A P É C S I Í T É LİTÁBLA POLGÁRI KOLLÉGIUMA

Átírás

1 A P É C S I Í T É LİTÁBLA POLGÁRI KOLLÉGIUMA A Pécsi Ítélıtábla Polgári Kollégiumának 1/2006.(06.02.) sz. kollégiumi véleménye a fogyatékossággal született gyermek saját jogú kártérítési igénye tárgyában I. A természetnél fogva fogyatékossággal született gyermek saját jogon nem igényelhet kártérítést, ha a terhesgondozás során elmaradt, vagy hibás orvosi tájékoztatás miatt anyja nem élhetett a terhesség-megszakítással kapcsolatban a jogszabály által biztosított jogával. II. Ha a felelısség és a kártérítés feltételei egyébként fennállnak, a szülık személyiségi jogainak sérelme folytán nem vagyoni és vagyoni kártérítésre jogosultak. III. A vagyoni kártérítés mértékét a fogyatékos és az egészséges gyermek eltartása, gondozása és nevelése közötti különbségek többletterheiben kell megállapítani. I n d o k o l á s: A Legfelsıbb Bíróság Pfv.III /2004. számú határozata szerint: A fogyatékossággal született gyermek saját jogon igényelhet kártérítést, ha a kórház alkalmazottainak hibás, vagy elmaradt tájékoztatása miatt a szülı nem élhetett a terhesség-megszakítással kapcsolatban a jogszabály által biztosított jogával, és a gyermeknek ennek következményeként sérülnek az élethez, emberi méltósághoz, a legmagasabb szintő testi és lelki egészséghez főzıdı alkotmányos jogai. (BH 2005/ szám) A Legfelsıbb Bíróság ezt a határozatát elvi határozatként is közzétette a Legfelsıbb Bíróság Határozatainak Hivatalos Győjteménye 2005/1. számában sorszám alatt. A döntés érdemi indokolása szerint: Az ügy megítélése szempontjából... döntı jelentısége annak van, hogy az alperes hibájából egy törvény által biztosított joggal való élés lehetısége elmaradt, és ennek következtében a fogyatékos gyermek a születésétıl kezdve nem élhet teljes életet. Figyelemmel arra, hogy a határozatban kifejtett elvi álláspont érinti a polgári jog személyi jogának és felelısségjogának több dogmatikai kérdését is, - továbbá arra, hogy a kollégiumon belül eltérı döntés is született - a Pécsi Ítélıtábla Polgári Kollégiuma szükségesnek tartja a gyakorlat kollégiumi vélemény kinyilvánításával történı egységesítését.

2 - 2-1.) Történeti és összehasonlító jogi elemzés A határozattal elbírált tényálláshoz hasonló eseteknek az összehasonlításra érdemes fejlett jogi kultúrkörökben széleskörő bírói gyakorlata és ha csak a színvonalasabb hányadát is nézzük könyvtárnyi szakirodalma van. A problémát több országban törvényi úton is rendezték. A források szerint a hazai jogirodalomban elsıként a kollégiumi anyag elıterjesztıje foglalkozott a határozattal elbírált esetnél szélesebb tényálláskörben azzal a közel húsz évvel ezelıtt még viszonylag újfajta felelısségjogi jelenséggel, amelyet a terhességmegszakítások, a sterilizációk, fogamzásgátlások, gondatlanul végzett vagy elmulasztott genetikai tanácsadások vagy szülés elıtti téves orvosi vizsgálatok és mulasztások keltettek életre. A felelısségbiztosításról 1989-ben megjelent monográfiájában 1 a szerzı az amerikai common law esetjogában elıforduló és az ottani terminológiát átvevı nyugat-európai országokban megjelenı néhány jogeset bemutatásával felhívta a figyelmet a felelısségi- és kártérítési jog egy akkor még aránylag új tényálláskörére, amely a judikaturában wrongful pregnancy action, wrongful birth action és wrongful life action elnevezésekkel jelent meg, és így vonult be a jogi szakirodalomba is. A kérdéskör elemzése azonban a könyvben csak fragmentáris volt, figyelemmel arra, hogy a monografikus feldolgozás a felelısségjog akkori legújabb fejlıdési tendenciáit legszélesebb körben mutatta be. A jelenségre történı felhívás azonban a meghivatkozott és a szakirodalomban már akkor elemzett bírósági jogesetekkel együtt megfelelıen differenciált az egyes tényállások között, kimutatva, hogy a wrongful pregnancy action -je az egészséges, de nem kívánt gyermek világrajövetele esetére, wrongful birth action -je a fogyatékossággal született gyermek utáni szülıi kárigény esetére, míg a wrongful life action -je magának a fogyatékos gyermeknek a kártérítési igényére vonatkozik. A jelen elemzés csak az utóbbi két tényálláskört ezen belül is hangsúlyosabban a wrongful life tényállásait - érinti, de a jelenségre történı utaláson túlmenıen alapos dogmatikai vizsgálatra, és az azt támogató széleskörő bírói gyakorlat és szakirodalom bemutatására és sokirányú jogösszehasonlításra törekszik. a.) Az amerikai jog A wrongful life tényálláskörébe esı a szakirodalomban is elemzett elsı, közel negyven évvel ezelıtti kártérítési per 1967-ben a Supreme Court of New Jersey elıtt folyt 2. Az ügy tényállása szerint a fogyatékos gyermek édesanyja a graviditás ideje alatt rubeola-fertızésen esett át, kezelıorvosa azonban nem informálta az anyát a fertızésnek a magzatra nézve bekövetkezhetı hátrányos következményeirıl. Az emiatt fogyatékossággal született felperes keresete szerint megfelelı orvosi tájékoztatás esetén édesanyja nem hozta volna ıt a világra és így nem kellene károsodottan élnie az életét. New Jersey állam Legfelsıbb Bírósága a fogyatékos gyermek keresetét azon az alapon utasította el, hogy: A bíróság nem mérheti a károsodott élet értékét magához az élet 1 Lábady Tamás: Fejezetek a felelısségbiztosítás körébıl, Pécs old. és sz. jegyzetek. 2 Gleitman v. Cosgrove, 227 A. 2d 689.o., l. még: American Jurisprudence, Cumulative Supplement Volume 22. Damages, Rochester, New York, Issued in April o.

