló, a médiajogban a kábeltelevíziózás megjelenése óta alkalmazott szabályozási eszköz. 38 Az univerzális hozzáférést biztosító földfelszíni m sorszórás kizárólagosságának megsz nésével, az újabb terjesztési hálózatok megjelenésével a jogalkotónak arra a kockázatra kellett (kell) választ adnia, hogy a közönség egy része az információs alapellátást nyújtó közszolgálati tartalmakhoz sem fér hozzá. 39 A szabályozás végs soron a közönség tájékozódáshoz való jogának, és ezzel a véleménynyilvánítás szabadságának érvényesülését szolgálja. A must carry szabályozási modell alapján a platform-üzemeltet a kapacitások egy részét köteles a szabályozó által meghatározott m sorszolgáltatások terjesztésére felhasználni, a fennmaradó kapacitásokkal viszont a kapacitás-elosztás esetleges további korlátait figyelembe véve 40 szabadon gazdálkodhat. 41 A szabályozás alkalmas arra, hogy garantálja az átfogó tájékozódást szolgáló csatornák eljutását a közönséghez, de arra önmagában nem, hogy védelmet nyújtson a tartalomkínálat egésze egyoldalú kialakításával szemben; a digitális, sokplatformos médiarendszerben a továbbítási kötelezettségek nagy valószín séggel további szabályozási eszközök nélkül is alkalmasak a plurális médiarendszer kialakítására. Marsden a továbbítási kötelezettségek kiszabását bármely platformon csak abban az esetben tartja elfogadhatónak, ha a fogyasztók részére másként nem biztosított a sokszín 37 A piacfelügyeleti tevékenység során a Hatóság figyelemmel kíséri az elektronikus hírközlési piac m ködését, az arra vonatkozó jogszabályokban, a hatóság határozatában, valamint az el fizet i szerz désben foglaltak megtartását és arról elemzést készít [Eht. 67. (2)]. 38 A must carry szabályozást az amerikai Legfels Bíróság is több döntésében vizsgálta (pl. Turner Broadcasting System v. FCC, 1994). A Turner-ügyben egy kábelszolgáltató a véleményszabadságra hivatkozva a must carry szabályozás alkotmányellenességének megállapítását kérte. A Bíróság igen szoros szavazatarány mellett a következ kormányzati érdekekkel találta igazoltnak az állami beavatkozást: az ingyenes helyi földfelszíni m sorszolgáltatók védelme; különböz forrásból származó információk széles kör terjesztésének lehet sége; a m sorszolgáltatók közötti tisztességes verseny támogatása. A konkrét ügyben ugyanakkor a Bíróság a szabályozást nem találta alkalmasnak a legitim célok elérésére. 39 Marsden, 2000, 23. 40 Ld. a német és a magyar szabályozás ismertetésénél; Reinemann, 2002, 147. 41 Reinemann, 2002, 146. 13

tartalmakhoz különösen a közszolgálati m sorszolgáltatásokhoz való hozzáférés. 42 Ezt az álláspontot követve a platformok hatékony versenye a továbbítási kötelezettségek el írását gyakorlatilag kizárja. A jogalkotó azonban a platform-üzemeltet sz k keresztmetszet jellegéb l ered feltehet en nem túl nagy kockázatok kezelésér l teljes mértékben nem mondhat le. A továbbítási kötelezettség, természetesen a konkrét kialakításától függ en, a platform-üzemeltet kiválasztási és vállalkozási szabadságát az alkotmányos médiaszabályozási célokkal arányosan korlátozó olyan szabályozási eszköz lehet, amely alkalmas e szabályozási célok teljesítésére, és egyúttal figyelembe veszi a közszolgálatiság alkotmányjogi pozícióit is. Nem az egyetlen szabályozási eszköz ugyanakkor, amely alkalmas e célok elérésére. Különösen a kereskedelmi m sorszolgáltatásokkal kapcsolatban merülhet fel a platform-üzemeltet és a tartalomszolgáltató kapcsolatának más hírközlési jogi, médiajogi vagy akár versenyjogi eszközökkel történ szabályozása, amelyek a platformüzemeltet m ködését kisebb mértékben, vagy legalábbis szigorú feltételekhez kötve korlátozzák. 