A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi. H A T Á R O Z A T-ot.

Átírás

1 KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG Budapest, Margit krt Postafiók 166. Tel: , Fax: cím: Ikt.sz.: D.640/ 11 /2010. A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi H A T Á R O Z A T-ot. A Döntőbizottság a Közbeszerzések Tanácsának Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85., a továbbiakban: kezdeményező) által augusztus 9-én a Fővárosi Csatornázási Művek Zrt. (1087 Budapest, Asztalos Sándor u. 4., a továbbiakban: ajánlatkérő) A Fővárosi Csatornázási Művek Zrt évi üzemanyaggal történő ellátása II. rész tárgyú közbeszerzési eljárása eljárást lezáró szerződésének 2. sz. módosítása ellen kezdeményezett jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy az ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 2. (1) bekezdésére tekintettel a Kbt. 21. (1) bekezdés a) pontját és a Kbt át. A Döntőbizottság ajánlatkérőt ,-Ft, azaz Hárommillió forint pénzbírság megfizetésére kötelezi. A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa Magyar Államkincstárnál vezetett MNB számú számlájára fizesse be készpénzátutalással vagy átutalási megbízással. A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak nincs helye. A határozat felülvizsgálatát, annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottságnál kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására halasztó hatálya nincs.

2 2 I N D O K O L Á S A Döntőbizottság az ajánlatkérő közbeszerzési szabályzata, a jelen jogorvoslati ügy előzményét képező közbeszerzési eljárásokban keletkezett iratok, a hivatalbóli kezdeményezés, a felek érdemi észrevételei, a becsatolt okirati bizonyítékok alapján az alábbi tényállást állapította meg. Ajánlatkérő Közbeszerzési Szabályzatának (a továbbiakban: szabályzat) IV.1.) pontja szerint a Fővárosi Csatornázási Művek Zrt. árubeszerzése, építési beruházás (építési koncessziója), illetve szolgáltatások (szolgáltatási koncesszió) megrendelése esetén köteles a jelenleg hatályos Kbt. és a vonatkozó egyéb jogszabályok előírásai szerint eljárni. A szabályzat IV.2.) pont rögzíti, hogy az általános közbeszerzési eljárás alóli kivételeket a Kbt. 29., ok tartalmazzák. A IV.5.) pontban került rögzítésre, hogy az FCSM Zrt. szervezetén belül jelen szabályzat által érintett szervezeti egységek feladata a beszerzési igények összegyűjtése, megtervezése és a közbeszerzési eljárás megindításának kezdeményezése a beruházási, rekonstrukciós és a magas építészeti értéknövelő felújítások kivételével az értéknövelő tevékenységhez kapcsolódó beruházások esetén a Beruházási Jogi Csoportnál/anyagbeszerzés, kistárgyi eszköz beszerzés, fenntartási, nem értéknövelő szolgáltatások és magas építészeti értéknövelő felújítások esetén Beszerzési Jogi Csoportnál. A szabályzat VI.1.) pontja előírja, hogy a szolgáltató szervezeti egység a Beruházási Jogi Csoporttal/Beszerzési Jogi Csoporttal együtt a beszerzés megkezdése előtt köteles megállapítani, hogy a tervezett beszerzés tekintetében közbeszerzési eljárást kell-e lefolytatnia. A szolgáltató szervezeti egység a közbeszerzési törvény előírásai szerint köteles eljárni, ha a beszerzés becsült értéke eléri, vagy meghaladja a közbeszerzési értékhatárt. Kivételt a IV.2. pontban leírt esetek képeznek. A VI.2.) értelmében amennyiben valamely áru vagy szolgáltatás KSZF-n keresztül is beszerezhető és a Társaság érdekei úgy kívánják, az igények ezúton is kielégíthetőek. A KSZF-n történő beszerzés a IV. pontban meghatározott általános feladatmegosztásnak megfelelően a Beruházási Jogi Csoport/Beszerzési Jogi Csoport feladata. A VI.9.) pont rögzíti, hogy a Fővárosi Csatornázási Művek Zrt. a 168/2004. (V.25.) Korm. rendelet szerint önként csatlakozó szervezet és minden beszerzés után 2 % közbeszerzési díjat fizet.

