AZ ORVOSI MŰHIBÁK ESETÉN FELMERÜLŐ KÁRTÉRÍTÉSI FELELŐSSÉG

AZ ORVOSI MŰHIBÁK ESETÉN FELMERÜLŐ KÁRTÉRÍTÉSI FELELŐSSÉG Tudományos Publikációs Pályázat Novotni Alapítvány a Magánjog Fejlesztéséért Készítette: Szántó Krisztina AU6O0L Miskolci Egyetem Állam- és Jogtudományi Kar Jogász szak, V. évfolyam Miskolc 2014

Tartalomjegyzék 1. Bevezetés... 2 2. A polgári jogi felelősség általános áttekintése... 4 2.1. A felelősségtan célja és rendszere... 6 3. Az orvosi felelősség... 9 3.1. Az orvos és betege közötti (kártérítési-) viszony szabályrendszere... 11 4. Az orvos kártérítési felelősségének alapfeltételei... 13 4.1. A jogellenesség... 14 4.1.1. A beteg beleegyezése... 16 4.2. Felróhatóság... 19 4.2.1. Általában elvárható vagy tőle elvárható?... 21 4.2.2. Az egészségügyi beavatkozással együtt járó kockázatok... 23 4.3. Okozati összefüggés... 27 4.4. A kár... 30 4.4.1. Nem vagyoni kár... 32 4.4.2. Sérelemdíj... 34 5. Záró gondolatok... 36 Irodalomjegyzék... 37 Felhasznált jogforrások... 37 Felhasznált irodalom... 39 1

1. Bevezetés Friedrich Nietzsche több mint százötven évvel ezelőtt fogalmazta meg némi túlzással dilemmáját: Az ember gyógyítsa önmagát, különben saját orvosa teszi tönkre. Az adott korszakban az orvos még nagy fehér varázslóként élt a köztudatban, s ha a gyógyítás során hibázott, felelősségre vonásának nem voltak meg az alapjai. Idővel a társadalmi-tudományos fejlődés megszabadította az orvosi tevékenységet a mágia irracionális elemeitől. 1 Az orvoslással, az orvosi tevékenységgel kapcsolatos jogi vonatkozások már Babilóniában is megjelentek, hiszen Hamurabi törvénykönyve nemcsak a házassági jogot, munkás és munkaadó viszonyát szabályozta, hanem pontosan rendelkezett az orvosi műhibák következményeiről is. 2 Meg kell továbbá említeni a történelmi jelentőségű Hippokratészi Esküt is, amely már két és félezer éves nemzetközi orvosetikai norma. Az eskü több olyan alapelvet is magában foglal, amit még a mai orvosi jog is követ. Az orvosokkal szembeni elvárások az évszázadok során Perzsiától az Amerikai Egyesült Államokig különböző művek, hitvallások, szabályzatok formájában öltöttek testet, emellett az állami jogi szabályozás is rendelkezésekkel tette világossá az orvosi ténykedéssel szembeni elvárásokat. 3 A napjaink orvoslása terén is megnyilvánuló fogyasztói szemlélet, az orvossal szembeni megnövekedett elvárások vezettek oda, hogy a beteg egyre inkább fogyasztóként lép fel, s az orvostól már csak teljesítményt vár el. 4 Valamint a beteg igényli azt, hogy az orvosi szolgáltatást a megfelelő minőségben kapja meg, s kevesebb toleranciával fogadja a számára nem megfelelő eredményt. 5 Az orvosi tevékenység fejlődésével kialakult a páciensek azon elképzelése, hogy a technikai vívmányok következtében bármilyen betegség idővel gyógyítható. Emellett a betegek egyre fokozottabb elvárása figyelhető meg az orvosok gondosságával, és szakképzettségével kapcsolatban. Megváltozott a viselkedésük: egy sikertelen kezelés vagy terápia esetén rögtön keresik az emberi mulasztást, és felelőssé teszik az orvosokat a 1 HARALD FRANZKI: Behandlungsfehler, In ALBIN ESER, MARKUS VON LUTTEROTTI, PAUL SPORKEN (Hrsg.), Lexikon Medizin, Ethik, Recht, Freiburg, Herder, 1989., 192. 2 DR. TARR GYÖRGY: Élet és egészség, orvos és beteg, jog és erkölcs, az emberi méltóság fogalom szférájában, Püski Kiadó, Budapest, 2003., 12. 3 KOVÁCSY ZSOMBOR: Egészségügyi jog, Semmelweis Kiadó, Budapest, 2008., 226. 4 DÓSA ÁGNES: Az orvos kártérítési felelőssége, HVG Orac, Budapest, 2004., 60. 5 GELLÉR BALÁZS: Az orvosi felelősségbiztosítás a magyar jogban, In SÓTONYI PÉTER (szerk.): Orvosi felelősség, Semmelweis Kiadó, Budapest, 2006., 306. 2

gyógyítás eredménytelenségéért. A páciensek tisztában vannak az orvos felelősségével, illetve saját alkotmányos és egyéb jogaikkal, ezért egyre inkább hajlandóak bírósági úton küzdeni igazukért. 6 Mindezek hatására kialakult az orvosi felelősség területe a polgári jogban is. A kártérítési jogi esetek napjainkban szép számmal kerülnek ismertetésre a szakirodalomban. Az egészségügyi szolgáltatók polgári jogi, kártérítési felelősségével kapcsolatban az egyik legrémisztőbb adat szerint évente 3-6000 kezelési hiba történik. Érdemi statisztika hiányában tapasztalat alapján mondhatjuk, hogy ezekből a hibákból évente 300-400 peres eljárás indul szolgáltató ellen. Az eljárásoknak kb. 70 %-a a felperesek, tehát a betegek és hozzátartozóik győzelmével zárul. 7 Ez alapján beláthatjuk, nem véletlen, hogy az írott és elektronikus sajtó különösen nagy figyelmet szentel egyes ügyeknek, nem kevesebb a laikus számára félrevezető indulattal és feszültséggel, mint Nietzsche. 6 CRISTIAN KATZENMEIER: Arzthaftung, 1. Teil, Tübingen, 2002., 25-29. 7 DR. SIMON TAMÁS: Egynapos felróhatóság http://www.384ugyvediiroda.hu/384/images/pdf/egynapos_felrohatosag.pdf Letöltés dátuma: 2014.02.03. 3