43 Az amerikai médiaszabályozó-hatóság, az FCC (Federal Communications Commission) már a hetvenes években kötelezte a kábelszolgáltatókat a helyi földfelszíni m sorszolgáltatások elosztására. A kötelezettség indoka az volt, hogy annak hiányában csökkenne a helyi szolgáltatások nézettsége és reklámbevétele, ami végs soron a helyi hírekhez való hozzáférést veszélyeztetné. Annak ellenére, hogy a szabályozás alkotmányosságát több esetben vitatták, a továbbítási kötelezettséget 1992-ben törvényi szinten is rögzítették (Cable Television Consumer Protection Act). A Turner ügyben egy kábelszolgáltató a véleményszabadságra hivatkozva a szabályozás alkotmányellenességének megállapítását kérte. Az amerikai Legfels Bíróság igen szoros szavazatarány mellett a következ kormányzati érdekekkel látta igazoltnak az állami beavatkozást: az ingyenes helyi földfelszíni m sorszolgáltatók védelme, különböz forrásból származó információk széles kör terjesztésének lehet sége, a m sorszolgáltatók közötti tisztességes verseny támogatása. Ugyanakkor a többségi vélemény négy képvisel je sem látta bizonyítottnak, hogy a konkrét szabályozás alkalmas a legitim célok elérésére. A Bíróság ennek tisztázása végett az ügyet visszaadta az alsóbb szint bíróságnak. Döntésében a kerületi bíróság alkotmányosnak ítélte a must carry szabályozást, és a Legfels Bíróság e döntést végül helybenhagyta (Turner-II, 1997). A Bíróság indoklása szerint elegend bizonyíték támasztja alá azt, hogy a beavatkozás kényszerít kormányzati érdekek védelmét szolgálja, és a szabályozás nem jelenti a szólásszabadságnak a szükségesnél nagyobb korlátozását. A must carry szabályozás terjedelmét alapvet en befolyásolja a közösségi jog. Közösségi jogi szempontból a m sorterjeszt ket terhel továbbítási kötelezettségek azt a kérdést is felvetik, hogy e kötelezettségek nem min sülnek-e olyan el írásnak, amely alkalmas arra, hogy közvetlenül vagy közvetve, ténylegesen vagy potenciálisan megakadályozza a szolgáltatás nyújtását egy másik tagállamból e szolgáltatásoknak az els tagállamban található címzettjei számára, [mivel] ezen intézkedés miatt a szolgáltatások nyújtója kedvez tlenebb tárgyalási helyzetbe kerül ugyanezen hálózatokhoz való hozzáférés tekintetében, különösen akkor, ha ezek az el írások a must carry státuszt az esetek többségében tekintettel a 42 Marsden, 1999, 30. 43 Roukens, 2005, 13. 14

kedvezményezettek letelepedési helyére és azoknak egyéb kapcsolataira ezzel a tagállammal csak az ebben a tagállamban letelepedett a vállalkozások számára engedélyeznek. 44 A jogintézmény egészének a közösségi joggal való összhangja azonban nem kérd jelezhet meg, mert a szabályozás kereteit az egyetemes szolgáltatási irányelv 45 31. cikke harmonizálja. 46 Az irányelv szerint a továbbítási kötelezettségek azokat a m sorterjeszt hálózatokat érinthetik, amelyeket a végfelhasználók jelent s hányada használ a rádió- és televízió-m sorok vételének f eszközeként. A kötelezettségnek ésszer nek kell lennie, azt egyértelm en meghatározott közérdek célokhoz kell rendelni, arányosnak és átláthatónak kell lennie, és rendszeresen felül kell vizsgálni. A Bizottság a közösségi hírközlési jog átültetésér l szóló 9. beszámolójában felhívta a tagállamok figyelmét arra, hogy az egyetemes szolgáltatási irányelv szerinti követelményeket a továbbítási kötelezettségre vonatkozóan akkor is érvényesíteniük kell a jogrendszerükben, ha e kötelezettségeket az adott tagállamban nem a hírközlési törvény, hanem a médiatörvény szabályozza. 