3 3 A VI.11.) pont akként rendelkezik, hogy a Kbt. alapján megkötött szerződéseket módosítani csak a törvényben megfogalmazott esetekben lehet. A szerződés módosítását az igénylő szervezeti egység kezdeményezi részletes indokolás csatolásával a szolgáltató szervezeti egységnél. A szolgáltató szervezeti egység a módosítási igény megalapozottságát megvizsgálja, szükség esetén a Beruházási Jogi Csoport/Beszerzési Jogi Csoport bevonásával a szerződő féllel egyeztetést tart. Elkészíti a módosított szerződésre vonatkozó javaslatot, amelyet az összes előzménnyel megküld a Beruházási Jogi Csoportnak/Beszerzési Jogi Csoportnak. A Beruházási Jogi Csoport/Beszerzési Jogi Csoport megvizsgálja a szerződésmódosítást olyan szempontból, hogy az megfelel-e a Kbt. előírásainak. Megfelelőség esetén a Beruházási Jogi Csoport/Beszerzési Jogi Csoport gondoskodik a hirdetmény közzétételéről (a szerződésmódosítás dátumától számított 5 napon belül). Szerződést módosítani csak az eredeti szerződéses határidő lejárta előtt lehet. A nyertes ajánlattevő szerződésszerű teljesítését az igénylő, illetve a szolgáltató szervezeti egység kíséri figyelemmel. Nem szerződésszerű teljesítés esetén az eltérést az illetékes szervezeti egység írásban rögzíti és a szerződésben írt felmondási feltétel megvalósulása esetén a Beruházási Jogi Csoport/Beszerzési Jogi Csoport egyidejű értesítése mellett. Ajánlatkérő december 12-én a TED-en 2007/S számon közzétett ajánlati felhívásával a Kbt. IV. fejezet szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított a rendelkező részben meghatározott árubeszerzés tárgyában. A felhívás II.1.1) pontja szerint az ajánlatkérő által a szerződéshez rendelt elnevezés: A Fővárosi Csatornázási Művek Zrt. részére üzemanyag beszerzése. A felhívás II.1.5) pontja alapján a szerződés meghatározása/tárgya: Szállítási szerződés keretében MSZ EN 590:2004., illetve a mindenkori szabvány szerinti legalacsonyabb kéntartalmú gázolaj és MSZ EN 228:2004., illetve a mindenkori szabvány szerinti ólmozatlan szuper benzin (ESZ-95) szállítása a dokumentációban részletezettek szerinti mennyiségben és módon az ajánlatkérő részére. Ajánlatkérő felhívásában 2 részajánlati körben biztosította részajánlat benyújtását, valamennyi részre. A felhívás II.2.1) pontja rögzíti részenként a teljes mennyiséget az alábbiak szerint. A szükséges üzemanyag mennyiség ben: I. rész: Tartálykocsis szállítás: Gázolaj: liter %, Benzin (95-ös): liter %. II. rész: Kártyás értékesítés:

4 4 Gázolaj: liter %, Benzin (95-ös): liter %. A felhívás II.3) pontja szerint a szerződés teljesítésének határideje december 31. Az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárását eredményesen lefolytatta. Az eljárás II. részének nyertese a MOL Magyar Olaj- és Gázipari Nyrt. lett ,-Ftos ajánlati árral. Ajánlatkérő, mint megrendelő a MOL Magyar Olaj- és Gázipari Nyrt-vel, mint szállítóval február 25. napján kötötte meg a szállítási szerződést, melynek 1. pontjában a felek az alábbiak szerint határozták meg a szerződés tárgyát: Megrendelő megrendeli, szállító pedig elvállalja a Fővárosi Csatornázási Művek Zrt évi üzemanyaggal történő ellátását, az ajánlati felhívás, az ajánlati dokumentáció és a nyertes ajánlatának megfelelően, az alábbi üzemanyagfajták és mennyiségek szerint: II. rész: Kártyás értékesítés: Gázolaj: liter %, Benzin (95-ös): liter %. Az üzemanyag szállítmányonként maximum 10 térfogatszázalékban tartalmazhat bio üzemanyagot. A fenti mennyiséget nem egyszerre, hanem megrendelő igényeinek megfelelően, ütemezetten kell teljesíteni. A szerződés 2. pontja a teljesítés határidejét akként rögzíti, hogy szállítónak az üzemanyagot december 31-ig kell átadni. A szerződés 10.2) pontja értelmében Jelen szerződés módosítására kizárólag a közbeszerzésekről szóló évi CXXIX. törvényben foglalt feltételek alapján, a felek közös megegyezésével kerülhet sor. Az ajánlatkérő kimutatása szerint február 26. és december 31. napja között 2.367,13 Liter benzin értékeként ,-Ft nettó ellenszolgáltatás, valamint ,57 Liter gázolaj értékeként ,-Ft nettó ellenszolgáltatás került kifizetésre. Ajánlatkérő december 5-én a TED-en 2009/S számon közzétett ajánlati felhívásával a Kbt. IV. fejezet szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított. A felhívásban a beszerzés teljes mennyiségeként az alábbiak kerültek megjelölésre: MSZ EN 590:2004, illetve a mindenkori szabvány szerinti legalacsonyabb kéntartalmú gázolaj (tartályos üzemanyag tekintetében 1 960

5 5 000 liter; kártyás üzemanyag tekintetében liter mennyiségben) és az MSZ EN 228:2004, illetve a mindenkori szabvány szerinti ólmozatlan motorbenzin (tartályos üzemanyag tekintetében liter; kártyás üzemanyag tekintetében 1180 liter mennyiségben) (ESZ-95) szállítása mindösszesen liter + 30 % mennyiségben. A táblázatban szereplő mennyiségi adatok 15 C-ra kompenzált mennyiségek. Ajánlatkérő a szerződés időtartamát február 2-tól december 31-ig tartó időtartamban jelölte. A szerződő felek december 30-án kötötték meg a szállítási szerződés első módosítására vonatkozó megállapodást, melyben a szállítási szerződés teljesítési határidejére vonatkozó 2) pontját változtatták meg. Rögzítették, hogy Szerződő felek a szerződés eredeti teljesítési határidejét (2009. december 31.) közös megegyezéssel meghosszabbítják a megrendelő által indított 26053/2009. számú közbeszerzési eljárás sikeres lefolytatásáig, a nyertes ajánlattevővel kötendő szerződés hatályba lépéséig, de legkésőbb március 30-ig. ( ) A szállítási szerződés jelen szerződésmódosítással nem érintett részei változatlan tartalommal, továbbra is hatályban maradnak. A szerződés módosításáról a K.É. 2010/43. számában március 8-án feladott 8501/2010. iktatószámú hirdetménye április 16-án került közzétételre. Ajánlatkérő a nyílt közbeszerzési eljárást lefolytatta, január 25-én hirdette ki az eljárást lezáró döntését, mely szerint a közbeszerzési eljárása a Kbt. 92. b) pontja alapján eredménytelen lett, mivel kizárólag érvénytelen ajánlatokat nyújtottak be. Ajánlatkérő kimutatása szerint január 1. napja és március 30. napja között 457,03 Liter benzin értékeként ,-Ft nettó ellenszolgáltatás, valamint ,25 Liter gázolaj értékeként ,-Ft nettó ellenszolgáltatás került kifizetésre. A szerződő felek március 30-án kötötték meg a szállítási szerződésük 2. számú módosítására vonatkozó megállapodást. A 2. számú szerződésmódosítás szintén az alapszerződés 2) pontjában meghatározott teljesítési határidőre vonatkozott. Rögzítették, hogy tekintettel arra, hogy a megrendelő által december 3-án indított, 2009-S számú közbeszerzési eljárásra nem érkezett érvényes ajánlat, a folyamatos működés biztosítása érdekében felek az előző szerződésmódosításban megállapított, módosított határidőt (2010. március 30.) ismételten meghosszabbítják a 8004/2010. K.É. számú ajánlati felhívással indított közbeszerzési eljárás sikeres lefolytatása alapján a nyertes ajánlattevővel kötendő szerződés hatályba lépéséig, de legkésőbb június 30-ig. Megrendelő a jelen szerződés megszűnésének időpontjáról előzetesen, írásban tájékoztatja a szállítót. A szállítási szerződés jelen szerződésmódosítással nem érintett részei változatlan tartalommal, továbbra is hatályban maradnak.