2. A polgári jogi felelősség általános áttekintése A jogi felelősség felmerülése esetén egy olyan cselekmény történt, amely veszélyes a társadalomra, ezért szükséges vele szemben az állami védekezés. 8 Marton Géza szerint a felelősség fogalma nem magában álló, autonóm fogalom, függetlenül minden előzménytől. Hanem a felelősséggel olyan helyzetet határozunk meg, amely akkor lép életbe, ha valaki a kötelességét elmulasztja, vagy egy norma ellen vét. Ilyenkor hátrányos következményekkel kell szembenéznie a mulasztónak. 9 Grosschmid Béni szerint a felelősséget kétféleképpen értelmezhetjük. Egyik értelmezés szerint a felelősség egyenlő a kötelemmel, másik szempontból pedig a felelősség egy bizonyos tény következtében beálló kötelezettség. 10 A szó kergeti jelentését. szól a Weöres Sándor- i aforizma, s igaz ez az úgynevezett orvosi műhiba kifejezéssel kapcsolatban is. Műhiba alatt mind a mai napig orvostudomány általánosan elismert szabályainak meg nem tartását értjük. 11 Tágabban értelmezve azt mondhatjuk, műhiba az, ha a betegség gyógykezelése, a sérülés ellátása vagy műtéti beavatkozás során az orvosi foglalkozással kapcsolatos orvostudományi szabályok szerinti eljárást megsértik. 12 A nyugat- európai joggyakorlat alapján elmondható, hogy a műhiba fogalma nemcsak a terápia körében előforduló hibákat foglalja magába, hanem az anamnézis, a diagnózis felállítása, a profilaxis, az utógondozás és különösen a beteg részére nyújtott felvilágosítás és tanácsadás, tehát valójában felöleli az egész orvosi tevékenység során felmerülő kérdések összességet. 13 A német, osztrák joggyakorlat még ide sorolja az előbbieken túlmenően a konzultációs hibát, a szervezeti és felügyeleti kötelezettség megsértését is, arra való tekintettel, hogy a kezelési hiba mulasztásban is állhat. 14 Az orvosi tevékenység tárgya az emberi élet, testi épség, egészség, amelynek kiemelkedő jelentősége nem vitatható. Ráadásul, az orvosi tevékenység egy igen veszélyes terület. Nem maga a rendeltetés kockázatos, hisz a beteg emberek meggyógyítása 8 UJVÁRINÉ ANTAL EDIT: Felelősségtan, Novotni Kiadó, Miskolc, 2002., 14. 9 MARTON GÉZA: A polgári jogi felelősség, Triorg Kft., Budapest, 1993., 14. 10 UJVÁRINÉ ANTAL EDIT: Felelősségtan, Novotni Kiadó, Miskolc, 2002., 14. 11 DEZSŐ LÁSZLÓ: Az orvos büntetőjogi felelőssége, BM Könyvkiadó, Budapest, 1979., 352. 12 BH 2002. 129. 13 DR. LANDI BALÁZS: Az orvosi műhiba fogalmáról, In: Magyar Jog, 2002., 6., 347. 14 DR. LANDI BALÁZS: Az orvosi műhiba fogalmáról, In: Magyar Jog, 2002., 6., 347. 4

társadalmilag hasznos tevékenység. A veszélyt tehát nem a cél hordozza, hanem az ennek elérése érdekében tett lépések során bekövetkező káros következmény, ami könnyen lehet akár halálos kimenetelű is. Előfordul, hogy ezek a káros következmények a gyógyítással együtt járó kockázatok körében értékelhetők, hisz nincs két egyforma ember és az emberi szervezet reakciói is sokszor kiszámíthatatlanok. 15 Ezen káros következmények viszont előállhatnak akár szakmai szabályszegés vagy nem kellő odafigyelés, felróható magatartás következtében is. Ilyen esetben már szükség van az ellátást végző személy cselekményének jogi értékelésére is. Az államnak ezért egy olyan szabályrendszert kell kiépítenie, mely a biztosítja, hogy a betegjogok megfelelő szintű védelmet nyerjenek, illetve az orvosi kötelezettségek be nem tartása esetén a kárt szenvedett beteg reparációs igényét is érvényesíthesse. 15 BUSCH BÉLA: Az orvosi tevékenység büntetőjogi szabályozása, In Sótonyi Péter (szerk.): Orvosi felelősség, Semmelweis Kiadó, Budapest, 2006., 157. 5

2.1. A felelősségtan célja és rendszere A felelősségtan a kártérítésekhez kapcsolódva alapvetően két célból jött létre. Az egyik cél a prevenció, a másik a reparáció. A megelőzés is kettős szerepet tölt be, hiszen elrettenti a károkozót a későbbi kárismétlő magatartástól. Másrészt csakúgy, mint minden más szankciónak a polgári jogi felelősségre vonásnak is van generális prevenciós hatása, azaz a társadalom számára is iránymutatást ad. 16 Emellett a reparáció, azaz a jóvátétel, helyreállítás szolgáltatja (főszabály szerint) a teljes kár megtérítését, az eredeti állapot helyreállítását illetve az ahhoz lehető legközelebb álló állapot létrehozását. A két elv egyensúlya - elsősorban a technikai fejlődés következtében - megbomlott. A polgári jog, mint jogág túlnyomórészt a vagyoni viszonyok szabályozásával, védelmével foglalkozik, objektivizált felelősségi rendszerünk is azt sugallja, hogy a reparációs célzat a preventív funkciót megelőzi. 17 Ennek ellenére azonban elengedhetetlen annak szemmel tartása, hogy se a károsult, se a károkozó érdekei ne szenvedjenek csorbát. A kártérítési felelősség struktúrája két tényezőből állítható fel. Az egyik a szerződéses viszonyok esetén okozott károkért való felelősség. A másik a szerződésen kívüli károkozásért való, deliktuális felelősség. Ez utóbbi alakzaton belül megkülönböztethetünk általános és fokozott felelősséget. Deliktuális jogunkban sok a francia elem - Marton Géza munkásságának köszönhetően-, míg a szerződési jogunk német mintájú. Az 1804-es Code Civil vezette be az általános civiljogi deliktum fogalmát, mely a hazai szabályozásban is megtalálható. Általános felelősséget mond ki a jelenleg hatályos Polgári törvénykönyv 18 a 339. (1) bekezdésében, miszerint aki másnak jogellenesen kárt okoz, köteles azt megtéríteni. A felelősségre vonás alóli mentesülés lehetősége csak abban az esetben adódik, ha a károkozó bizonyítja, hogy úgy járt el, ahogy az az adott helyzetben általában elvárható. Az új Polgári törvénykönyv 19 megfogalmazása szerint Mentesül a felelősség alól a károkozó, ha bizonyítja, hogy magatartása nem volt felróható. Az új szabályozás a felróható magatartás kifejezést használja, a régi törvény viszont az adott helyzetben általában elvárható magatartást követeli meg. Ez azonban csak formai eltérés, tartalmi különbséget nem hordoz, hiszen mindkét jogszabály egyetért azzal, hogy ami az adott 16 UJVÁRINÉ ANTAL EDIT: Felelősségtan, Novotni Kiadó, Miskolc, 2002., 17. 17 UJVÁRINÉ ANTAL EDIT: Felelősségtan, Novotni Kiadó, Miskolc, 2002., 32. 18 1959. évi IV. törvény a Polgári Törvénykönyvről (továbbiakban Ptk.) 19 2013. évi V. törvény a Polgári Törvénykönyvről (továbbiakban ÚPtk.) 6

helyzetben általában elvárható az nem lehet felróható. Tehát akinek magatartása nem felróható, az úgy járt el, ahogy az az adott helyzetben általában elvárható. Azt mondhatjuk, hogy minden károkozás jogellenes, éppen ezért a polgári jogi felelősség körében nem adhatunk taxatív felsorolást a tényállásokról. Így tehát szükség van egy általános felelősségi alakzatra, amit minden olyan esetben felhívhatunk keretszabályként, amikor egy esetet nem sorolhatunk be más külön nevesített speciális alakzatba. 20 A törvény az általános felelősségi alakzat mellett több speciális alakzatot is nevesít: 21 Veszélyes üzem működéséből eredő károk Felelősség olyan személyek károkozásáért, akiknek belátási képessége hiányzik, vagy korlátozott Az alkalmazott, szövetkezeti tag, képviselő és megbízott károkozása Az állattartók felelőssége Az épületekről lehulló tárgy által okozott kár A speciális alakzatok egyes eseteiben a közvetlen károkozótól eltérő, harmadik személy hordozza a felelősséget. Ennek oka részben az, hogy a károkozó nem vonható felelősségre, például a belátási képességgel nem rendelkező személyek esetén vagy az állatok általi károkozás esetén. Másrészről károsult védelmi jelentősége is van, hiszen a károsult igényérvényesítését könnyíti meg. A speciális alakzatok külön szabályozásának célja mind reparatív, mind preventív okokat is szolgál. Hiszen minden külön nevesített eset intenzívebb körültekintést, elővigyázatosságot követel meg. Ezeknél megfigyelhető a fokozott veszély kiküszöbölésének megnövekedett lehetősége, hiszen bizonyos tevékenységek folytatása megnöveli a károkozás veszélyét, ezért a prevenciós szint megemelkedik s a kimentési lehetőségek szűkülnek. 22 Az általános és a speciális felelősséget összevetve azt tapasztalhatjuk, hogy a speciális felelősségi alakzatnál hiányzik a jogellenesség kritériuma a törvényszövegből. Hiszen míg az általános alakzat esetén a törvény úgy fogalmaz, hogy aki másnak jogellenes kárt okoz, addig a veszélyes üzemi felelősség esetén a törvényszöveg úgy szól, 20 UJVÁRINÉ ANTAL EDIT: Felelősségtan, Novotni Kiadó, Miskolc, 2002., 19. 21 Ptk. 345-353. 22 EÖRSI GYULA: Kártérítés jogellenes magatartásért, Közgazdasági és Jogi Könyvkiadó, Budapest, 1958. 100. 7