47 Az egyetemes szolgáltatási irányelv must carry rendelkezése hasonlóan a hírközlési irányelv-csomag médiát érint más rendelkezéseihez nem követi a hírközlési-csomag általános szabályozási koncepcióját. Míg az általános koncepció szerint valamely szolgáltatóval szemben kötelezettséget kiszabni kizárólag a szabályozóhatóság által végzett piacelemzés alapján lehet, abban az esetben, ha a szabályozóhatóság a szolgáltatót jelent s piaci er vel rendelkez szolgáltatóként azonosítja, addig a must carry kötelezettségeket, mint sajátos hozzáférési kötelezettségeket a jogalkotó jogszabályban határozhatja meg a piaci er re tekintet nélkül. E megoldás a m sorterjesztés médiapolitikai, alkotmányjogi jelent ségének elismeréseként, a nemzeti jogalkotók médiapolitikai mozgásterének tiszteletben tartásaként értelmezhet. Eliza Varney szerint a must carry szabályozás a közösségi hírközlési jogban a digitális televíziózás infrastruktúráját érint szabályozás közpolitikai, közérdek szempontjainak minimális megjelenése. 48 Feintuck és Mike Varney a szabályozás társadalmi eleme -ként határozzák meg, amelynek tényleges tartalmát azonban álláspontjuk szerint a gazdasági érdekek már a kötelezettség-kiszabás feltételeinek szabályozásával is jelent sen korlátozzák. 49 A gazdasági szempontok er södését mutatja a Bizottság 2006-os 44 A kérdést el zetes döntéshozatali eljárásban a belga bíróság terjesztette el (C-250/06). 45 Az Európai Parlament és a Tanács 2002. március 7-i 2002/22/EK irányelve az egyetemes szolgáltatásról, valamint az elektronikus hírközl hálózatokhoz és elektronikus hírközlési szolgáltatásokhoz kapcsolódó felhasználói jogokról (Egyetemes szolgáltatási irányelv) 46 (1) A tagállamok meghatározott rádióm sor- és televízióm sor-terjeszt szolgáltatások továbbítására vonatkozó, ésszer továbbítási kötelezettségeket írhatnak el a joghatóságuk alá tartozó, a nyilvánosság számára rádió- vagy televízióm sorok szétosztására szolgáló elektronikus hírközl hálózatokat szolgáltató vállalkozások számára, abban az esetben, ha az ilyen hálózatok végfelhasználóinak jelent s hányada e hálózatokat használja a rádió- és televízióm sorok vételének f eszközeként. Ilyen kötelezettségek csak abban az esetben írhatók el, ha ezek egyértelm en meghatározott közérdek célok eléréséhez szükségesek, továbbá arányosak és átláthatók. A kötelezettségeket rendszeresen felül kell vizsgálni. (2) Sem e cikk (1) bekezdése, sem a 2002/19/EK irányelv (hozzáférési irányelv) 3. cikkének (2) bekezdése nem érinti a tagállamoknak azt a jogát, hogy az e cikkel összhangban tett intézkedések tekintetében szükség szerint megfelel díjazást határozzanak meg, amennyiben ugyanakkor biztosítják, hogy - hasonló körülmények mellett - az elektronikus hírközl hálózatokat szolgáltató vállalkozások között nem alkalmaznak diszkriminációt. Amennyiben díjazásról rendelkeznek, a tagállamok biztosítják, hogy ezt arányos és átlátható módon alkalmazzák. 47 Idézi Roukens, 2005, 17. 48 Varney, 2006, 236. 49 Feintuck, Varney, 2006, 227. 15