6 6 A 2. sz. szerződésmódosításról a K.É 2010/78. számában 11974/2010. iktatószámú hirdetménye július 9-én került közzétételre. A hirdetmény 4.c) pontja szerint a módosítás indoka,,a Megrendelőnél a II rész vonatkozásában kiírt újabb közbeszerzési eljárás eredménytelenül, szerződéskötés nélkül zárult, és a folyamatos üzemanyag-ellátás biztosítása érdekében szükségessé vált a korábbi szerződés időbeli hatályának meghosszabbítása. Ajánlatkérő április 29-én a TED-en 2010/S számon közzétett ajánlati felhívásával - mely a K.É. 2010/50. számában 8004/2010. iktatószámon jelent meg - majd módosított felhívásával, ismételten indított egy a Kbt. IV. fejezete szerinti nyílt közbeszerzési eljárást. A felhívás II.1.5) pontja szerint a beszerzés tárgya Szállítási szerződés keretében tankautós üzemanyag szállítása és üzemanyag biztosítása kártyás rendszerű töltőállomási kiszolgálással a évben. Ajánlatkérő 2 részben biztosította részajánlat benyújtását, egy vagy több részre. A felhívás II.2.1) pontjában ajánlatkérő a teljes mennyiséget az alábbiak szerint határozta meg: 1. rész: liter + 50 % MSZ EN 590:2009 szabvány szerinti normál gázolaj és liter + 50 % MSZ EN 228:2009 szabvány szerinti ESZ 95 motorbenzin. 2. rész: liter + 50 % MSZ EN 590:2009 szabvány szerinti normál gázolaj, liter + 50 % MSZ EN 590: 2009 szerinti téli (mély dermedésű) gázolaj, valamint liter + 50 % MSZ EN 228:2009 szabvány szerinti ESZ 95 motorbenzin. A szerződés időtartama augusztus 1-jétől december 31-ében került rögzítésre. Az ajánlatkérő kimutatása szerint március 31. napja és június 30. napja között 1655,85 Liter benzin értékeként ,-Ft nettó ellenszolgáltatás, valamint ,93 Liter gázolaj értékeként ,-Ft nettó ellenszolgáltatás került kifizetésre. Ajánlatkérő a MOL Nyrt-vel kötött szerződést, illetve azzal kapcsolatos teljesítést június 30-án lezárta. A továbbiakban fenti tárgyú beszerzési igényét központosított közbeszerzés útján, tartálykocsis beszerzését egyedi megrendelés útján biztosítja.

7 7 Ajánlatkérő szeptember 16-án a TED-en 2010/S számon közzétett hirdetményében közölte, hogy a augusztus 11-én megtartott eredményhirdetésen a második nyílt közbeszerzési eljárását a Kbt. 92/A. (2) bekezdése alapján eredménytelenné nyilvánította, mivel a benyújtott ajánlatok között csak egyetlen érvényes ajánlat volt. A Közbeszerzések Tanácsának Elnöke a Kbt (1) bekezdés a) pontja alapján augusztus 9-én hivatalból jogorvoslati eljárást kezdeményezett ajánlatkérő 2. számú szerződésmódosítása ellen. A kezdeményezésében ismertette a július 9-én közzétett tájékoztató tartalmát a szerződés 2. számú módosításáról. Közölte, hogy a Kbt (2) bekezdés a) pontja alapján a vitatott ajánlatkérői döntés közzétételétől számított 30 napon belül kezdeményezi hivatalból a jogorvoslati eljárást. A kezdeményező indítványozta, hogy a Döntőbizottság vizsgálja meg az ajánlatkérő és a MOL Nyrt. között március 30-án létrejött szerződésmódosításnak a Kbt ában foglaltak szerinti feltételei fennálltake, továbbá a Döntőbizottság vizsgálja meg a közbeszerzési eljárás mellőzésére sor került-e. Kezdeményezésében indítványozta, hogy a Döntőbizottság amennyiben annak feltételei fennállnak, állapítsa meg a Kbt a (2) bekezdésének d) pontja alapján a jogsértés megtörténtét, egyben alkalmazza a Kbt ának (3) bekezdése szerinti jogkövetkezményt. A kezdeményező előadta, hogy ajánlatkérő a K.É. 2010/78. számában tette közzé üzemanyag beszerzése tárgyú, közösségi értékhatárt elérő nyílt közbeszerzési eljárása eredményeként kötött szerződése 2. számú módosításáról szóló tájékoztató hirdetményét, melynek 4.c) pontjában a módosítás indokaként az alábbiak kerültek megjelölésre:,,a Megrendelőnél a II rész vonatkozásában kiírt újabb közbeszerzési eljárás eredménytelenül, szerződéskötés nélkül zárult, és a folyamatos üzemanyag-ellátás biztosítása érdekében szükségessé vált a korábbi szerződés időbeli hatályának meghosszabbítása. Kiemelte, hogy a szerződésmódosítás jogszerűségéhez az alábbi feltételek együttes fennállása szükséges: - a szerződés megkötését követően beállott körülményről van szó, - az adott körülmény a szerződéskötéskor előre nem látható ok következménye, - az így beállott körülmény miatt a szerződés valamelyik fél lényeges jogos érdekeit sérti. Kezdeményező álláspontja szerint az ajánlatkérő - a teljesítési határidő ismeretében - az eredeti teljesítési határidő lejártát megelőzően, az azt követő időszakra közbeszerzési eljárás kiírásával biztosíthatta volna beszerzési igénye kielégítését. Ebből következően a szerződés hatályának a határozott időtartam