3 - 3 - nemlétéhez. 3, vagyis az ítélet kiemelt hangsúllyal utal arra, hogy az adott ügyben lehetetlen a kárt számítani. A kárszámítás ugyanis minden esetben egy összehasonlításon alapszik. A kártérítési jog logikája szerint a károsultat a kártérítéssel olyan helyzetbe kell hozni, mintha a károkozás egyáltalában nem következett volna be. Márpedig a kárszámításnak e legitim módja az adott ügyben azt követelné, hogy a bíróság egy értékbeli összehasonlítást alkalmazzon a károsodott élet és a nemlét között. Ez pedig lehetetlen: filozófiailag is, matematikailag is és jogilag is abszurd. Ez természetesen nem csak a vagyoni, de az immateriális károkra is vonatkozik. A bíróság döntése szerint a fogyatékos gyermek kártérítési követelésének teljesítését a közrend, a public policy is kizárja. Az állam közrendjébe ütközne ugyanis az, hogy a bíróság egy ember életét akár direkt, akár implicit módon negatívan, azaz kárként értékelje. Az emberi élet a jog számára is a legnagyobb érték, amelyet a jognak minden tekintetben védenie kell 4, és ez ugyanúgy vonatkozik a károsodott, mint az egészséges emberi életre. Hasonló álláspontot foglalt el a United States District Court a Smith v. United States ügyben 5 annak kimondásával, hogy lehetetlen összehasonlítani a fogyatékos létet a nemléttel, márcsak az oki összefüggés hiányára tekintettel is. Wisconsin állam Legfelsıbb Bírósága a Dumer v. St. Michael s Hospital ügyben 6 további argumentumot hozott fel a fogyatékossággal született gyermek keresetének megalapozatlanságára. Eszerint: nincs a gyermeknek semmiféle törvény által védett joga és érdeke genetikai vagy teratológiai károsodása esetén a kártérítésre, mert fogyatékosságának okozója nem az orvos mulasztása, neki pedig nincs alanyi joga nem megszületni. Semmiképpen sem állítható tehát a nem-élet a fogyatékos élet elé. Az ítélet hangsúlyozza azt a már említett szempontot, hogy az államnak alapvetı feladata az emberi élet védelme, tekintet nélkül annak minıségére. A Becker v. Schwartz, Park v. Chessin ügyekben a New York-i fellebbezési bíróság arra mutatott rá, 7 hogy nem tartozik az orvos a gyermekkel szemben ugyanolyan felvilágosítási kötelezettséggel, mint az anyával szemben, mert egyedül az anya önrendelkezési jogát érinti a korrekt orvosi tájékoztatás. A megfelelı felvilágosítás hiánya a gyermeknek semmiféle jogát vagy jogi érdekét nem sérti azáltal, hogy károsan született, ahelyett, hogy meg sem született volna. Harmadik lehetıség ugyanis ti. egészségesnek lenni az eredendıen károsodott magzatnál nincs. Ebben az ügyben tette fel elıször a bíróság a Shakespeare-i kérdést: to be or not to be, lenni vagy nem lenni 8, amelyet azután sok más ítélet megismételt, és tette továbbá azt a megállapítást, hogy a nemlétezés egy alighanem kifürkészhetetlen titok, amely legfeljebb a filozófia és a teológia tudománykörébe, de semmi esetre se a jog világába tartozik. Jogi értelemben tehát megalapozottan nem állítható, hogy a nemlétezés értékesebb volna az akár károsodott, akár nem károsodott életnél. 3 This court cannot weigh the value of life with impairments against the nonexistence of life itself. 692.o. 4 Finch, John: Wrongful Life, New Law Journal 1982, 235. s köv. o. 5 Smith v. United States of America, 392 F.Supp. 654, Ohio Dumer v. St. Michael s Hospital, 223 N.W. 2d 372, Wisconsin Becker v. Schwartz, Park v. Chessin, 386 N.E. 2d 807, 413 N.Y.S. 2d 895, New York L.: Berenson, Michael A.: The Wrongful Life Claim The Legal Dilemma of Existence Versus Nonexistence: To Be Or Not To Be, Comment, in: 64 Tulane Law Review 895 (1990) 175. o.

4 - 4 - A Court of Appeal of California a Curlender v. Bio-Science Laboratories 9 ügyben a fogyatékossággal született gyermek kártérítési követelését megítélte, hivatkozással arra, hogy a személynek veleszületett joga van egészséges embernek lenni, és a kárt pusztán annak alapján kell figyelembe venni, hogy a gyermek károsodottan született, anélkül, hogy ez szükségessé tenné két életállapot, illetıleg a károsodott lét és a nemlét összehasonlítását. A másodfokú bíróság azonban a fellebbezések elbírálása során rámutatott arra, hogy a fogyatékossággal született gyermek kártérítési igényének az elismerése ahhoz vezethetne, hogy a fogyatékosok saját szüleik ellen indíthatnának keresetet, ha a szülık megfelelı orvosi felvilágosítás után nem a terhesség megszakítása mellett döntenek. Ez az ijesztı bírósági figyelmeztetés az állam törvényhozását nyomban beavatkozásra indította, melynek során a Polgári Törvénykönyv Civil Code of California Section 43, 6 kiegészítésre került a következık kimondásával: Egy gyermek szülıje ellen nem indíthat kártérítési követelést, amely azon az igényen alapszik, hogy a gyermek nem lett volna károsodott, ha nem született volna meg. A szülınek kizárólagos joga, hogy elfogadja vagy visszautasítsa a gyermek születését, és az nem lehet egy harmadik személy elleni követelés tárgya, mégpedig a gyermek fogyatékossága vagy károsodása esetén sem. 10 Összefoglalva, az elemzett jogesetekbıl - és természetesen még számos más bírói döntésbıl és azok tudományos megtámogatásából - megállapítható, hogy az amerikai common law esetjogában néhány, elsısorban elsıfokú határozattól eltekintve a wrongful life igények nem kerülnek elismerésre, mert néhány államban a törvényhozó kifejezett tilalmakkal akadályokat gördített az ilyen követelések útjába 11, a közrendbe public policy ütközik, ha valaki igényét saját létének vitatására, azaz arra alapítja, hogy nem kellene fogyatékosként élnie, ha nem született volna meg, jogi értelemben abszurd annak kijelentése, hogy a nemlét jobb lenne a fogyatékos létnél, a fogyatékos életet az egészséges léttel összehasonlítani nem lehet, mert a genetikailag fogyatékos személynek esélye sem volt az egészséges életre, az orvosi hiba e körben nem okozatos, a fogyatékos személy saját káráért ezért más személy nem vonható felelısségre, az élet akár egészséges, akár fogyatékos nem egy kompenzálható hátrány: Life is not a compensable harm. 12 b.) Az angol jog Az angol common law esetjogában a fogyatékos gyermek saját jogú kártérítési igénye tárgyában született egyik legismertebb, a szakirodalomban feldolgozott eset a Court of Appeal 9 Curlender v. Bio-Science Laboratories, 106 Cal.Rptr. 477, California (a) No cause of action arises against a parent of a child based upon the claim that the child should not have been conceived or, if conceived, should not have been born alive. (b) The failure or refusal of a parent to prevent the live birth of his or her child shall not be a defense in any action against a third party, nor shall the failure or refusal be considered in awarding damages in any such action. 11 Összefoglaló elemzését l.: Stolker, M.: Wrongful Life: The Limits of Liability and Beyond, International and Comparative Law Quartely, Vol. 43., 1994., o., továbbá: Dave, Timothy J.: Wrongful Life: Time for a Day in Court, Note, in: 51 Ohio State Law Journal 473 (1990) p. 118.o. 12 Anderson v. St.Francis-St. George Hosp., 614 N.E. 2d 841, 845.o.