hogy aki fokozott veszéllyel járó tevékenységet folytat, köteles az ebből eredő kárt megtéríteni 23. A jogellenes kritériumának hiányát azonban pótolja a polgári jog általános elve, miszerint minden károkozás jogellenes. Látnunk kell továbbá azt is, hogy a fokozott felelősség alá eső személyek köre jóval szűkebb, mivel meghatározott kritériumok vonatkoznak rájuk. Valamint a kimentés lehetősége is csekélyebb, ami abból fakad, ami a fokozott veszéllyel járó tevékenység lényege is, miszerint egy kisebb hiba is aránytalanul súlyos károkat eredményezhet. 23 Ptk. 345. 8

3. Az orvosi felelősség Az orvosi felelősségnek többféle alakzatáról beszélhetünk. A gyógyító hivatás szabályai közé tartoznak az egyetemi tankönyvekben, előadási jegyzetekben, szakfolyóiratokban, gyógyszerek mellékleteinek utasításában, különböző szakcsoportok határozataiban foglaltakat is, de a szakma íratlan szabályait is e körbe kell sorolni. 24 Emellett a legfőbb rendelkezéseket az egészségügyről szóló törvény tartalmazza. 25 A szabályok megszegése esetén az orvos felelősségre vonható etikai-, munkajogi keretek között, büntetőjogilag illetve a polgári jog szabályai szerint is. Az orvosi szolgáltatás tartalmát a betegjogok adják. A kezelőorvos felel azért, hogy betege az elvárható leggondosabb ellátást kapja, azt, ami a szakmai és etikai irányelveknek is megfelel. Salus aegroti suprema lex esto- azt jelenti : a beteg üdve a legfőbb törvény. Ez a gyógyítás legfőbb mesterségbeli kritériuma 26, ami biztosítja, hogy az orvosi hivatás gyakorlása során minden a beteg érdekében történjen. Ez jogokkal és kötelezettségekkel jár együtt. Az egészségügyi szolgáltatás azonban nem eredménykötelem. Ez azt jelenti, hogy az orvosnak a lehető legkörültekintőbben, az adott esetnek legmegfelelőbben kell eljárnia. Tehát a szolgáltatás gondos és körültekintő módon kell nyújtani, és nem eredményre nézve. Nyilvánvalóan a gyógyulás a cél, de ha teljes gyógyulás nem érhető el, az nem azt jelenti, hogy az orvos nem teljesítette a szolgáltatást. Ezzel kapcsolatban meg kell még említeni, hogy javarészt más a helyzet a plasztikai sebészet terén, hiszen ott az eredmény is nagyon fontos a gondos eljárás mellett. Gondoljuk csak bele, ha a páciens nem az előre kiválasztott orrot látná viszont akkor az milyen nagy felháborodást keltene, függetlenül attól, hogy az orvos a legnagyobb gondossággal járt el. A bírói gyakorlatban egyre inkább uralkodónak tekinthető az az álláspont, hogy ha egy egészségügyi szolgáltató meghatározott összeg ellenében plasztikai beavatkozásra vállalkozik, akkor ezen szerződés már nem megbízásnak, hanem vállalkozási szerződésnek minősíthető. 27 24 BH 1996. 182. 25 1997. évi CLIV. az egészségügyről (továbbiakban Eütv.) 26 GÓGL ÁRPÁD: Egészségügyi ellátás és életminőség, Polgári Szemle 2007. 3. évfolyam, 3. szám 27 Legfelső Bíróság Pfv. I. 20 943/1995. 9

Mivel az orvosnak a legtöbb esetben nincs eredményfelelőssége, a beavatkozás kockázatát a beteg viseli. Erről a kockázatról azonban a beteget megfelelő módon tájékoztatni kell, a nem megfelelő tájékoztatás a káros eredmény bekövetkezése esetén felelősség alapító tényező lehet. 28 Tehát az Eütv. szabályozza az orvos és beteg kapcsolatát, valamint megadja a betegek jogait is. Amennyiben ezen jogok vagy kötelezettségek csorbát szenvednek és ezáltal a beteg károsodást szenved, akkor a polgári jog szabályi szerint a beteg kártérítésre tarthat igényt. A megfelelő szabályokat megtalálni azonban a műhiba perek esetén nem egyszerű feladat, hiszen már az orvos- beteg viszony minősítése is nehézségekbe ütközik, ami a kártérítési szabályok kiválasztását is bonyolulttá teszi. 28 JOBBÁGYI GÁBOR: Az orvos beteg jogviszony az új Ptk.-ban, HVG-ORAC Lap- és Könyvkiadó Kft., Polgári Jogi Kodifikáció, VII. évfolyam 3. szám 10

3.1. Az orvos és betege közötti (kártérítési-) viszony szabályrendszere A polgári jog szabályai érvényesülnek, amikor a betegek gyógyítási szükségleteik kielégítése végett kapcsolatba lépnek az orvosokkal, egészségügyi intézményekkel. Ezzel egy polgári jogi megbízás-szerű viszony keletkezik a felek között. 29 Az alanyok között mellérendeltségi viszony van, kölcsönösen együttműködő magatartást tanúsítanak, jóhiszeműen járnak el. Az orvos és a beteg egymással- vagy a társadalombiztosítási rendszeren keresztül szerződésszerű viszonyt alakít ki, jogviszonyukat jogok és kötelezettségek jellemzik, ám alá-fölérendeltségi viszony nélkül. 30 Ezt a szerződésszerű viszonyt a német jog kezelési szerződésként nevesítette. 31 A kezelési szerződés a megbízási szerződésnek olyan speciális alakzata, mely a vállalkozási szerződéssel ellentétben semmiféle eredményt nem garantál. A szerződés keretében az orvos részéről csak a kezelés kötelezettsége jelenik meg, az ún. lege artis kezelés alapján. A szerződés alapja a bizalom, mely az orvos és a beteg közötti absztrakt jogi szabályokat konkretizálja. 32 Lábady Tamás elmélete szerint a Legfelsőbb Bíróság gondossági kötelemnek tekinti az orvosi beavatkozást, valamint, hogy az ítélkezési gyakorlat a megbízási és a vállalkozási szerződés között ingadozik a minősítést illetően. Álláspontja szerint az orvos és a beteg közötti jogviszony közigazgatási elemekkel átszőtt magánjogi jogviszony, amely sui generis önálló jellemzőkkel, saját szubsztanciális elemekkel megnyilvánuló megbízás. 33 Noha az ÚPtk. a várakozások ellenére sem a megbízási szerződésen belül, sem önálló szerződési alakzatként nem nevesíti az orvos és betege között fennálló jogviszonyt, mégis újítással szolgál a műhibák polgári jogi reparációjának tekintetében. Problémás volt eddig a kártérítés szabályainak megtalálása a műhibák esetén. Hiszen ha a felek között szerződés van, ebből okszerűen következik, hogy jogsértés esetén a szerződésszegés szabályait kellene alkalmazni. Ugyanakkor sem az Eütv., sem a Ptk. nem minősíti expressis verbis szerződésnek az orvos-beteg viszonyát, sőt az ítélkezési gyakorlat 29 BARTHA FERENC, SÁNDOR JUDIT: Egészségügyi tevékenység- Polgári jogi felelősség, Budapest, 1990., 15. 30 POLECSÁK MÁRIA: A betegek jogai, Vince Kiadó, Budapest, 1999., 30. 31 JOBBÁGYI GÁBOR: Orvosi jog, Szent István Társulat, Budapest, 2008., 27. 32 ERWIN DEUTSCH: Medizinrecht, Springer,,38. 33 IFJ. LOMNICI ZOLTÁN: Az orvosi jog és az orvosi jogviszony alapvonalai, Doktori értekezés, 112. http://doktori-iskola.ajk.pte.hu/files/tiny_mce/file/vedes/lomnici/lomnici_ertekezes_muhely.pdf Letöltés dátuma: 2014.03.11. 11