8 8 lejártával történő megszűnésével számolnia kellett, így a folyamatos üzemanyag-ellátásáról az eredeti szerződés lejártát követő időszakra jogszerűen gondoskodhatott volna. Kezdeményező szerint ajánlatkérőnek az általa kiírt újabb közbeszerzési eljárás eredménytelenségének kockázatával a beszerzés előkészítése során kalkulálni kell, így az előre nem láthatóság kritériuma nem állapítható meg. Hivatkozott arra is, hogy a szerződés módosításának jogszerűségéhez olyan érdeksérelem bekövetkezésére van szükség, amelynek jogi szempontból elfogadhatónak kell lennie. Álláspontja szerint az a tény, hogy az ajánlatkérő az eredeti szerződés lejártát követő időszakra nem tudta biztosítani az üzemanyag ellátását, érdeksérelemhez vezethet ugyan, de ezen érdeksérelem jogossága megkérdőjelezhető. Megítélése szerint a szerződésmódosítás nem eredményezheti a közbeszerzési eljárás lefolytatásának jogsértő mellőzését. Véleménye szerint a beszerzési igénye kielégítését versenyeztetés nélkül valósította meg, azaz a március 31. napja és június 30. napja közötti időszakban közbeszerzés mellőzésével szerezte be az üzemanyagot. Ez pedig azt jelenti, hogy ebben a körben a már fennálló korábbi szerződés módosítása nem lehet jogszerű. Ajánlatkérő észrevételében a jogsértés hiányának megállapítását és a jogorvoslati eljárás megszüntetését kérte. Ajánlatkérő álláspontja szerint a Kbt ának alkalmazását megalapozó feltételek fennállnak. Előadta, hogy január 22-én hozta meg azon határozatát, melyben e beszerzési tárgyban decemberében megindított közbeszerzési eljárását eredménytelennek nyilvánította. A folyamatos üzemanyag-ellátás biztosítás érdekében kiírt eljárás eredménytelensége előre nem volt látható. Az újabb közbeszerzési eljárás megindítására, - melynek belső előkészítése, hivatalos közbeszerzési tanácsadói záradékolása időt vett igénybe - így a hirdetmény feladására április 13-án került sor. Eközben úgy döntött, hogy a március 30-ig rendelkezésre álló idő rövidsége miatt, március 30-án a szerződést módosítja, mely döntés az egyetlen jogszerű lehetősége volt arra, hogy a folyamatos üzemanyag-ellátás biztosítva legyen. Az üzemanyag-ellátás fennakadása lényeges jogos érdeksérelemmel járt volna, így a szerződés módosításának jogszerűsége megállapítható. Nem vitatta, hogy a szerződés hatályának megszűnése valóban látható volt már a szerződés megkötésekor is, de az nem volt látható, hogy az új közbeszerzési eljárása eredménytelen lesz, így nem tud új szerződést kötni közbeszerzési eljárás alapján. Részletes kimutatást csatolt, melyben a szállítási szerződésben vállalt lehívási kötelezettségét és a teljesített lehívásokat az alábbiak szerint mutatta be:

9 9 Szerződésben vállalt lehívási kötelezettség Teljesített Középérték Minimum Maximum lehívások Gázolaj (Liter) L ± 30% L L ,75 L Benzin (Liter) L ± 30% L L 4.480,01 L Érték (HUF) Ft ± 30% Ft Ft Ft A lehívásokat az alábbiak szerint részletezte: Időszak Mindösszesen Lehívott mennyiség Liter Gázolaj Lehívott érték nettó Ft Benzin Lehívott mennyiség Liter Lehívott érték nettó Ft Mindösszesen lehívott érték , , , , , , , , Ajánlatkérő tárgyalási nyilatkozatában ismertette, hogy a szállítási szerződése hatálya nem szűnt meg, mivel a felek a szerződés hatályának megszűnése előtt március 30-án, közös megegyezéssel megállapodtak a szerződés módosításáról, mely álláspontja szerint a Kbt rendelkezéseinek megfelelt, így jogszerű volt. Kiemelte, hogy a február 25-én közbeszerzési eljárás eredményeként aláírt, majd a szerződés lejárta előtt módosított szerződés alapján, érvényes és hatályos szerződéssel rendelkezett. A szerződésmódosítás a Kbt. és a Ptk. vonatkozó előírásainak megfelelt, így ez ügyben közbeszerzési eljárás lefolytatásának mellőzésére nem kerülhetett sor. Ajánlatkérő hivatkozott arra is, hogy a teljesített lehívások vonatkozásában a szerződésben rögzített nettó ajánlati árhoz ( ,-Ft ± 30%) képest értékbeli túllépés nem történt (2010. június 30-ig az összes lehívott érték: ,-Ft). Nyilatkozott arra vonatkozóan ajánlatkérő, hogy évben önként csatlakozott a központosított közbeszerzéshez, jelenleg július 1-jétől kezdődően beszerzési igényét központosított közbeszerzéssel valósítja meg. A decemberében és áprilisában azért döntött nyílt közbeszerzési eljárás kiírásáról, mivel álláspontja szerint így a verseny garantálásával kedvezőbb ajánlati árat adtak volna számára, mint a központosított közbeszerzési eljárás során. A jogorvoslati eljárás során egyéb érdekelt is tájékoztatást adott az érintett