5 évi ítélete 13. A döntés szerint, hogy ha a bíróság a keresetnek helyt adna, azt kellene megállapítania, hogy a károsodott élet nem olyan értékő mint az egészséges, hanem annyira értéktelen, hogy a károsodottnak nem is volt érdemes megszületnie. 14 Az 1974-ben született fogyatékos gyermek követelése alaptalanságának körében a bíróság még azzal is érvelt, hogy a gyermeknek nem volt alanyi joga a terhesség megszakítását kérni, mert semmiféle rendelkezési joga nem volt arra nézve, hogy saját életérıl döntsön. Ugyanígy egy harmadik személy, az orvos sem dönthet a fötusz életének elvételérıl vagy megtarthatóságáról, a döntés joga egyedül és kizárólagosan az anyáé. Azzal, hogy a törvényhozó az eugenikai abortuszindikációt legálissá tette, egyáltalában nem a fogyatékos magzat értéktelensége vagy csökkent értékessége mellett foglalt állást és mégkevésbé arról rendelkezett, hogy a fogyatékos gyermeket kártérítés illeti meg azért, mert károsodottan megszületett és így kell élnie ahelyett, hogy abortálták volna. Egy ilyen értelmezés egyenesen az állam közrendjébe public policy ütközik. Legvégül utalt a bíróság arra, hogy idıközben az egész problémakört a törvényhozás a bíróság álláspontjával egyezıen rendezte. A Congenital Disabilities (Civil Liability) Act 1976 ugyanis törvényjogként mondja ki, hogy az július 22-e után (a törvény hatályba lépésének napja) született fogyatékos gyermek eredendı fogyatékosságára tekintettel saját jogon nem jogosult kártérítési igényt érvényesíteni. A törvényhozóéval azonos álláspontot fogalmazott meg már 1974-ben a Law Commission (az angol jog kodifikációs szempontból történı felülvizsgálatával foglalkozó Bizottság), amelyet 1978-ban a Royal Commission on Civil Liability and Compensation for Personal Injuries még nagyobb hangsúllyal megerısített. Összefoglalva: Angliában a wrongful life igények elbírálása a lehetı legtisztább megoldáson, törvényi szabályozáson alapul, amely kizárja az eredendı fogyatékossággal született gyermek saját jogú kártérítési igényét. Az angol jogfelfogás szerint egyezıen Amerika több államának alkotmányos elveivel az állam közrendjét sérti a természetnél fogva károsodott személy kártérítési igényének akár a szülıkkel, akár harmadik személyekkel szembeni elismerése azon az alapon, hogy életét fogyatékosan kell élnie, mert életétıl magzati állapotában terhességmegszakítás útján nem fosztották meg. 15 c.) A német jog Németországban a Bundesgerichtshof (BGH) elıször 1983-ban hozott döntést a fogyatékossággal született gyermek sajátjogú kártérítési igényérıl. 16 A keresetet a Szövetségi Legfelsı Bíróság elsıdlegesen azon az alapon utasította el, hogy a felperes fogyatékosságát nem az orvos mulasztása, hanem a gyermek anyjának a terhesség alatti rubeola-fertızése okozta. A nasciturusnak szemben az anyával az életérıl való rendelkezési joga nincs, következésképpen vele szemben az orvosnak semmiféle kötelezettségszegése nem állapítható 13 McKay v. Essex Area Health Authority, 1 Q.B. 1166, 2W.L.R. 890.o. 14 It would mean regarding the life of a handicapped child as not only less valuable than the life of a normal child, but so much less valuable that it was not worth preserving. 902.o. 15 Az egész problémakört az angol jogban részletesen elemzi: Cornis, Gordon: Public Policy and Wrongful Birth and Wrongful Life in England, AIDA Newsletter 1984, 241. s köv. o., amely írásra már hivatkozik 1989-ben Lábady, i.m.: 236.o. 16 BGH Z 86, 240=NJW 1983, 1371.o.

6 - 6 - meg, amelyért felelıssé volna tehetı. A terhesség-megszakítás melletti döntés egyedül a terhes nı joga, a gyermeknek ilyen jogosultsága nincs. 17 Az emberi élet és méltóság a jog számára a legnagyobb érték és abszolut védelmet élvez. A bíróság szerint különösképpen a nemzeti szocializmus tapasztalataiból merítve semmilyen bírói ítélet nem nyilatkozhat az emberi élet kisebb, kevesebb vagy alacsonyabb értékérıl, mégkevésbé értéktelenségérıl. Az embernek úgy kell elfogadnia az életét, ahogy azt a természettıl megkapta, és nem lehet igénye sem annak megelızésére, sem megsemmisítésére egy harmadik személy által. A BGH hasonlóan a California Supreme Court-hoz felvetette, hogy a gyermek igényének elismerése a szülıvel szembeni követelést is megalapozná, ha az anya úgy dönt, hogy fogyatékosan is megtartja magzatát, illetve gyermekét. A BGH által elbírált másik, évi ügy tényállása szerint a 39 éves édesanya terhességének kihordásával kapcsolatban bizonytalanságban volt, ezért orvosi véleményt kért. Az orvos amniocentesis (a magzatburok átszúrása útján történt magzatvíz-vizsgálat) elvégzését rendelte el, s bár az a magzatnál rendellenesség fennállását valószínősítette, mégis a magzat kihordását javasolta. A gyermek Down-kórral jött a világra. 18 A felsıbíróság az anya kártérítési igényének elfogadása mellett a gyermek követelését jogalap hiányában elutasította, itt is hivatkozással arra, hogy a gyermek saját maga kártérítési igényt az alperessel szemben nem érvényesíthet, mert egészségkárosodását nem az alperes okozta. Követelésének elfogadása azzal járna, hogy a jog elismerné annak lehetıségét, hogy egy ember a saját megsemmisítését az orvos részérıl jogszerően kérhetné. Márpedig ez az eugenika morálisan, alkotmányosan és társadalmilag elfogadható határainak a túllépését jelentené. Az alkotmányos elvet és értéktartalmat is érintı problémával 1993-ban (ekkor elıször) foglalkozott a Bundesverfassungsgericht (BVerfG) is. A Szövetségi Alkotmánybíróság kimondta, hogy egy gyermek létezésének kárként való jogi megállapítása az Alkotmány Art. 1 I GG alapján kizárt. Az emberi méltóság védelmét a német alkotmányozó az alaptörvény élére állította, mint abszolút és minden vonatkozásban korlátozhatatlan alapjogot, és ez az élethez való alapjoggal egységben megengedhetetlenné teszi, hogy az emberi létezést bárki is kárként értékelje, ide értve a fogyatékos létet is. Az alkotmánybíróság felfogásában szemben a BGH álláspontjával a fogyatékos élettel kapcsolatos szülıi többletköltségeket sem lehet alkotmányosan kárnak minısíteni. A polgári jogi felelısség szabályai szerint az orvos kizárólag akkor tartozik kártérítési felelısséggel a fogyatékos gyermek irányában, ha a fogyatékosság az ı magatartására (pl. félresikerült terhesség-megszakításnál okozott sérülés) vezethetı vissza. A sérült gyermek értékcsökkenésének vagy értéktelenségének feltételezését egyébként az Art 1 I GG kizárja. Minden emberi élet egyformán értékes, ezért azt megengedhetetlen különbözı értékeknek és értékelésnek alávetni. 19 Az egész problémakörnek a német judikaturában óriási gyakorlata, a tudományban pedig széleskörő irodalma van. 20 Ezek szerint teljesen egységes mind a bírói gyakorlat, mind pedig 17 Ein Recht des Kindes auf Unterbrechung der Schwangerschaft bestehe nicht. 246.o. 18 BGH Z 89, 95=NJW 1984, 658. Az esetet már idézi: Lábady: i.m.: 125. lj., 45.o. 19 Jedes menschliche Leben... ist als solches gleich wertvoll und kann deshalb keiner irgendwie gearteten, unterschiedlichen Bewertung... unterworfen werden. BVerfGE 39, 1, 59.o. 20 Tekintve, hogy az egész kérdéskör összehasonlító jogi elemzése az utóbbi idıben a hazai szakirodalomban is felmerült, és ezek az írások hangsúlyozottan összehasonlító részükben - a német joggal foglalkoznak, ehelyütt csak a legfrissebb és legigényesebb szakirodalomra utal az elıterjesztés. A hazai irodalomra l.: Dósa Ágnes: Az orvos polgári jogi felelıssége az egészséges, nem kívánt gyermek születéséért Állam és Jogtudomány, o., uı.: Az orvos kártérítési felelıssége Budapest, o., Jobbágyi Gábor: Az ember, mint