a jogviszonyt a Ptk. 339. -a alapján, az általános kártérítési szabályok szerint minősíti. 34 Tehát az ÚPtk hatására az Eütv. záró rendelkezései között megtaláljuk a megoldást a kártérítési szabályok problematikájára. 35 Ugyanis az Eütv. úgy rendelkezik, hogy az egészségügyi szolgáltatásokkal összefüggésben keletkezett kárigényekre a szerződésen kívül okozott kárért való felelősség szabályit kell alkalmazni. Ugyanitt rendezi a törvény a nem vagyoni kártérítés helyett hatályossá váló sérelemdíj helyzetét is az egészségügyi kártérítési perek esetén, miszerint a személyiségi jogsértések kapcsán fennálló igényekre a személyiségi jogok megsértésének szankcióira vonatkozó szabályok az irányadóak. Az új normáknak megfelelően a tanulmányomban is a deliktuális felelősség szabályit vizsgálom. Az általános kárfelelősségi tényállásban, mely az orvosi műhiba perek esetén rendszerint alkalmazandó, a felelősség szükségszerű elemei a jogellenesség, a felróható magatartás, a kár bekövetkezte és az okozati összefüggés a károkozó magatartás és a kár között. Az egészségügyi szabályok megsértése miatt indított perekben tűnik ki legtisztábban az a dilemma, hogy nehéz tisztázni a felróhatóság és a jogellenesség fogalmát, illetve a kettőt megfelelően elkülöníteni. Pedig ez főként bizonyítási teher szempontjából lenne nagyon fontos. Hiszen a kár, a jogellenesség, és az okozatosság bizonyítása a felperes, károsult feladata. Ezzel szemben a felróható magatartás alól kimenteni magát már a károkozónak van lehetősége. A kérdést itt az veti fel, hogy a jogellenesség, a kár bizonyítása önmagában elég-e, vagy szükséges a kötelezettségszegés bizonyítása is. A kötelességmulasztás bizonyításának problematikáját a bírói gyakorlat úgy igyekszik feloldani, hogy mivel a károsult ezt nehezen tudná bizonyítani, a károkozónak közre kell működnie (például orvosi dokumentumok átadásával). Ha pedig a kimentés nem jár sikerrel, vagy a károkozó a bizonyítást megnehezíti, akkor azt az ő terhére kel értékelni. 36 A későbbiekben látni fogjuk, hogy nemcsak a jogellenesség- felróhatóság kérdésének tisztázása nehézkes a műhibák esetén indult kártérítési perekben, hanem az okozatosság megállapítása is problémás lehet. Továbbá az ÚPtk. által bevezetésre kerülő sérelemdíj is hatással lesz az eddigi nem vagyon kártérítések lehetőségére. 34 IFJ. LOMNICI ZOLTÁN: Az orvosi jog és az orvosi jogviszony alapvonalai, Doktori értekezés, 109. http://doktori-iskola.ajk.pte.hu/files/tiny_mce/file/vedes/lomnici/lomnici_ertekezes_muhely.pdf Letöltés dátuma: 2014.03.11. 35 Eütv. 244. (Az Eütv. 2014. március 15.-étől hatályossá váló szabályai szerint.) 36 DR PETRIK FERENC: A Kártérítési jog, HVG-ORAC Könyvkiadó, 2002.,60-63. 12

4. Az orvos kártérítési felelősségének alapfeltételei A polgári jogi felelősségnek négy alapfeltétele van, amelyeknek valamennyi felelősségi alakzatnál is fenn kell álljanak ahhoz, hogy a felelősség megvalósuljon. Nemzetközi szinten is elmondható, hogy a négy előfeltétel tekintetében megegyeznek a polgári jogi kodifikációk. 37 Ezek a feltételek tehát a kár, a jogellenesség, a felróhatóság és az okozatosság. Csak a felsorolt elemek megléte esetén vonható felelősségre az orvos az általa okozott kárért. Az egészségügyi ellátással összefüggő kártérítési ügyekben a betegjogokból kell kiindulnunk a felelősségi kérdések tisztázásához. Az egészségügyről szóló törvény határozza meg az egészségügyi szolgáltatásokkal kapcsolatban az egészségügyi intézmények, orvosok és a betegek jogait és kötelezettségeit. Az orvosi tevékenységek területén gyakorta nehéz elhatárolni egymástól a jogellenességet és a felróhatóságot, mivel nem lehetséges az orvosi feladatok minden részletre kiterjedő szabályozása, ezért a jogi normák legtöbbször csak általánosságban jelölik meg az orvosi kötelezettségeket. Ezáltal nagy tere van az orvos szabad belátásának, ami kiemelkedő jelentőséget ad a felróhatóság megállapításának. 38 Felróhatóság és jogellenesség elhatárolása szempontjából is az Eütv. nyújthat segítséget. Az említett két fogalom tisztázása után figyelemmel kell lenni arra is, hogy a jogellenesség ki is zárható. Ilyen kizáró ok lehet a megfelelő előfeltételek és tájékoztatás után megtett beleegyezés is a beteg részéről. A felróhatóság témakörén belül pedig nagyon fontos kiemelni a felróhatóság mércéjére vonatkozó állásfoglalásokat valamint érdemes szót ejteni a műtéti kockázatokról is, hiszen ezek olyan káros következmények, amelyek függetlenek az orvos tevékenységétől. Tehát látni fogjuk, hogy még abban az esetben, ha a kár meg is valósul, még mindig mérlegelni kell, hogy az nem szokásos kockázat volt e, amibe a beteg bele is egyezett. Továbbá elengedhetetlen az okozatosság is a kár és az orvos felróható magatartása között. A következő fejezet tehát a fentebb vázolt problémakörökkel foglalkozik, szemléletesebbé téve a bemutatást néhány jogesettel is. 37 Lásd még magyar Ptk 339., német Ptk. 249., osztrák Ptk. 1294-1295., francia Ptk. 1328. szakaszát. 38 TÖRŐ KÁROLY: Az orvosi jogviszony, Közgazdasági és jogi Könyvkiadó, Budapest, 1986., 373. 13