10 10 időszakok teljesítési adatairól, melyet követően véglegesítette ajánlatkérő a saját tájékoztatását. A Döntőbizottság az alábbi indokok alapján megállapította, hogy a hivatalbóli kezdeményezés alapos. A Döntőbizottság elsődlegesen azt vizsgálta meg, hogy ajánlatkérő eleget tett-e közbeszerzési eljárás lefolytatási kötelezettségének vagy jogsértően mellőzte a közbeszerzési eljárás lefolytatását. A Döntőbizottság elsődlegesen rögzíti, hogy a hivatalbóli kezdeményező ajánlatkérő március 30-i szerződésmódosítása ellen kezdeményezett jogorvoslati eljárást, így a Döntőbizottság is ezen 2. számú szerződésmódosítást vizsgálta. A Döntőbizottság kiemelten hangsúlyozza, hogy az unió irányelveinek és a hazai közbeszerzési törvényi szabályozásnak legalapvetőbb követelménye, hogy az ajánlatkérői szervezetek beszerzési igényeiket közbeszerzési eljárás lefolytatása alapján elégítsék ki. A szerződésmódosítás legfőbb korlátja, hogy az nem eredményezheti a közbeszerzési eljárás lefolytatásának jogsértő mellőzését. A közbeszerzési törvény alábbi rendelkezései határozzák meg kógensen a közbeszerzési eljárás lefolytatási kötelezettségét. A Kbt. 2. (1) bekezdés első mondata szerint e törvény szerint kell eljárni a közbeszerzési eljárásokban, amelyeket az ajánlatkérőként meghatározott szervezetek visszterhes szerződés megkötése céljából kötelesek lefolytatni megadott tárgyú és értékű beszerzések megvalósítása érdekében (közbeszerzés). A Kbt. 2. (2) bekezdése szerint az európai közösségi (a továbbiakban: közösségi) értékhatárokat elérő vagy meghaladó értékű közbeszerzésekre e törvény második részét, az ezek alatti és egyben a nemzeti értékhatárokat elérő értékű közbeszerzésekre a harmadik részét alkalmazva kell eljárni, kivéve, ha e törvény másként rendelkezik. A Kbt. 3. -a szerint e törvény szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben e törvény az eltérést megengedi. A Kbt. 21. (1) bekezdés a) pontja szerint e fejezet szerint kell eljárni a ban meghatározott szervezeteknek (ajánlatkérők), ha megadott tárgyú közbeszerzéseik értéke a közbeszerzés megkezdésekor eléri vagy meghaladja a közösségi értékhatárokat.

11 11 A Kbt. 22. (1) bekezdés j) pontja szerint e fejezet alkalmazásában - többek között - ajánlatkérő az a jogképes szervezet, amelyet e bekezdés a)-i) pontjában meghatározott egy vagy több szervezet (ide nem értve az államot) az alaptevékenysége ellátására hoz létre, és ha ilyen szervezet felett meghatározó befolyást képes gyakorolni. A Kbt a szerint a közbeszerzés tárgya árubeszerzés, építési beruházás, építési koncesszió, illetőleg szolgáltatás megrendelése, kivéve a szolgáltatási koncessziót (242. (4) bekezdés). A Kbt a szerint az árubeszerzés olyan visszterhes szerződés, amelynek tárgya forgalomképes és birtokba vehető ingó dolog tulajdonjogának vagy használatára, illetőleg hasznosítására vonatkozó jognak - vételi joggal vagy anélkül történő - megszerzése az ajánlatkérő részéről. Az árubeszerzés magában foglalja a beállítást és üzembe helyezést is. A jogalkotó a nyilvánosság, esélyegyenlőség és a verseny biztosítása érdekében a Kbt. fentiekben idézett kógens rendelkezéseiben egyértelműen meghatározta, hogy a Kbt. hatálya alá tartozó szervezetek kötelesek közbeszerzési eljárást lefolytatni minden olyan esetben, amikor visszterhes szerződés megkötése a céljuk, beszerzési igényeiket csak és kizárólagosan közbeszerzési eljárást lezáró szerződés alapján elégíthetik ki. A Kbt. ezen kötelező előírása alapján kizárt szerződésmódosítás alapján történő beszerzési igény kielégítése. Ez ugyanis konkrét kötelezettségszegésen túl súlyosan és alapjaiban sértené a Kbt. alapelveit is, nem biztosítaná a nyilvánosságot, az esélyegyenlőséget, a versenyt. Ajánlatkérők ezáltal kizárnák a potenciális ajánlattevők részvételi lehetőségét, kizárólag a korábbi szerződő partner nyer, nyerhet jogosultságot a teljesítésre. A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő a Kbt. 22. (1) bekezdés j) pontja szerint a Kbt. alanyi hatálya alá tartozó ajánlatkérő, míg a rendelkező részben meghatározott beszerzés tárgya CPV szerinti motorbenzin és CPV szerinti gázolaj árunak minősülnek, így a Kbt. tárgyi hatálya alá tartoznak. A Kbt ának szabályozása határozza meg a közösségi értékhatárokat. A Kbt. 34. (1) és (2) bekezdése az alábbiakat mondja ki. (1) A , valamint a 42. (1)-(2) bekezdése szerinti értékhatárok euróban és nemzeti valutákban (forintban) meghatározott összege az Európai Unió Hivatalos Lapjában a következő két évre vonatkozóan kerül közzétételre. (2) Az (1) bekezdés szerinti értékhatárokat a Közbeszerzések Tanácsa is közzéteszi a Közbeszerzési Értesítőben.