7 - 7 - a tudomány álláspontja abban, hogy a természet által fogyatékosan született gyermeknek saját jogon kártérítési igénye nem lehet, mert annak elismerése nem volna más, mint Art pränataler Euthanasie, amely ugyancsak az Alkotmány rendelkezéseibe ütközik (Art. 2 II GG) 21 Ezt az egységes álláspontot az elismert szerzık közül egyedülálló magányos kıszirtként a tekintélyes Erwin Deutsch professzor nézete töri meg, aki az ekvivalencia elvére vagyis arra hivatkozással, hogy ha a szülıket megilleti a kártérítés, akkor azzal a gyermek igénye ekvivalens a fogyatékos gyermek saját jogú kártérítési igénye mellett érvel, hivatkozva az ı személyiségi jogainak a sérülésére és arra, hogy a gyermeknek legalább a Mehrbedarf, vagyis a fogyatékossággal kapcsolatos többletszükséglet költségeit meg kellene kapnia. 22 Ezt az álláspontot azonban a bírói gyakorlat ide értve az alkotmánybíróság felfogását is elutasítja, 23 a szakirodalom pedig széles körben tévesnek tartja és cáfolja. 24 Eszerint Deutsch érvelése bizonyíthatóan azért téves, mert az eredendıen, a természetnél fogva fogyatékosan született gyermek helyzetét az egészséges gyermekhez méri mind a személyhez főzıdı jogsértés, mind a kártérítés tekintetében, márpedig az ilyen gyermeknek esélye sem volt arra, hogy egészséges legyen, így arra sem, hogy teljes életet éljen, illetıleg, hogy a felmerülı eltartási többletköltségektıl mentesüljön. Vagyis nem volt megsérthetı személyhez főzıdı joga a legteljesebb testi és lelki egészséghez, és kártérítési igénye sem, amelyért valaki mint okozó felelıssé volna tehetı. A wrongful life igények vonatkozásában így teljesen homogén bírói gyakorlat és az azt támogató tudomány azonban már korántsem ilyen egynemő az ú.n. wrongful birth követelések tekintetében. A vitát és az eltérı álláspontokat különbözı bírósági ítéleteket e körben az jelenti, hogy nem vagyoni kártérítési igénye Schmerzensgeld lehet-e mindkét szülınek az ú.n. családtervezéshez főzıdı személyiségi jog megsértése miatt, vagy ilyen követeléssel jogszerően csak az anya élhet, mert az orvosi hiba, mulasztás kizárólag az ı önrendelkezési jogát sérti, továbbá hogy a szülık vagyoni kártérítés iránti követelése csak a fogyatékosság miatti többletköltségekre, vagy a gyermek teljeskörő eltartási és nevelési költségeire terjed-e ki. További vitakérdés, hogy a szülık szerzıdésszegési, deliktuális vagy személyiségi jogsértési alapon esetleg ezek kombinációja révén érvényesíthetnek-e sikerrel követelést. Az uralkodó bár nem kizárólagos álláspont szerint a vagyoni kártérítés kár? Jogtudományi Közlöny sz. 1-9.o., Herpai Annamária: Újabb jelenségek a születéssel kapcsolatos kártérítési igények körében Magyar Jog sz o. A német irodalomból l.: Andreas Reinhart: Familienplanungsschaden. Wrongful birth, wrongful life, wrongful conception, wrongful pregnancy Frankfurt am Main, o., Claudia Junker: Pflichtverletzung, Kindesexistenz und Schadeusersatz Berlin, o., Christian von Bar: Der deliktsrechtliche Lebensschutz in Europa Band II. München, s köv. o., a német orvosi jog Törı Károlya : Adolf Laufs: Schädliche Geburten - und kein Ende NJW 1998, 796. s köv. o., Hanns Engelhardt: Kind als Schaden? VersR 1988, 540. s köv. o., az alkotmánybíróság (BVerfG) gyakorlatához: Reinhold Weber: Schadenersatzlechtliche Folgen der Geburt eines unerwünschten Kindes? Zur Rechtsentwicklung und zur Rechtsprechung des BVerG VersR, s köv. o., Erwin Deutsch: Berufshaftung und Menschenwürde NJW 1998, 510. s köv. o. L. még a német alkotmány kommentárját: Maunz/Dürig: Grundgesetz Band I Art. 1-12, 34., további irodalmi utalások Dósa: i.m.: o. és Herpai: i.m.: o. 21 A jogirodalomban az az álláspont is egységes és ez számos bírósági ítéletben is megfogalmazódik -, hogy a wrongful life igényeknél a magzati eutanáziáról, vagyis a beteg magzat halálhoz való jogáról van szó. A fogyatékos gyermek ugyanis kártérítési követelése körében csak amellett érvelhet, hogy helyesebb lett volna saját életének kioltása, mert akkor nem kellene károsodottan élnie. V.ö.: Reinhard Merkel: Wrongful birthwrongful life : Die menschliche Existenz als Schaden? Frankfurt, s köv.o. 22 Erwin Deutsch: Das Kind oder sein Unterhalt als Schaden Eine methodische Grundfrage des geltenden Rechts, VersR 1995, 609.o. 23 L.: BGH NJW 1997, 1638.o., BVerfG 1997, NJW 1998, 519.o. 24 Eduard Picker: Schandensersatz für das unerwünschte Kind ( Wrongful birth ), AcP 195, 1995, 483. s köv. o.