4.1. A jogellenesség A polgári jogi felelősségre vonás feltételei közül a jogellenesség a legkönnyebben tisztázható. Hiszen minden olyan magatartás jogellenes, amit a jogszabály nem enged meg, vagy kifejezetten tilt. Itt kell azonban visszatérnünk arra a problémakörre, hogy az orvosi tevékenység szabályozása igen sokrétű. Noha szerteágazó normarendszerről van szó, még így is vannak lefedetlen területek. Gondoljunk emellett az orvos azon lehetőségére, hogy a megfelelő gyógymódot és terápiát maga választhatja meg. A tágra szabott mérlegelési lehetőségek és a jogszabály felhatalmazása a szabad belátás szerinti döntésre nehezíthetik a jogellenesség feltárását is. Összegezve azonban elmondhatjuk, hogy a károkért való felelősség szempontjából minden károkozás, amely nem jogszerű, az jogellenes, így ha a többi feltétel is fennáll, akkor kiváltja a kártérítési szankciót. A jogellenesség megnyilvánulhat tevőleges magatartásban és nemtevésben, mulasztásban is. 39 Az orvosi polgári jogi viszonyok esetén felmerülő jogellenes magatartás leginkább mulasztásban valósulhat meg. Kevés esetben valósul meg jogellenesség egy tilos tevékenység lefolytatása miatt. Inkább a kötelességmulasztás, a szükséges gyógymód mellőzése, a fokozott követelmények elhanyagolása vált ki felelősségi kérdéseket. 40 Vannak azonban olyan körülmények, amelyek a jogellenességet feloldják. Ezek a jogos védelem, szükséghelyzet, a károsult beleegyezése és a rendeltetésszerű joggyakorlás. A jogellenességet kizáró okok közül esetünkben a legnagyobb relevanciával a károsult beleegyezése bír. A Ptk. 75. -a szerint a személyhez fűződő jogokat mindenkinek tiszteletben kell tartania, az e jogokat korlátozó szerződés vagy egyoldalú nyilatkozat pedig semmisnek minősül. A műhibák során az orvos is megsérti a személyhez fűződő jogokat. Azonban a magatartás jogellenességét kizárja a károsult beleegyezése, feltéve, ha a hozzájárulás társadalmi érdeket nem sért vagy veszélyeztet. 39 BH 1997.182., Főv. Bír.41. Pf.22.931/1980. 40 TÖRŐ KÁROLY: Az orvosi polgári jogi viszony, Közgazdasági és jogi Könyvkiadó, Budapest, 1965., 257. 14

Ennek az orvosi beavatkozással együtt járó kockázatok kapcsán van jelentősége. Ha a beteg az adott kockázatra is kiterjedő kellő tájékoztatás mellett a beavatkozásba beleegyezett, s a kockázat bekövetkezett, akkor a jogellenesség kizárt. 41 Ezt az esetet analógia útján leginkább a sportolók kockázatvállalásához hasonlíthatjuk. Hiszen egy sportoló szintén nem élhet kártérítési igénnyel a sporttevékenysége során bekövetkezett sérülése esetén. 42 A rendeltetésszerű joggyakorlásnak, mint jogellenességet kizáró oknak jelentősége akkor lehet, amikor az orvosi kezeléssel együtt jár a hátrány bekövetkezte. Ilyen lehet többek között egy gyógyszer mellékhatás is, de csak abban az esetben, ha a károsult beleegyezése is megtörtént. Azaz a rendeltetésszerű joggyakorlás követelménye akként is felfogható, hogy abba a kellő tájékoztatás megtörténte is benne foglaltatik. 43 Így tehát láthatjuk, hogy lehetséges és érvényes az olyan megállapodás, amelyben a károkozó más testi épségében esetleg okozandó károsodásért való felelősségét kizárja, a károsult pedig beleegyezik abba, hogy neki kárt okozzanak, és annak következményeit saját maga viselje. 44 41 Itt tartom fontosnak megemlíteni, hogy a bírói gyakorlat a tájékoztatás kérdését a felróhatóság körében vizsgálja, azt mintegy szerződéses mellékkötelezettségnek tekinti. Ennek megfelelően a tanulmány az egészségügyi beavatkozásokkal együtt járó kockázatokkal és az ezekről való tájékoztatással a felróhatóság körében foglalkozik. 42 Hajdú- Bihar Megyei Bíróság Pf.I.21.031/1967. 43 DR. PETRÁSSY ANDRÁS: Az orvosi felelősség elemei http://www.petrassydr.hu/orvosi-felelssegelemei/orvosi-felelsseg-elemei Letöltés dátuma: 2014. 02. 10. 44 DR PETRIK FERENC: A Kártérítési jog, HVG-ORAC Könyvkiadó, 2002., 36. 15

4.1.1. A beteg beleegyezése Tisztázott tehát, hogy a páciens beleegyezése egy esetleges károsodás esetén jogellenességet kizáró ok lehet. Azonban csak akkor értékelhetjük a beteg jóváhagyását elfogadhatónak, ha az megfelel a törvényi szabályozásnak. A hatályos magyar szabályozás alapján az érvényes beleegyezésnek a következő feltételeknek kell megfelelnie: 45 A beteg a beleegyezést szabadon és önkéntesen adja. A beleegyezésnek fednie kell az elvégzett beavatkozást. Általában a beleegyezés a beavatkozásra felhatalmazott személyre szól. A beleegyezés tájékoztatáson kell, hogy alapuljon. A beleegyezést adó személynek erre törvényes felhatalmazással kell rendelkeznie. (Ez a probléma speciális esetekben merül fel, azaz eszméletlen betegnél, szellemileg erre képtelen személynél és kiskorúaknál.) A beleegyezés történhet szóban, írásban vagy ráutaló magatartással. Formája attól függ, hogy milyen típusú beavatkozásról van szó, illetve a külső körülmények is meghatározóak. A beleegyezési dokumentum formáját tekintve az Európai Parlament és a Tanács irányelve alapján tájékoztatáson alapuló beleegyezési nyilatkozat : írásban, dátummal és aláírással megteendő, bármely, a beleegyezés megadására képes személynek, vagy ha a személy nem képes megadni a beleegyezést törvényes képviselőjének a klinikai vizsgálat jellegéről, jelentőségéről, kihatásairól és kockázatairól való megfelelő tájékozottság és dokumentáció birtokában szabadon felvállalt döntése az abban való részvételről. Kivételes esetekben, ha az illető személy nem képes írni, szóbeli beleegyezés is adható legalább egy tanú jelenlétében, a nemzeti jogszabályok előírása szerint. 46 A magyar szabályozás nevesít bizonyos eseteket, amikor írásbeli beleegyezés szükséges. Ilyenek az invazív beavatkozások, bármely a beteg életében eltávolított sejtjének, szövetének, testrészének felhasználása. A betegnek joga van arra, hogy halála esetére rendelkezzen a holttestét érintő beavatkozásokról. Tehát tiltakozhat az ellen, hogy halála után a szerveit, szöveteit bármilyen egészségügyi célra, így kutatásra vagy esetleg donorként felhasználják. Tiltakozó nyilatkozat hiányában azonban az orvosi kutatómunka elősegítése céljából a 45 BARZÓ TÍMEA: Tájékoztatás és belegyezés, mint a beteg alapvető joga, Magyar Jog 1996. (43.) 2. 80. 46 Európai Parlament és a Tanács 2001/20/EK számú irányelve 16