munkaanyaga, amely a hírközlés-szabályozási keret felülvizsgálatával kapcsolatban hangsúlyozza, hogy a jöv ben a továbbítási kötelezettségeket a közérdek védelmében legszükségesebb esetekre kell korlátozni, és a kötelezettség-kiszabásnál figyelembe kell venni a piaci és m szaki fejl dést. A Bizottság nem vitatja ugyan, hogy a közérdek védelmében e jogintézményre továbbra is szükség van, de álláspontja szerint az egyre b vül kapacitások feltétlenül átértékelik annak jelent ségét. 50 Mivel a hatályos must carry el írásokat számos tagállamban még az irányelv-csomag hatályba lépése el tt fogadták el, ezért a Bizottság szerint sok esetben hiányzik a szabályozást megalapozó közérdek cél egyértelm meghatározása, és indokolt lenne határid höz kötve minden ilyen el írást felülvizsgálni. Az egyetemes szolgáltatási irányelv must carry rendelkezésével szembeni további kritika, hogy az nem terjed ki a m sorterjeszt rendszer olyan elemeire, mint a feltételes hozzáférési rendszer, az alkalmazási program interfész vagy az elektronikus programkalauz. 51 Ennek következtében a m sorszolgáltatással szemben az érintett szolgáltatásokat nyújtó vállalkozások a továbbítási kötelezettség ellenére olyan hozzáférési feltételeket támaszthatnak, amelyek a must carry státusszal járó el nyös helyzetet jelent sen korlátozhatják. Az egyetemes szolgáltatási irányelv alapján a tagállamok az érintett szolgáltatókra továbbítási kötelezettségeket (transmission) írhatnak el. Az irányelv így nem a jelent s piaci er vel rendelkez szolgáltatókkal szemben kiszabható kötelezettségek katalógusa alapján határozza meg a must carry tartalmát, hanem látszólag sui generis kötelezettségként. 52 A továbbítási kötelezettség azonban a kötelezett részér l szolgáltatás rendelkezésére bocsátását jelenti, ezért végs soron a hozzáférési irányelv szerinti hozzáférési kötelezettségként értelmezhet. Ezt az értelmezést er síti, hogy a rendelkezés tervezete még utalást tartalmazott azokra a rendelkezésekre, amelyek a nemzeti szabályozóhatóságok piacelemzési és kötelezettségkiszabási eljárásához kapcsolódó bizottsági konzultációt szabályozzák. Mivel a továbbítási kötelezettség a m sorterjeszt k mellett a m sorszolgáltatókat is korlátozza a szolgáltatásnyújtás szabadságában, ezért a jogalkotónak az irányelvben foglaltakon túl figyelembe kell vennie a közösségi jogból ered további korlátokat is. E korlátok els sorban a must carry körbe vont m sorszolgáltatások meghatározását érintik. A must carry státusz meghatározásánál a szolgáltatásnyújtás szabadságát akkor is tiszteletben kell tartani, ha a státuszt megalapozó közérdek célok az adott tagállam közönségének tájékoztatási és kulturális igényeit kielégít, jellemz en az adott tagállamhoz köt d szolgáltatásokkal teljesíthet k. 53 Az Európai Bíróság is hangsúlyozza, hogy a must carry státusz biztosítása olyan kultúrpolitikai eszközt jelent, amelynek alapvet célja biztosítani [az adott tagállamban él ] állampolgárok számára mind a helyi, mind az országos információkhoz, valamint a saját kultúrájukkal kapcsolatos információkhoz való hozzáférést ; a must carry státusz inkább [az adott tagállamban] letelepedett m sorszolgáltatók számára történ megadásra alkalmas, mintsem a [más] tagállamokban letelepedettek számára. 54 A Bíróság 2007-ben de még a hírközlés-szabályozási keret hatályba lépése el tti belga 50 Cec, 2002, 23. 51 Feintuck, Varney, 2006, 229. 52 Ezt az értelmezést ld. Garzaniti, 2005, 171. 53 Az egyetemes szolgáltatási irányelv hatályba lépése el tti szabályozási helyzet elemzését ld. Dörr, Charissé, 1999. 54 C-250/06. 34. 16