8 - 8 - körében a fogyatékos gyermek tartásával, gondozásával és nevelésével kapcsolatos többletköltségek ítélhetık csak meg a szülıknek, mert jogi értelemben egy élet születése önmagában kárnak nem minısíthetı. Kár, hátrány tehát kizárólag a többletköltségek vonatkozásában létezhet, nem vagyoni kártérítés pedig csak az anyának jár, mert a gyermek világrahozatalával egyedül az ı személyiségi jogai sérülnek. 25 Összefoglalva: Németországban sem a bírói gyakorlat, sem a jogtudomány az utóbbi elenyészı kivételtıl eltekintve nem akceptálja az eredendıen fogyatékos gyermek sajátjogú kártérítési igényét, mert ezzel a jog elismerné és támogatná a személynek a saját élete kioltására való jogát, senkinek, még a magzatnak sem lehet igénye arra, hogy megöljék, így vele szemben az orvos nem követhet el jogsértést a fogyatékosságra való figyelmeztetés elmulasztásával, a genetikailag teratológiailag károsodott magzatnak nincs személyiségi joga a nem károsodott, egészséges életre, mert az számára eredendıen elérhetetlen, így hiányzó alanyi joga meg sem sérthetı, egy emberi élet születése sem morálisan, sem jogilag nem értékelhetı a megszületett káraként, a fogyatékosé sem, ha fogyatékossága sorsszerő, az élethez és az emberi méltósághoz való legalapvetıbb alkotmányos alapjog kizárja, hogy az emberi életet akár a fogyatékos életet is a jog kárnak minısítse, a saját jogú kártérítési igény elismerésével a jog átlépné az eugenika etikailag, morálisan és társadalmilag elfogadható határait. d.) A francia jog Franciaországban az uralkodó tudományos álláspont szerint és ezt támasztja alá a bírósági ítéletek többsége is senkinek sincs joga a saját nem létezésére, vagyis a fogyatékossággal fogant vagy nem orvosi beavatkozástól fogyatékossá vált gyermeknek harmadik személlyel szemben önálló kártérítési igénye nincs. 26 A francia Semmitıszék, a Cour de cassation két korábbi, hasonló megoldást alkalmazó ítéletét követıen 27 - ezt az uralkodó álláspontot alapvetıen megingatta, amikor az elhíresült Nicolas Perruche ügyben 28 a fogyatékos felperes javára marasztaló ítéletet hozott. Az ügy tényállása szerint az idıközben 18. életévét betöltött Nicolas Perruche kártérítési igénnyel lépett fel szülıanyja orvosaival szemben azért, mert megszületett. Kereseti elıadása szerint ha az orvosok anyját a terhesség alatt fellépı rubeola fertızésrıl még idıben tájékoztatták volna, ı nem jött volna a világra súlyos testi és szellemi fogyatékossággal. Az ügy elıadóbírája a keresetnek helyt adó ítélettel kapcsolatban azt nyilatkozta, hogy a Cour de cassation ismételten bebizonyította: hogy van szíve. Sargos bíró a marasztaló ítéletet az 25 Átfogóan l.: Christian von Bar: Schadenersatz für das unerwünschte Kind ZEuP o., továbbá Dósa: i.m o., Herpai: o., Jobbágyi: i.m. 5-8.o. 26 V.ö.: Favereau, Eric: Un fonds pour les victimes de la medecine, Liberation 29/ , 13.o., l. továbbá: Viney, Genevieve: Traité de droit civil, Introduction á la responsabilité, o. 27 az ítéleteket elemzi: Herpai: i.m. 696.o. 28 C.cass.v , D. 2001, 332.o.

9 - 9 - altruisztikus humanitás kifejezıdésének fogta fel. Álláspontja szerint a kártérítési igény elismerésével a bíróság nem az életet, hanem a fogyatékosságot értékeli hátrányosan. A fogyatékosságba belenyugvó, rezignált megoldás elégtelennek tőnik, mert az a segítségre szoruló embert magára hagyja. 29 A bíróság ítélete mind bírósági, mind tudományos körökben nemzetközi felháborodást váltott ki. A Német Sajtóügynökség vezércikket jelentetett meg a Süddeutsche Zeitung-ban 30, amelynek hatására harminc tekintélyes német és francia jogtudós egyedülálló tiltakozó nyilatkozatban adott hangot ellenérzésének, 31 a Le Monde 32 pedig bírálatában kifejtette, hogy morális-etikai szempontból a bíróság ítélete az emberi életrıl és méltóságról való gondolkodás alulmúlhatatlan mélypontja. A francia és német élvonalbeli jogásztársadalom a Cour de cassation ítéletével szemben ellentámadásba lendült. Sorra jelentek meg a francia és német, valamint az európai szakfolyóiratok hasábjain a döntéssel szembeni bírálatok 33, Thomas Winter egy egész könyvet jelentetett meg természetesen sok figyelemreméltó jogösszehasonlítás mellett Bébé prejudice und Kind als Schalden címmel, amelynek fı részében a francia ítéletet elemzi. Winter végkövetkeztetése szerint sem a francia, sem a német felelısségi jog nem biztosít a fogyatékos gyermek számára kártérítési igényt az orvossal szemben. A Court de cassation ezzel ellentétes álláspontja emberiességi indokok alapján méltányolható, de a bíróság az ügyben tévedett és ítélete hibás. 34 A Semmitıszék ítélete a francia törvényhozást is mozgáskényszerbe hozta. 35 A meghozott törvény kimondja, hogy senki sem érvényesíthet kártérítési igényt önmagában azért, mert megszületett. A törvény további rendelkezése szerint nem lehet kártérítési követelése annak, akinek fogyatékosságát vagy betegségét nem közvetlenül a terhesség ideje alatti orvosi beavatkozás okozta, hanem az természetes, sorsszerő okokban rejlik. Természetesen az anyaméhben közvetlenül okozott sérelemért súlyos gondatlanság esetén az orvost felelısség terheli. Összefoglalva: A francia jogban a Nicolas Perruche ítélet óta az ú.n. wrongful life esetekben a fogyatékos gyermek sajátjogú kártérítési követelését ugyanúgy, mint az angol jogban és az USA néhány államának jogában a törvényhozás rendezte és ezzel a fogyatékos gyermek sajátjogú kártérítési igényérvényesítését törvényileg kizárta. 29 L.: Salas, Denis: L arrét Perruche, un scandale qui n a pas eu lieu, Justices 2001, 14.o., l. továbbá Gautier, Pierre-Yves: Les distances du juge á propos d un débat éthique sur la responsabilité civile, JCP 2001.I., n o 287.o november o. 31 L.: Thomas Winter: Bébé préjudice und Kind als Schaden Berlin, o. 32 Labrusse-Riou, Catherine/Mathieu Bertrand: La vie humaine comme préjudice? Le Monde Shabas, Francois: Anm. zu C.cass v , JCP 2000.II.n o 10438,S.2309.o., Gilbert, Michelle: La cour de cassation méritait-elle le pilori (Á propos de l arrét de l Assemblée pléniére du 17 novembre 2000), PA 2000, n o 245, 4.o., Guigue, Jean: Anm. zu C.cass.v ,Gaz.Pal , 26.o., továbbá Salas: i.m. 14.o. 34 Weder das französische noch das deutsche Haftungsrecht verschaffen dem Kind einen Anspruch gegen den Arzt. Die gegenteilige Entscheidung der Cour de cassation mag aus menschlichen Gründen achtenswert sein, in der Sache ist sie falsch. i.m. 171.o. 35 Loi no du 4 mars 2002 relative aux droits des maladies et á la qualité du systéme de santé. L.: Winter: i.m. 153.o., l. továbbá: Thomas Winter: Leben als Schaden? Vom Ende eines französischen Sonderwegs, JZ 2002, 330.o. A francia törvényt idézi Herpai is:i.m. 43.lj.