holttestből el lehet távolítani sejtet, szövetet, szervet, testrészt. Nyilvánvalóan a kegyeleti jogokat tiszteletben tartása mellett. A szóban és ráutaló magatartással történő beleegyezésre akkor kerülhet sor, ha elhanyagolható kockázattal járó, rutin beavatkozásról van szó. Például ráutaló magatartással a beteg beleegyezik az injekció beadásába, amikor a ruhája ujját felhajtva szabaddá teszi a karját. A beteg beleegyezését vélelmezni kell abban az esetben, ha egészségi állapotából kifolyólag ő azt nem tudja megadni, de a beavatkozás elmaradása maradandó egészségkárosodást okozna és a beteg helyett más, erre jogosult személytől a beleegyezés kérése késedelemmel járna. Nincs szükség beleegyezésre, ha a beteg közvetlen életveszélyben van, vagy ha a beavatkozás elmaradása más személy egészségét, testi épségét súlyosan veszélyezteti. Példaként említeném, hogy a virginiai jog csak a szövetvizsgálat, a biopszia, a mesterséges megtermékenyítés, valamint a HIV vizsgálatnál kívánja meg az írott formát. A telefonon keresztüli beleegyezés is elfogadott, ha szükséges. Ilyen esetekben jó, ha van egy második személy a vonalban bizonyítás céljából. Az ilyen beleegyezés csak meghatározott időkeretben érvényes. Az olyan kezeléseknél, mint pl. a kemoterápia, melyek hosszúak, akár 6 hónapon keresztül érvényesülhet a beleegyezés. 47 Azt a körülményt, hogy az adott orvosi beavatkozást illetően ha ahhoz a beteg külön hozzájárulása, beleegyezése szükséges a jogellenességet kizáró ok valóban fennállott, azaz az orvos szerződés szerint, jogszerűen járt el, az ezt állító orvosnak kell bizonyítania. Bizonyítania kell azt is, hogy a hozzájáruló, beleegyező nyilatkozat nemcsak formális, hanem tartalmában a beteg tudatos döntése volt, amely előzetes teljes körű tájékoztatáson alapult. Önmagában a beleegyezés írásbeli dokumentálása nem elegendő, hanem egyértelműen bizonyítani kell az azt megelőző teljes körű és megfelelő tájékoztatás megtörténtét is. A bírói gyakorlat szerint különösen a műtét elvégzéséhez írásban megadott nyilatkozat nem bizonyítja a tájékoztatás tényleges tartalmát és azt, hogy az a jogszabályoknak megfelelő volt. 48 47 IFJ. LOMNICI ZOLTÁN: A tájékoztatáson alapuló beleegyezés intézményének felelősségi kérdései a hazai joggyakorlat tükrében, Iustum Aequum Salutare 2007.( 3.) 3. 179 190. 48 IFJ. LOMNICI ZOLTÁN: A tájékoztatáson alapuló beleegyezés intézményének felelősségi kérdései a hazai joggyakorlat tükrében, Iustum Aequum Salutare 2007.( 3.) 3. 179 190. 17

Egy jól megszerkesztett beleegyező dokumentum tehát az orvosokat mentesítheti a műtétekkel kapcsolatban felmerülő felelősség egy része alól. Hiszen, ha ebben a dokumentumban felhívják a figyelmet a kockázatokra és ennek ellenére a beteg vállalja a műtétet, akkor a közös döntéshozatal és közös felelősségvállalás is keletkezik. Így tehát ezen kockázatok tekintetében az orvos mentesül a felelősség alól, így a jogellenesség szempontjából már nem szükséges kimentenie magát. 18

4.2. Felróhatóság A jogellenesség, a kár és az okozati összefüggés mellett a felróhatóság megléte is szükséges a felelősség beálltához. Felróható az, ami az adott helyzetben általában elvárható magatartással nem megegyező. Tehát a polgári jogi viszonyokban úgy kell eljárni, ahogy az az adott helyzetben általában elvárható. 49 Ez a kategória, a büntetőjogi elvárhatósággal szemben nem egy tőle elvárhatóságot jelent. Vagyis nem a jogsértő személy egész egyéniségére, képességeire, adottságaira, személyes lehetőségeire vonatkozik, 50 hanem ezáltal egy társadalmi elvárás mutatkozik meg az adott magatartásra vonatkozóan. 51 A felróhatóság kérdése kapcsán meg kell említenünk egy másik nézőpontot is. Eörsi szerint ugyanis az alapfeltételeket másként csoportosíthatjuk. 52 Közös előfeltételként megmarad a jogellenesség, a kár és okozati összefüggés, azonban a felróhatóság helyett a vétkességet állítja a középpontba. Szerinte ugyanis az általános felelősség a vétkességen alapul, míg az ezen kívül eső esetekben pedig a felróhatóság a mérce. Ezek az esetek különleges védekezést igénylő tevékenységek. A szabályozás értelmében tehát látható, hogy kimentési lehetőség is fennáll a károkozás esetén. Ekkor azonban a jogsértő személynek kell azt bizonyítania, hogy az elvárhatóság mércéjének megfelelt, azaz úgy járt el, ahogy az az adott helyzetben általában elvárható. Az ÚPtk. szabályaira tekintettel pedig a kimentéshez annak a bizonyítása válik majd szükségessé, hogy az elkövetett magatartás nem volt felróható. 53 Az elvárhatóság megítélésekor az orvosi szakma írott és íratlan szabályait kell figyelembe venni. Szakmai protokollok, módszertani levelek, szakkönyvek nyújthatnak iránymutatást. Alperesnek azt kell bizonyítani a kimentés során, hogy az általa alkalmazott kezelés, diagnosztikus tevékenység stb. megfelelt a szakmai szabályoknak, vagy ha nem, arra alapos ok volt. Az orvos gyógymódválasztási szabadsága az írott és íratlan orvosszakmai szabályok által behatárolt területen érvényesülhet. 54 49 Ptk. 4. (4) 50 UJVÁRINÉ ANTAL EDIT: Felelősségtan, Novotni Kiadó, Miskolc, 2002., 95. 51 Az adott helyzetben általában elvárható magatartás a polgári jogi felelősség általános eseteiben alkalmazható. Azonban bizonyos szituációkban, mint például az orvosi műhibák is, a felelősség megállapításánál felhívható egy magasabb mérce is. Erről a 4.2.1. fejezet szól részletesebben. 52 LÁBADY TAMÁS: A magyar magánjog (polgári jog) általános része, Dialóg Campus Kiadó, Budapest- Pécs, 1997., 191. 53 ÚPtk. 6:519. 54 DR. PETRÁSSY ANDRÁS: Az orvosi felelősség elemei http://www.petrassydr.hu/orvosi-felelssegelemei/orvosi-felelsseg-elemei Letöltés dátuma: 2014. 02. 10. 19

A felelősség alól mentesülhet az orvos az adott körülmények miatt is, mivel például nem róható fel az orvosi ellátás elmulasztása, ha erre sem a hely, sem az idő nem volt alkalmas, tehát a külső körülmények akadályozták a megfelelő gyógyellátást. 55 Úgyszintén nem az orvos felelőssége, ha téves diagnózist állapít meg a lényegében azonosnak látszó tünetek miatt és a beteg szubjektív észlelésére támaszkodva, ha egyébként mindent megtett a helyes kórisme és kezelés megállapítása érdekében, úgy járt el, ahogy az adott helyzetben elvárható. 56 A diagnosztikus tévedés felróhatóságának megítélése esetén figyelembe kell venni azt is, hogy a tudomány állása szerint elvárható- e az orvostól az adott betegség felismerése, a releváns betegségek elkülönítése. Ugyanis ha a gyógykezelés idején nem volt elvárható a betegség felismerése, akkor az orvos felróhatósága is kizárt. 57 Menthető ismerethiány miatt nem állapította meg az orvosok felelősségét a Legfelsőbb Bíróság az alábbi döntésében. Az eljárást megindító felperes elvesztette a feleségét, aki a szülést követő néhány nap múlva halt meg. Keresetét arra alapította, hogy az orvosok helytelenül jártak el, amikor nem ismerték fel a méhlepény visszamaradását. Az ügyben eljáró szakértő azonban bizonyította, hogy az orvosok az akkori klinikai és laboratóriumi tüneteknek megfelelően jártak el, nekik nem felróható okból nem ismerték fel a betegséget. 58 A felróhatósággal kapcsán kell vizsgálni a kezelés kockázatát is. Kezelési kockázat ugyanis az a kár, mely a megfelelő, elvárható gondosság mellett merül fel, a kezeléssel bizonyos statisztikai százalékban szükségszerűen együtt jár. Az ilyen kockázatot a beteg viseli, az ebből eredő kár nem hárítható át. 59 55 Pesti Központi Kerületi Bíróság P. 85.278/1962. 56 Fővárosi Bíróság Pf. 24.472/1963. 57 DR PETRIK FERENC: A Kártérítési jog, HVG-ORAC Könyvkiadó, 2002., 59. 58 Legf. Bír. Pfv. X.22.548/2000. 59 DR. PETRÁSSY ANDRÁS: Az orvosi felelősség elemei http://www.petrassydr.hu/orvosi-felelssegelemei/orvosi-felelsseg-elemei Letöltés dátuma: 2014. 02. 10. 20