12 12 A Kbt. 30. a) pontja szerint e fejezet alkalmazásában az árubeszerzésre vonatkozó értékhatár a 22. (1) bekezdésének a) pontjában meghatározott ajánlatkérők esetében, valamint akkor, ha a védelem terén a beszerzendő áru a 2. mellékletben szerepel: euró. A Közbeszerzések Tanácsának Elnöke (K.É évi 152. szám, december 21.) közzétette tájékoztatóját a évre irányadó közbeszerzési értékhatárokról. A tájékoztatóban közölte, hogy a közösségi közbeszerzési irányelvekben meghatározott közösségi közbeszerzési értékhatárokat az Európai Bizottság irányelvekben meghatározott eljárás szerint főszabályként kétévente felülvizsgálja, és amennyiben szükséges, hozzáigazítja a Világkereskedelmi Szervezet keretein belül született Kormánybeszerzési Megállapodásban (GPA) rögzített értékhatárokhoz. A legutóbbi felülvizsgálatra végén került sor, amely eredményeképpen került kiadásra a 2004/17/EK, a 2004/18/EK és a 2009/81/EK európai parlamenti és tanácsi irányelveknek a közbeszerzési eljárásokra irányadó értékhatárok tekintetében történő módosításáról szóló 1177/2009/EK bizottsági rendelet, amely a évinél alacsonyabb összegben határozza meg a január 1-jétől alkalmazandó közösségi értékhatárokat. Közölte azt is, hogy mivel az irányelvi értékhatárok módosítására közösségi rendelettel került sor, és ez a jogi aktus az EK. Szerződés 249. cikke értelmében a tagállamokban közvetlenül hatályos, így ezúton január 1-jétől a rendelet szerinti értékhatárok az irányadóak a közösségi eljárásrendre. A Kbt. IV. fejezete alkalmazásában euró (a korábbi euró értékhatár helyett), melynek nemzeti pénznemben kifejezett értéke: ,-Ft. A rendelkezésre álló okirati bizonyítékok alapján tényként állapítható meg az is, hogy az ajánlatkérő részéről az árubeszerzésre nem ingyenesen, hanem visszterhesen került sor március 31. napjától június 30. napjáig. Az ajánlatkérő által becsatolt okirati bizonyíték szerint március 31. napja és június 30. napja között megvalósított beszerzés nettó ellenszolgáltatásának összeg ,-Ft. Az ajánlatkérő által megvalósított beszerzés értéke, ,-Ft meghaladja a ,- Ft-os közösségi értékhatárt, ezért ajánlatkérő a Kbt. 21. (1) bekezdés a) pontját megsértve közösségi értékhatárra valósította meg a közbeszerzési eljárás mellőzését. A Döntőbizottság a fenti tények alapján megállapította, hogy a Kbt. 2. (1) bekezdésének kötelező előírása értelmében közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége az ajánlatkérőnek fennállt. Az ajánlatkérő a Kbt. alanyi hatálya alá tartozik, az üzemanyag beszerzés a tárgyi hatály alá, a beszerzés visszterhes.