10 e.) További európai jogok Az Európai Unió tagállamaiban a források szerint nem lelhetı fel egyetlen olyan felsıbírósági ítélet, amely a wrongful life követeléseket, azaz a természetnél fogva fogyatékosan született gyermek kártérítési igényét a szülıkkel vagy harmadik személyekkel szemben a gyermek javára elismerné. E követelések megengedhetetlensége tárgyában a szakirodalom álláspontja is szinte kizárólagosnak mondható 36. A szakmai vita inkább akörül forog és ezt tükrözi a bírósági ítéletek sokféle variációja is -, hogy az ún. wrongful birth követelések tehát a szülık igénye - tekintetében, az adott tényálláskörben vagyoni kártérítésként csak a fogyatékossággal kapcsolatos többletköltségek ítélhetık-e meg, vagy a fogyatékosan született gyermek teljes eltartási költségei, továbbá, hogy nem vagyoni kártérítés mindkét szülınek járe, vagy csak az anyának. Több tekintélyes civiljogász ugyanakkor határozottan kitart amellett az álláspont mellett, amelyet a német alkotmánybíróság fogalmazott meg, és amely szerint: sem a gyermek létezését ideértve a fogyatékos gyermeket is -, sem pedig tartási költségeit nem lehet kárként értékelni, mert ez ellentétes az Alkotmánnyal. Az európahírő bécsi professzor, Helmuth Koziol szerint a fogyatékos magzatra vonatkozó abortusz-indikáció nem azért legális, hogy kártól védje meg a szülıket, következésképpen a fogyatékosság nem lehet jogszerő kártérítési alap. Másfelıl senkinek, még a meg nem született magzatnak sem lehet jogszerő igénye arra, hogy saját életét elvegyék, így vele szemben fogalmilag kizárt valamely kötelezettségszegést megállapítani. 37 Összefoglalva: Leszögezhetı, hogy az Európai Unió tagállamaiban ide értve a külön elemzett tagállamokat is a wrongful life igényeket sem a bírói gyakorlat, sem a jogtudomány jogszerően érvényesíthetı követelésként nem ismeri el, helyenként azt a törvényhozás kifejezetten kizárja. A wrongful birth követelésekkel kapcsolatosan pedig az uralkodó álláspont, hogy a szülık vagyoni kártérítési igénye csak a fogyatékossággal kapcsolatos többletterhek tekintetében megalapozott, mert hisz a szülık családtervezéssel kapcsolatos joga nem sérült, tekintve, hogy akartak gyermeket, szándékuk azonban nyilvánvalóan nem fogyatékos gyermek születésére irányult. A szülıi igények körében tehát már helye van az egészséges és fogyatékos gyermek közötti összehasonlításnak, mert a szülık tervezték, szándékolták az egészséges gyermek születését, helyette azonban a természetnél fogva fogyatékos gyermekük született. A fogyatékos és egészséges gyermek eltartása, gondozása közötti többletköltségek azok, amelyek hátrányként jelentkeznek, így ezek a felelısség fennállása esetén az orvossal, vagyis harmadik személyekkel szemben jogszerően érvényesíthetık. Nem vagyoni kártérítésre azonban kizárólag az anya jogosult, mert az abortusz-indikációra vonatkozó felvilágosítási kötelezettség elmulasztása miatt egyedül az ı önrendelkezési joga sérült, másrészt a nála kialakuló lelki károsodás tekinthetı olyan hátránynak, amely a nem vagyoni kártérítés megítélését megalapozza. 36 Az Európai Unió tagállamaiban végzett széleskörő jogösszehasonlításra l.: Christian von Bar: i.m. 25.lj o., Christine Hirsch: Arzhaftung bei fehlgeschlagener Familienplanung Wien-Mainz o. Ezekben az írásokban a holland, belga, spanyol, dán és olasz bírói gyakorlat bemutatása is szerepel. L.még: Dósa: i.m o. 37 L.: Helmut Koziol: Austrian Report in: MAGNUS,U.: Unification of Tort Law: Damages. The Hauge o. Id.: Dósa: i.m. 136.o.