4.2.1. Általában elvárható vagy tőle elvárható? Az elvárhatóság mércéjével kapcsolatban azonban fontosnak tartok egy kritikai észrevételt tenni. Kritikám arra irányul, hogy a bírói gyakorlat, így ennek megfelelően a Legfelsőbb Bíróság például a BH2012.37. számú ügyben eljárva is a Ptk. 339. (1) bekezdésére támaszkodva egy objektív mércét állít fel, miszerint nem a károkozó egyéni adottságainak, szubjektumának van jelentősége a gondosság megítélése során, hanem a konkrét károkozótól függetlenül, egy elvont, a társadalmi közfelfogásból következő elvárhatóságnak, amelyet a bírói ítélkezési joggyakorlat közvetít. 60 A probléma abból származik, hogy az Egészségügyi törvény viszont egy, a büntetőjogi felelősség szintjéhez hasonló kategóriát, azaz a tőle elvárhatóságot állítja fel kritériumként. Az Eütv. 77. -ának (3) bekezdése szerint minden beteget az ellátásában résztvevőktől elvárható gondossággal kell ellátni, valamint a 134. (1) bekezdése alapján az orvos a tőle elvárható ismereteknek megfelelően és legjobb tudása szerint köteles eljárni. Ezt azért fontos kiemelni, mert a résztvevőktől elvárható gondosság és a tőle elvárhatóság egyénenként változó. Tehát a beteg szemszögéből nem mindegy, hogy a vele kapcsolatos beavatkozásokat egy neves orvos-professzor vagy egy kezdő, rezidens orvos végzi. Ennek bizonyosságát tovább mélyíti, például hogy mindenki csak a szakmai kompetenciái szerint releváns kérdések tekintetében adhat tájékoztatást. Tehát elengedhetetlen kritérium, hogy a több kezelőorvos közül mindegyik csak a saját területére vonatkozóan adhat tájékoztatás, eszerint egy aneszteziológus és egy szívsebész esetén egymás szakterületéről nem informálhatják a beteget. Ezek csak konfliktusokat, félreértéseket szülnének. A kezelőorvosok mellett az egészségügyi dolgozók is informálhatják a betegeket, de ők csak a beteg általános állapotáról adhatnak tájékoztatást. Tehát minden résztvevő a tőle elvárható gondosság alapján informál és ténykedik az egészségügyi beavatkozások folyamán, azaz ez egy egyéniesített, szubjektív mérce. A tőle elvárhatóságot azonban nem szabad csak személyre szabottan értékelnünk, hiszen kivetíthetjük azt a kórházakra, egészségügyi intézmények összességére is. A joggyakorlatban számos példát találunk arra, hogy a veszélyes üzemek köre beszivárog az egészségügyi ellátások területére is. Ez nem véletlen, mivel jelen tevékenység, a fentebb is 60 DR. KEMENES ISTVÁN: Az orvos kártérítési felelősségének egyes kérdései http://www.szitb.hu/doc/polgari/orvosi.pdf Letöltés dátuma: 2014. 02. 10. 21

kifejtettekből láthatóan, magán hordoz olyan jelentős kockázatokat és veszélyeket, amelyeket máshol nem találunk meg. 61 Így e téren egy kiemeltebb védelemre és szabályozásra van szükség, amit megvalósít a fokozottabb gondossági követelmény. Ezek alapján nyilvánvalóvá válik, hogy nincs egyezés a Ptk. 339. (1) bekezdése és az Eütv. gondossági mércéje között. Az ÚPtk. szintén megtartja ezt a fajta kategorizálást, így annak hatályba lépése sem fogja a vitát feloldani. Erre a jogszabályi konfliktusra egyszerű választ ad a lex specialis derogat legi generali alapelv, hiszen ha a Ptk.-t általános érvényűnek tekintjük, azt lerontja a speciális Egészségügyi törvény. Az Eütv.-t azért tekinthetjük speciálisnak, mert a Ptk.-tól eltérő, fokozottabb felelősségi formát próbál felállítani, ezen többletkövetelményekkel kiemelve az orvosi beavatkozások veszélyességét. A szigorúbb szabályoz felé mutató elméleteket találhatunk a jogirodalomban is. Törő Károly szerint az orvosi tevékenység esetén az elvárhatóság szigorúbb megítélése érvényesül abban, hogy összehasonlítási alapul kinek a magatartását és milyen jellegű magatartást veszünk figyelembe. Így ezekben az esetekben nem az átlagember magatartását vesszük mérceként, hanem azt vizsgáljuk, hogy mi várható el egy orvostól, szakorvostól. Ezáltal az orvos felróhatóságának megállapítása az általánoshoz képest egy viszonylag szűkebb körre szorul. 62 A szabályozás egy szigorúbb, magasabb gondossági szintet megkövetelő felelősségi formát állít fel, ami azonban természetesen nem azt jelenti, hogy a jogalkalmazás során nem kell tekintettel lenni az olyan jogszabályokra, amelyek az orvosra nézve kedvezőbb kimenetelű döntést eredményeznének. Tehát a helyes joggyakorlat akkor valósul meg, ha a tőle elvárhatóságot, mint gondossági és így felróhatósági mércét alkalmazzuk. Ettől azonban a bírói gyakorlatban több ítélet is eltér és az általános gondosságot tekinti mércének. 63 61 Lásd még: Pf. III. 25.423/2002., Pf.III.20.008/1991., BH2002.306. 62 TÖRŐ KÁROLY: Az orvosi jogviszony, Közgazdasági és jogi Könyvkiadó, Budapest, 1986., 369-371. 63 Lásd még: BH2010.8., BH2007.84., BH1981.187., Pf.III.20.103/2011. 22