13 13 A Kbt. kógenciájából következően az ajánlatkérőnek nincs mérlegelési jogosultsága, ilyen tárgyú visszterhes beszerzési igényt kizárólag közbeszerzési eljárás alapján elégíthet ki. A beszerzés nem tartozik kivételi körbe sem. Így megállapítható, hogy a közbeszerzési törvény nem adott mentesítést arra, hogy az ajánlatkérő közbeszerzési eljárás mellőzésével elégítse ki beszerzési igényét. A Döntőbizottság jogi álláspontja szerint az alap közbeszerzési eljárás és az annak alapján megkötött közbeszerzési eljárást lezáró szerződés tartalma, közbeszerzési eljárás feltételrendszere alapján is egyértelműen megállapítható ajánlatkérő közbeszerzési eljárás lefolytatási kötelezettsége. Ajánlatkérő nyílt közbeszerzési eljárást folytatott le, annak alapján kötött szerződést. Erre tekintettel ajánlatkérő a közbeszerzési eljárása megindításakor, legkésőbb az ajánlattételi határidőig határozhatja meg beszerzése tárgyát, a beszerzés feltételeit. Ezen beszerzési tárgyra, feltételekre tehettek ajánlatot az ajánlattevők és ez képezte az eljárást lezáró szerződés tárgyát, a nyertes ajánlattevő ennek teljesítésére szerzett jogosultságot. Jelen esetben ajánlatkérő akként rendelkezett, hogy határozott időre december 31-ig kéri motorbenzin és gázolaj szállítását kártyás értékesítés keretében meghatározott mennyiségre. A határozott időtartamra kiírt közbeszerzési eljárás azt jelenti, hogy ajánlatkérő ezen időtartamra elégítette ki a beszerzési igényét, ezen időtartam alatt áll fenn jogosultság, illetve kötelezettség a szerződő felek között. A határozott időtartamra lefolytatott közbeszerzési eljárás alapján, miután az azt követő időszakra vonatkozó beszerzés nem volt a közbeszerzési eljárás tárgya egyben azt is jelenti, hogy a határozott időtartam leteltével beáll ajánlatkérő közbeszerzési eljárás lefolytatási kötelezettsége. A határozott időtartam leteltével ajánlatkérő jogszerűen nem mellőzheti közbeszerzési eljárás lefolytatását, mert bekövetkeznek a Kbt. 2. (1) bekezdésében meghatározott feltételek, ajánlatkérőnek olyan beszerzési igénye van, amelyre nem folytatott le még közbeszerzési eljárást. A Döntőbizottság jogi álláspontja szerint nem érinti a jogsértő mellőzés megállapíthatóságát az a tény, hogy a közbeszerzési eljárás tárgyát ajánlatkérő a Kbt. 50. (2) bekezdése alapján akként állapította meg, hogy a megadott mennyiség közlése mellett kikötötte az ettől való eltérés lehetőségét, előírva az eltérés százalékos mértékét is, továbbá az sem, hogy ajánlatkérő kimutatása szerint értékben nem lépte túl a maximális mennyiségre vonatkozó ellenszolgáltatási összeget. A Döntőbizottság megítélése szerint e tények az alkalmazandó jogkövetkezmények körében vehetők figyelembe. A beszerzés mennyiségének konkrét meghatározási módja nem változtatja meg azt a jogi tényt, hogy a felek a szerződést meghatározott időtartamra kötötték. Ezen időtartamon belül állt fenn a lehetőség arra, hogy az ajánlatkérő a konkrétan megadott mennyiséghez képest maximum 30 %-kal nagyobb

14 14 mennyiséget is beszerezhessen. A beszerzési konstrukcióból következően azonban nem terhelte ajánlatkérőt a teljes mennyiség megvételének kötelezettsége. Az is egyértelmű, hogy a március 31-e és június 30- a közötti időszakban szállított áru ezen időszak beszerzési szükségletét elégíti ki és nem a január 1. előtti időszakét. A Döntőbizottság a fenti indokokon kívül amiatt sem fogadta el ajánlatkérő hivatkozásait, mert benzin esetében ténylegesen nagyobb mennyiségre valósított meg beszerzést, mint amit az eljárást lezáró szerződés lehetővé tett volna. A Döntőbizottság szerint olyan szempontból is fennáll a jogsértő mellőzés, mert benzin esetében március 31. és június 30-a között megvalósított beszerzési mennyiség még a szállítási szerződésben meghatározott maximális mennyiséget is meghaladta. Benzin esetében 2600 liter +30 %, azaz 3380 liter volt a maximális mennyiség, melyhez képest ténylegesen 4480 liter került összességében szállításra és a tételes kimutatás szerint a különbözeti mennyiség beszerzésére 1655 literre március 31-e és június 30-a között került sor. A Döntőbizottság jogi álláspontja szerint a jogsértő közbeszerzési eljárás mellőzésének megállapíthatósága tekintetében nincs annak relevanciája, hogy ajánlatkérő mely okok miatt nem tudott a határozott idő letelte előtt eredményes közbeszerzési eljárást lefolytatni. A Döntőbizottság rámutat arra, hogy a ajánlatkérő felelőssége az, hogy az alapfeladatainak ellátásához szükséges beszerzési igényének pontos meghatározásával, megfelelő eljárásfajta választásával, közbeszerzési eljárásának előkészítéséhez szükséges eljárási cselekményeket kellő körültekintéssel, kellő időben elvégezze. Tekintettel arra, hogy a kezdeményező kezdeményezésében a 2. sz. szerződésmódosítás vonatkozásában kezdeményezett jogorvoslati eljárást, így a Döntőbizottság azt állapította meg, hogy ajánlatkérő jogsértően mellőzte március 31-től kezdődően üzemanyag beszerzésére a közbeszerzési eljárást. A közbeszerzési eljárás lefolytatási kötelezettséget - mint arra már rámutatott a Döntőbizottság - nem pótolhatja a szerződés módosítása. Szükséges ugyanakkor arra is rámutatni, hogy egyébként sem álltak fenn a Kbt ában meghatározott szerződésmódosítási feltételek. A Kbt a szerint a felek csak akkor módosíthatják a szerződésnek a felhívás, a dokumentáció feltételei, illetőleg az ajánlat tartalma alapján meghatározott részét, ha a szerződéskötést követően - a szerződéskötéskor előre nem látható ok következtében - beállott körülmény miatt a szerződés valamelyik fél lényeges jogos érdekét sérti.