11 f.)a magyar jog Erre vonatkozó kifejezett törvényi szabályozás hiányában a wrongful life igények elbírálását hazánkban is a bírói gyakorlat alakítja. Figyelemreméltó, hogy a hazai jogalkalmazásban az összehasonlító jogi elemzések során megismert ítélkezési gyakorlat reciproka érhetı tetten. A magyar jogalkalmazásban inkább az alsóbb fokú bíróságok tartják kizártnak és megengedhetetlennek a wrongful life követelések megítélését, és a Legfelsıbb Bíróság találja ezeket az igényeket jogszerőnek és megalapozottnak. A forrásokban fellelhetı ítéletek szerint elsıként egy megyei bíróság a következıket mondta ki: 38 A végtaghiánnyal született felperes nem hivatkozhat az ıt ért hátrányként arra, hogy amennyiben észlelik a terhességet, szülei a terhesség megszakítása mellett döntöttek volna. Ellenkezı esetben ez azt eredményezné, hogy a felperes azért részesülne kártérítésben, mert megszületett és él, azaz az elmaradt haláláért kapna kártérítést...a felperesnek a nem vagyoni kártérítés szempontjából sincs kára, hiszen az élet kárnak nem tekinthetı. Az alsóbíróságok más esetekben is elutasító álláspontra helyezkedtek. Egy Down-kórral született gyermek ügyében mind a gyermek, mind a szülei nem vagyoni kártérítés iránti igényét az elsı fokú bíróság elutasította, azzal az indokolással, hogy a fejlıdési rendellenességet nem a kórház, illetve az orvosok okozták, hanem az más biológiai okokból következett be. 39 Egy másik ügyben a végtagfejlıdési rendellenességgel született gyermek keresetét a bíróság ugyancsak elutasította és egyedül a szülık keresetének adott helyt, azzal az indokolással, hogy a gyermek egészségkárosodása fejlıdési rendellenességre vezethetı vissza, amelyért az alperest nem terheli felelısség 40. A bíróság ebben az ügyben azt is kimondta, hogy az alperes felelıssége csak a gyermek egészségi állapotával összefüggı károkért, vagyis az egészséges gyermekhez képest felmerülı többletkiadásokért állapítható meg. Ezek a többletkiadások pedig a szülıket terhelik, vagyis csak a szülık kártérítési igénye lehet megalapozott. Hasonló elvi álláspontra helyezkedett a Pécsi Ítélıtábla a tárgybani elıterjesztéssel kapcsolatos és a késıbbiekben részletesen ismertetésre kerülı határozata 41, amelyben a bíróság elvi éllel mondta ki a fogyatékossággal született gyermek kereseti követelésének alaptalanságát. A Legfelsıbb Bíróság a wrongful life igényekkel kapcsolatban azonban már 1995-ben alapvetıen más elvi álláspontra helyezkedett. A végtagfejlıdési rendellenességgel született gyermek keresetét elutasító ítélettel szemben megállapította, hogy az alperes kártérítési felelısségének alapja mindhárom felperes (tehát a gyermek és a szülık) esetében azonos, mert egyazon magatartás okozta a felperesek kárát, és csak a következmények szempontjából, a felelısség mértéke és módja tekintetében van eltérés közöttük. 42 A Legfelsıbb Bíróság abban a kérdésben is állást foglalt, hogy nem indokolt a kártérítésnek a felmerült többletkiadásokra való szőkítése, a felperesek további vagyoni és nem vagyoni kártérítésre is igényt formálhatnak. 38 Jász-Nagykun-Szolnok Megyei Bíróság Pf /1992.szám Id.: Dósa: i.m o., továbbá Herpai: i.m. 201.o. 62.lj. Az ítélet az elıterjesztéshez mellékelve. 39 Az esetet ismerteti Köles Tibor: Orvosi mőhiba perek Bpest, o. 40 L.: Köles: i.m o., Dósa: i.m. 137.o. és Herpai: i.m. 699.o. Az ítélet az elıterjesztéshez mellékelve. 41 Pécsi Ítélıtábla Pf.I /2004/5.szám. Az ítélet az elıterjesztéshez mellékelve. 42 Legfelsıbb Bíróság Pfv.III /1995.szám, id.: Köles: o., Dósa: i.m. 137.o., Herpai: i.m. 699.o.

12 Ezt az álláspontját azután a legmagasabb magyar bírósági fórum Pf.III. tanácsa megismételte 1997-ben 43, majd 2004-ben, 44 továbbá a jelen elıterjesztés alapját képezı EBH határozatában 45. A hazai szakirodalomban a problémával összefüggésben egyedül Jobbágyi foglal határozottan állást, aki a gyermeknek kárként való minısítését ide értve a fogyatékos gyermeket is egyenesen abszurdnak nevezi. 46 Dósa 47 és Herpai 48 az ellentétes bírósági döntéseket illetıen explicit módon nem foglalnak állást, bár mindketten fıként Dósa hiányérzetüknek adnak hangot azzal kapcsolatban, hogy a Legfelsıbb Bíróság döntéseiben adós maradt annak megválaszolásával, hogy milyen szempontok alapján helyezhetı a fogyatékos gyermek és a szülık keresete azonos jogalapra. Ameddig ugyanis írja Dósa - a szülık esetében jól megfogalmazható, mely személyhez főzıdı joguk sérült (a családtervezéshez való jog), a gyermek esetében ez a személyhez főzıdı jog biztosan nem sérült, de más sem, hiszen a gyermek számára választási lehetıségként csak a magzati halál és a fogyatékosan való megszületés áll fenn 49. Lábady szándéka szerint is korai tudósításában csak a jelenségre, mint egy újfajta felelısségjogi fenoménra hívja fel a figyelmet, Köles pedig csupán a bírósági ítéleteket közvetíti az olvasó felé. 2.) Az elvi határozattal elbírált ügy tényállása. A Down-szindróma Az elıterjesztést motiváló per tényállása szerint a II. rendő felperes a I. rendő felperes anyja és a III. rendő felperes házastársa 40 éves korában vállalkozott ötödik terhességének kihordására. A graviditás elsı trimeszterében elvégzett AFP vizsgálat kórosan alacsony értéket mutatott, az alperes orvosa ennek ellenére a vizsgálatot nem ismételtette meg, nem rendelt el ún. CVS vizsgálatot és magzatvízminta-vételt (amniocentesis) sem, márpedig az orvosszakértıi vélemény szerint ezekkel a vizsgálatokkal nagy valószínőséggel véleményezhetı lett volna a magzat genetikai károsodása. A I. rendő felperes Down-kórral jött a világra. A Down-szindróma (korábbi elnevezése szerint mongoloid idiotizmus) velefogant rendellenesség, amelyet a 21-es kromoszómapárhoz kapcsolódó számfeletti kromoszóma okoz. A betegnek így 46 helyett 47 kromoszómája van. A 21-es triszomia oka ismeretlen. A kromoszóma-rendellenesség a 35. év feletti anyák újszülötteinél számottevıen gyakoribb. A Down-kór általában mérsékelt fokú (néha azonban súlyos fokú) szellemi visszamaradottsággal és fizikai jelekkel együtt járó károsodás. A betegek nagy része megtanítható arra, hogy felnıtt korban hasznos munkát végezzen védett helyen vagy szociális otthonban. A felperesek vagyoni és nem vagyoni kártérítésre irányuló keresetüket arra alapították, hogy amennyiben az alperes orvosa a II.rendő felperest a szükséges vizsgálatok elvégzésérıl 43 Legfelsıbb Bíróság Pf.III /1997.szám, id: Köles: i.m o. 44 BH 2004/3/112.szám. 45 EBH 2005/ szám. 46 Jobbágyi: i.m. 7.o. 47 Dósa: i.m o. 48 Herpai: i.m o. 49 Dósa: i.m. 137.o.