rendelkezéseket vizsgálva a must carry szabályozást a szolgáltatásnyújtási szabadág nemdiszkriminatív korlátozásának min sítette, mivel az a must carry státusszal nem rendelkez hazai szolgáltatókra éppúgy hátrányos, mint a külföldiekre. 55 Az ítélet meger sítette, hogy a továbbítási kötelezettség el írását közérdeken alapuló kényszerít okok, azok körében pedig a kultúrpolitikai okok igazolhatják. 56 3. A továbbítási kötelezettségek szabályozásának összehasonlító elemzése A német médiajog a kábelkapacitások, különösen az analóg kapacitások felhasználásával (Kabeleinspeisung) kapcsolatban az Európa-szerte alkalmazottól jelent sen eltér megoldást követ, ami alapján az állam jogalkotás, illetve hatósági végrehajtás útján a kábeles kapacitások elosztásában széles mozgásteret kap. Eltér szabályozás vonatkozik ráadásul az analóg kapacitásoknak a tartományi médiatörvényekben önállóan szabályozott elosztására, illetve a digitális kapacitásoknak a m sorszolgáltatásról szóló tartományközi szerz désben szabályozott elosztására. A szigorú szabályozás részben arra vezethet vissza, hogy a hálózat eredetileg a Deutsche Bundespost-on keresztül állami tulajdonban volt, a kapacitásokkal való gazdálkodás így nem tartozott a vállalkozási autonómia körébe. 57 A beavatkozás terjedelmét részben azonban alkotmányjogi indokok támasztják alá. A német szabályozás a kábelkapacitásokat továbbra is sz kös er forrásnak tekinti, amelynek az alkotmányos szempontokat figyelembe vev elosztása állami feladat. 58 A német alkotmányos megközelítés szerint a kábelkapacitások elosztásánál ugyanazoknak, végs soron a sokszín médiarendszer kialakítására irányuló szempontoknak kell érvényesülniük, mint a földfelszíni kapacitások elosztásánál, ami egyúttal e kapacitásokkal kapcsolatban is szabályozási kötelezettséget jelent: [ ] az adott tartományon kívülr l érkez m sorok kábelhálózatba való betáplálása nem esik kívül a tartományi jogalkotó befolyásán. A kábeles továbbterjesztés lehet vé tétele megalapozza a jogalkotó felel sségét azért, hogy az így terjesztett m sorok ne sértsék a médiaszabadságot. E m sorokkal kapcsolatban is biztosítania kell a tárgyilagos, átfogó és tényszer tájékoztatást, valamint az ellentétes álláspontok figyelembe vételének alapvet szintjét. 59 Ez az alkotmányjogi megközelítés igazolja a német jogalkotó aktív részvételét a kábeles tartalomkínálat kialakításában: A kábeles kapacitások elosztására vonatkozó szabályozás így els sorban a tájékoztatási monopóliumokkal szembeni, illetve a sokszín séget el mozdító eszköz. 60 Míg az analóg médiarendszerben ez az értelmezés gyakorlatilag kizárta, hogy a m sorszolgáltatás továbbításáról egy gazdasági er fölénnyel kábelszolgáltató döntsön 61, addig a digitális kábelkapacitások elosztására vonatkozó szabályozás már figyelembe veszi a kapacitás-sz kösség enyhülését, és ennek megfelel en növeli a kábel-üzemeltet mozgásterét a kapacitások elosztásában. A szabályozás enyhítését az is elkerülhetetlenné tette, hogy távközlési liberalizáció, illetve a privatizáció eredményeként nyereségérdekelt vállalkozások rendelkeznek a kábelkapacitásokkal, amelyek 55 C-250/06. 37. 56 C-250/06. 40-41. 57 Schütz, 2001, 21. 58 Irion, Schirmbacher, 2002, 64.; Kuch, 2002, 249.; Thomaschki, Krakies, 1995, 373. 59 BVerfGE 73, 118, 200. 60 Schütz, 2001, 21. 61 Rinke, 2003, 59. 17