15 15 A Kbt a csak kivételes esetekben teszi lehetővé a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződés módosítását és csak abban az esetben, ha a szerződés módosításának a törvényben meghatározott együttes feltételei fennállnak, bármelyik törvényi feltétel hiánya már önmagában is megalapozza a jogsértést. A Kbt a érdemi feltételként megköveteli, hogy a szerződéskötést követően, a szerződéskötéskor előre nem ismert ok miatt beállott körülmény miatt legyen szükséges a szerződés módosítása. A Döntőbizottság szerint nem állapítható meg az előre nem látható ok hiánya. A közbeszerzések 15 éves hazai gyakorlata alapján köztudottnak tekinthető, hogy a határozott időtartam leteltével közbeszerzési eljárás lefolytatási kötelezettsége áll fenn. Az ajánlatkérőnek számolnia kellett a közbeszerzési eljárás előkészítésének hosszadalmas folyamatával és azzal is, hogy fennáll a lehetőség az eljárás esetleges eredménytelenné nyilvánítására is. Ebből következően sem a határozott időtartam letelte, sem az eljárás eredménytelensége előre nem látható oknak nem tekinthető. Emellett tény és ajánlatkérő maga tett erre vonatkozó nyilatkozatot, hogy évben önként csatlakozott a központosított közbeszerzéshez, így az eljárás eredménytelensége esetén beszerzési igényét ez alapján is biztosítani tudta volna, miként azt egyébként július 1-je óta biztosítja is. A Döntőbizottság fontosnak tartja annak kiemelését is, hogy ajánlatkérő a decemberben indított, majd januárban eredménytelenül zárult közbeszerzési eljárást követően csak április 13-án adta fel új hirdetményét. A Döntőbizottság jogi álláspontja szerint a jogalkotó által megkövetelt jogos érdeksérelem sem állapítható meg. Önmagában a meghatározott időtartam letelte, a közbeszerzési eljárás eredménytelensége nem minősíthető érdeksérelemnek. A megkötött szállítási szerződésben meghatározott feltételek ténylegesen nem is sértették a felek jogos érdekeit, hiszen eszerint teljesítettek. A teljesítési időtartam letelte okozta csak a problémát. A jogalkotó a jogos szó használatával pedig azt juttatta kifejezésre, hogy a tényleges érdeksérelmek közül is kizárólag azok alapozhatják meg a szerződésmódosítást, amelyek jogi szempontból is elfogadhatóak. A közbeszerzési eljárás mellőzése pedig nyilvánvalóan nem tekinthető ilyennek. A Döntőbizottság a fentiekben kifejtett indokok alapján megállapította, hogy ajánlatkérő megsértette a Kbt át is, ajánlatkérő egy jogsértő szerződésmódosítással tette lehetővé utóbb már nem orvosolhatóan a fentiekben kifejtett közbeszerzési eljárás mellőzésében megvalósuló jogszabálysértést.

16 16 A Döntőbizottság a fentiekben részletezettek szerint a Kbt (1) és (2) bekezdésében biztosított hatáskörében eljárva a Kbt (2) bekezdés c) pontja szerint megállapította a jogsértés megtörténtét. A Kbt (3) bekezdés e) pontja szerint amennyiben a Közbeszerzési Döntőbizottság határozatában jogsértést állapít meg bírságot szabhat ki - kivéve a 306/A. (2) bekezdés szerinti körülmények fennállása esetén - az e törvény szabályait megszegő szervezettel (személlyel), valamint a jogsértésért felelős személlyel, illetőleg a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben. A Kbt (2) bekezdése szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság annak eldöntésében, hogy indokolt-e a bírság kiszabása, illetőleg a bírság összegének megállapításában az eset összes körülményét - így különösen a jogsérelem súlyát, a közbeszerzés tárgyát és értékét, a jogsértésnek a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre gyakorolt befolyását, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítását, a jogsértőnek az eljárást segítő együttműködő magatartását - veszi figyelembe. A bírság összegének megállapításakor figyelembe kell venni azt is, ha a jogsértés nyilvánvalóan szándékos volt. A Döntőbizottság a fenti jogszabályhelyek alapján a bírság kiszabását indokoltnak tartotta. Ajánlatkérő a legsúlyosabb jogsértést valósította meg azzal, hogy mellőzte a közbeszerzési eljárás lefolytatást, ezzel kizárta a verseny lehetősége alapelvi szinten is előírt követelményének érvényesülését, azzal, hogy mellőzést megvalósító jogsértő szerződésmódosítást eszközölt. A Döntőbizottság a bírság összegének meghatározásánál a jogsértés súlyán kívül figyelembe vette a beszerzés tárgyát, azt, hogy a jelenlegi piaci viszonyok és körülmények között több ajánlattevő lehet képes ajánlatot tenni. A beszerzés magas, közösségi értékhatárt meghaladó, és azt a tényt, hogy a jogsértés nem reparálható. A Döntőbizottság tekintettel volt arra is, hogy ajánlatkérővel szemben már több alkalommal állapított meg jogsértést. Mindezek a szempontok a Döntőbizottság megítélése szerint magasabb összegű bírság kiszabását indokolják. A Döntőbizottság ajánlatkérő javára értékelte, hogy több közbeszerzési eljárást is indított annak érdekében, hogy közbeszerzési eljárás alapján biztosítsa a beszerzési igényét. Úgyszintén figyelembe vette azt a tényt is, hogy a szerződésmódosítás értéke nem lépte túl az alapeljárás alapján lehetséges maximális értéket. Ezek a szempontok a bírság összegének csökkentését indokolják. A Döntőbizottság mindezen szempontok együttes mérlegelése alapján a bírság összegét ,- Ft-ban állapította meg.

17 17 A Döntőbizottság a Kbt (2) bekezdés g) pontja és a 341. (4) bekezdése alapján rendelkezett az eljárási költségek viseléséről. A bírósági jogorvoslatot a Kbt (1) bekezdése biztosítja. B u d a p e s t, október 8. Dr. Szvetnik Ágnes sk. közbeszerzési biztos Söpkéz Gusztávné sk. közbeszerzési biztos Dr. Nagy Gizella sk. közbeszerzési biztos A kiadmány hiteléül: Parádi Józsefné Kapják: 1. Fővárosi Csatornázási Művek Zrt. (1087 Budapest, Asztalos Sándor u. 4.) 2. Dr. Szabó Klára ügyvéd (1117 Budapest, Budafoki út 79.) 3. Közbeszerzések Tanácsa Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85.) 4. Irattár