4.2.2. Az egészségügyi beavatkozással együtt járó kockázatok Sajnálatos tény, hogy a betegségek, kóros állapotok orvosi gyógykezelése nem minden alkalommal eredményes, és előfordul, hogy ez az eredménytelenség semmiféle egészségügyi, orvosi beavatkozással sem hárítható el, hiszen az egészségügyi ténykedések számos kockázattal járnak együtt. Ezen kockázatok egy része előre nem látható, mivel a tevékenységnek nem szükségszerű velejárója, és mivel a szakmai szabályok betartása mellett is bekövetkezik ezért eleve nem gátolható meg Az egészségügyi beavatkozással együtt járó kockázatok jelentősége abban rejlik, hogy egy ilyen kockázat fellépése esetén a bekövetkezett károk nem az orvosnak felróhatóak, abban az esetben, ha egyébként a megfelelően járt el. Ebben a körben elengedhetetlen a beteg tájékoztatása is, hiszen a beavatkozással együtt járó kockázat elfogadása csak akkor tekinthető szabályosnak, ha megfelelő tájékoztatás előzte meg. Az orvosi tevékenységgel szükségszerűen együtt járó bizonyos kockázatokat az orvosnak ismernie kell, és a beteget is tájékoztatni kell ezekről. Az esetlegesen várható veszélyek függvényében kell eldöntenie, hogy vállalja-e a beavatkozást vagy sem. A megengedett kockázat tehát két döntést feltételez. Először az orvosét, aki gondos mérlegelés után dönt a legmegfelelőbb gyógyítási módról. Másodsorban a betegét, aki a kapott tájékoztatás után dönt arról, hogy vállalja-e a beavatkozást. 64 A páciens ezzel a beleegyező nyilatkozattal elfogadja, hogy viseli az orvosi tevékenység kockázatát. A beteg tájékoztatását az Eütv. is előírja, hiszen a beavatkozással szükségszerűen együtt járó kockázatokat mindig a betegnek kell vállalnia. A betegek részletes felvilágosítása, illetve tájékozott beleegyezése kiemelt figyelmet kapott az utóbbi időben, különösen a szövődmények kockázatát is hordozó orvosi beavatkozások kapcsán. Ahhoz viszont, hogy a beteg el tudja dönteni, hogy számára melyik beavatkozás vagy eljárás a leginkább elfogadható, számára érthető, és lehetőség szerint a legkisebb részletekre is kiterjedő felvilágosítás szükséges az orvos részéről. 65 A beavatkozással járó kockázat átvállalása csak akkor érvényes, ha az érintett személy tudja, hogy mit vállal, illetve mit kockáztat. Ezért a hozzájárulást csak akkor lehet érvényesnek tekinteni, ha a beteg előzetesen megkapta a szükséges tájékoztatást. 66 64 DÁVID LILLA: Foglalkozás körében elkövetett veszélyeztetés a műtőben, In:Ügyészek lapja, 2009., 16. évf., 5., 30. 65 SOBEL GÁBOR DR., LANGMÁR ZOLTÁN DR., TÖMÖSVÁRY ZOLTÁNDR., PAJOR ATTILA DR., SZABÓ ISTVÁN DR.: Hogyan javítható a páciensek tájékozottsága a végzett műtétek kapcsán? Megfontolások a mindennapi gyakorlat számára, In: Orvosi Hetilap, 2010., 151. 822-827. 66 BARZÓ TÍMEA: Tájékoztatás és belegyezés, mint a beteg alapvető joga, In: Magyar Jog 1996,. 2. 77. 23

Egy 2000-ben született döntésben 67 a bíróság kimondta, hogy a betegnek ismernie kell a műtét elmaradása esetén várható következményeket és tudnia kell, hogy a műtéttel milyen kockázatot vállal. Ezért a bíróságnak nemcsak a hozzájárulás tényét, hanem a tájékoztatás tartalmát is vizsgálnia kell. A Legfelsőbb Bíróság egy későbbi perben 68 kimondta, hogy a műtéthez való hozzájárulás aláírása önmagában nem alkalmas annak bizonyítására, hogy a páciens ténylegesen megkapta a megfelelő tájékoztatást. A műtéti tájékoztatás legnehezebb része az, amikor az orvosnak el kell döntenie, hogy melyek azok a kockázatok, amikre fel kell hívnia a betege figyelmét. Nagyon nehéz feladat előre meghatározni, mely kockázatokról kell a beteget a beavatkozás elvégzése előtt tájékoztatni. Utólag mérlegelve az eset körülményeit, könnyebb megállapítani, hogy mely rizikókról kellett volna a felvilágosítást megadni. Problémát okoz az is, hogy a beteg és az orvos kockázat-észlelése és perspektívái különbözőek lehetnek. Amennyiben a kockázatvállalás önkéntes, mint az extrém sportok esetén is, akkor az emberek a kockázatot hajlamosak lebecsülni. A kutatások alapján azonban elmondható, hogy a kényszer kockázatokat, amilyenre egy sebészeti beavatkozás során is sor kerül, a páciensek képesek túlozottan felértékelni. 69 A Legfelsőbb Bíróság egyik határozatában 70 kimondta, hogy az 5 20%-os gyakorisággal a műtéti kockázat körében fellépő szövődmény olyan, a műtéttel általában együtt járó következménynek tekintendő, amelyről a beteget tájékoztatni kell. Természetesen ebben az ítéletében a bíróság csak az adott üggyel kapcsolatban hozott döntést és nem általánosságban foglalt állást, így semmiképpen nem vonható le az a következtetés, hogy az 5% alatti előfordulási gyakoriságú kockázatok nem tartoznak a tájékoztatás körébe. A kockázatok esetén döntő kérdés az, hogy meghatározható-e olyan előfordulási gyakoriság, amely alatt már nem kell tájékoztatni a beteget az adott kockázatról. A Legfelsőbb Bíróság egy ügy kapcsán kimondta, hogy a beteget nem kell tájékoztatni a műtét során esetlegesen, véletlenszerűen előforduló kockázat lehetőségéről, amely nem tartozik a műtéttel viszonylag nagy gyakorisággal együtt járó szövődmények körébe. 71 67 BH2000.536. 68 BH2003.17. 69 KAKUK PÉTER: A magyarországi betegjogi szabályozások és a tájékozott beleegyezés elve (DOTE Magatartástudományi Intézet, 2009.) 70 BH1995. 344. 71 BH1998. 380. 24

A német, az osztrák és a svájci gyakorlat is osztja azt az álláspontot, hogy nincs közvetlen összefüggés az előfordulási gyakoriság és a tájékoztatási kötelezettség között, a tájékoztatási kötelezettség alól nem mentesít önmagában az, hogy az adott kockázat nagyon ritkán fordul elő. Tehát az egészen ritka kockázatokról is tájékoztatni kell a beteget, ha a beavatkozás nem sürgős és ha a kockázatok bekövetkezésük esetén a beteg életét nagymértékben befolyásolják, életvezetését jelentősen megnehezítik. 72 A német bírói gyakorlat sajátos kettősséget mutat a műtéti tájékoztatók terén: egyrészt nagyon megengedő, hiszen számos kockázatról elfogadták a bíróságok, hogy az általánosan ismert, tehát ezekről a beteget, ha ezt külön nem kéri, nem kell tájékoztatni. Ugyanakkor rendkívül szigorú is, hiszen a tájékoztatás körébe bevonandó kockázatok körét nem a kockázat előfordulási gyakoriságától teszik függővé. Továbbá elfogadja, hogy az orvos rövidre fogja a tájékoztatást azon beavatkozások esetében, amelyek gyakoriságuknál fogva általánosan ismertek. Azokra a kockázatokra kell csak kifejezetten utalni, amelyek a laikus számára nem felismerhetőek, meglepőek és a beteg számára jelentőséggel bírhatnak. Ausztriában és Svájcban ezzel szemben az álláspont az, hogy a beteget az általános kockázatokról is tájékoztatni kell. 73 A beteg beleegyezésével összefüggésben a joggyakorlatban néhány speciális, vitatott kérdés is felmerült. Kérdéses, hogy fennáll-e az orvos felelőssége, ha az orvosi beavatkozás lehetséges, súlyos következményeiről a beteget ugyan nem tájékoztatják, de ez a fajta súlyos kockázat ténylegesen nem is következik be, ezzel szemben bekövetkezik egy másik, olyan súlyos szövődmény, amelyre viszont előre számítani nem lehetett, és amelyre a tájékoztatási kötelezettséget sem mulasztották el. Az egyik közelítés szerint az orvos kártérítési felelőssége csak akkor áll fenn, ha éppen az a kockázat következik be, amelyről a beteget tájékoztatni kellett volna, mivel az okozati összefüggés csak ekkor állapítható meg. Ismeretes olyan másik közelítés is, amely szerint, ha a beteg megkapta volna a súlyos következményekre vonatkozó alapvető tájékoztatást, akkor a beavatkozást feltehetően nem vállalta volna függetlenül attól, hogy utóbb éppen ezek a súlyos következmények nem álltak elő, és akkor viszont a nem várt következmények sem 72 DÓSA ÁGNES: Az orvos felelőssége a tájékoztatás elmulasztásáért, Lege Artis Medicina, 2001. (12.) 1. 57. 73 DÓSA ÁGNES: Az orvos felelőssége a tájékoztatás elmulasztásáért, Lege Artis Medicina, 2001. (12.) 1. 57. 25