13 megfelelıen tájékoztatja és azok magzatának fejlıdési rendellenességét igazolják, terhességének megszakítását kérte volna, mert erre a magzati élet védelmérıl szóló évi LXXIX. törvény (a továbbiakban Mvtv.) 6. (1) bekezdés b) pontja alapján alanyi joga volt. a.) A Pécsi Ítélıtábla érintett ügyben kifejtett álláspontja Az ítélıtábla az I.rendő felperes keresetét jogalap hiányában találta megalapozatlannak 50. Rámutatott arra, hogy a Ptk. 9. -a szerint a jogképesség az embert ha élve születik fogamzásának idıpontjától kezdve megilleti. Bár a magyar jog a magzatot nem ismeri el személynek, azaz jogalanynak, a gyermeknek már születése elıtt, tehát magzati állapotában is vannak jogai, amelyek az élve születés feltételétıl függıen illetik meg. Nincs azonban feltételes alanyi joga sem arra, hogy magzati életétıl az Mvtv. rendelkezései alapján megfosszák. A feltételes, vagyis az élveszületéstıl függı jogképesség a magzat alanyi jogai tekintetében egy függı jogi helyzetet jelent, amelyben az alanyi jog csak eshetılegesen, egy jövıbeni tény bekövetkezésétıl függıen keletkezik a fogantatás idıpontjára visszamenıleges hatállyal. A magyar jog tehát nem ismeri el a magzat alanyi jogát sem a megszületésre, sem arra, hogy mővi beavatkozással az életét elvegyék. Ez utóbbi elismerése egyébként az aktív eutanáziához való jog legalizálását jelentené. Alanyi jog hiányában pedig az alperes részérıl hiányzik a cselekmény jogellenessége, amely az I.rendő felperes tekintetében a Ptk (1) bekezdésének értelmében a kártérítési felelısség megállapítását kizárja. Az alperesnek az a mulasztása, hogy az I.rendő felperes vonatkozásában nem végeztette el azokat a vizsgálatokat, amelyek alapján genetikai kromoszóma károsodásának megállapítása nagy valószínőséggel bizonyossá vált volna, és ezzel megvalósultak volna az indikációs terhességmegszakítás tényálláselemei, alanyi jog hiányában nem minısülnek alanyi jogsértésnek, jogellenes magatartásnak, így az I.rendő felperes ezen az alapon kártérítésre sem tarthat jogszerően igényt. Végül utalt az ítélıtábla arra, hogy az I.rendő felperesnél diagnosztizált Down-kór kialakulása nem vitásan az alperestıl függetlenül megindult okfolyamat eredménye. Az alperes felelısségének alapja erre figyelemmel kizárólag az lehet, hogy a szakmai szabályokat sértı eljárása következtében a II. és III.rendő felpereseket elzárta a károsodásukhoz vezetı folyamat jogszabály adta megszakításának a terhességmegszakításnak - a lehetıségétıl. b.) A felülvizsgálati határozat érvei Az I.rendő felperes igényét a wrongful life követelést illetıen a Legfelsıbb Bíróság fıbb érvei a következık: Az alperes kórház nem a fogyatékosság kialakulásáért felelıs, hanem az idıben elvégezhetı terhesség-megszakítás esélyének elvesztéséért. A szülıi döntés meghiúsulásának ugyanis az a 50 Bár az elıterjesztés ezt a kérdést nem kívánja a Kollégium számára vitára bocsátani, a teljesség kedvéért indokolt elıadni, hogy az ítélıtábla a II. és III.rendő felperesek keresetét is alaptalannak találta. Álláspontja szerint e felperesek követelése elévült, mert a felperesek kártérítés fizetésére irányuló felszólítása az alpereshez az I.rendő felperes születésétıl számított öt éven belül megérkezett ugyan, de ez a felszólítás a Mvtv. által még lehetıvé tett terhesség-megszakítás legutolsó idıpontjához a terhesség 24. hetéig (Mvtv. 6. -ának (3) bekezdése) - képest öt éven túl lett elıterjesztve. Az ítélet szerint attól az idıponttól kezdve, amikortól a terhesség mővi megszakítására már törvényes lehetıség nem volt, a felperesek károsodása befejezetté és visszafordíthatatlanná vált, vagyis a károsodás végérvényesen bekövetkezett, így az elévülés ezzel az idıponttal kezdetét vette.

14 következménye, hogy az I.rendő felperesnek az életét károsodottan, Alkotmányban biztosított személyhez főzıdı jogainak sérelmével kell leélnie, amely körülmények miatt alanyi joga van a kártérítés követelésére az alperessel szemben. Az orvosilag ellenırzött súlyos fogyatékosság esetére biztosított terhesség-megszakítás indikációjával a magzatot is védi a törvény, beleértve az élve születést is. A terhességmegszakítást ugyan a szülık kérhetik, vagyis az alanyi jog ıket illeti meg, de ettıl eltér az arra vonatkozó alanyi jog, hogy a jogellenesen kárt okozó alperessel szemben a fogyatékossággal született károsult annak alapján érvényesíthet kárigényt, hogy az említett személyiségi jogainak sérelme folytán egészségkárosodottan, hátrányos helyzetben kényszerül élni. A Legfelsıbb Bíróság további indokai szerint: A fogyatékossággal született gyermeknek sérül az Alkotmányban biztosított joga, amely szerint minden embernek veleszületett joga van az élethez és az emberi méltósághoz (54. (1) bekezdés), illetıleg a legmagasabb szintő testi és lelki egészséghez (70/D. (1) bekezdés). Ugyanakkor nem találta értelmezhetınek a felülvizsgálati fórum az ítélıtáblának azt a fejtegetését, amely szerint a magzatnak feltételes alanyi joga sincs arra, hogy a magzati életétıl megfosszák, illetıleg, hogy a magyar jog nem ismeri el a magzat alanyi jogát a megszületésre vagy arra, hogy mővi beavatkozással az életét elvegyék. Azt pedig egyenesen téves megállapításnak ítélte, hogy ez utóbbi elismerése az aktív eutanáziához való jog legalizálását jelentené. 51 Végül az elvi határozatában utal a Legfelsıbb Bíróság arra, hogy az ügy megítélése szempontjából nem annak a körülménynek van jelentısége, hogy amennyiben az alperes alkalmazottai nem mulasztanak, az I.rendő felperest magzati életétıl megfosztják, hanem döntı jelentısége annak van, hogy az alperes hibájából egy törvény által biztosított joggal való élés lehetısége elmaradt, és ennek következtében a fogyatékos gyermek születésétıl kezdve nem élhet teljes életet. 3.) Okozatossági, logikai és dogmatikai szempontok (A kollégiumi vélemény I. pontjának indokolása) Bármennyire is tiszteletre méltó a felülvizsgálati határozatban megjelenı emberi és szociális szempont, a döntés bármennyire is az altruisztikus humanitás eszméjét emeli be az ítélkezési gyakorlatba miként a Nicolas Perruche ügyében hozott francia ítélet -, a bíróság ítélete nem 51 A Legfelsıbb Bíróság - az ítélkezési gyakorlatban meglehetısen szokatlan módon - a publikált tehát szerkesztett, sıt elvi határozatként is közzétett döntésében idézi a felülvizsgálati kérelemnek egy nyilvánvalóan hangulatkeltésbıl elıterjesztett gondolatát, amelynek ráadásul semmiféle igazságtartalma nincs. Az elvi határozatba is belefoglalt gondolat így szól: Az Alkotmánybíróság 48/1998. (XI. 23.) AB határozata szerint a magzat jogilag nem ember, a terhesség-megszakításról a szülık dönthetnek, ha annak törvényi feltételei fennállnak. A másodfokú ítéletben azonban a bíróság ezzel ellentétes álláspontot képvisel, a tanács elnöke alkotmánybírói különvéleményének megfelelıen, az ítélet azonban csak a hatályos jogszabályokon alapulhat. Elıször is: az AB határozat nem mondja ki, hogy a magzat jogilag nem ember. Másodszor: olvasható a tanács elnökének a vonatkozó határozathoz főzött alkotmánybírói különvéleménye (megjelent a Magyar Közlönyben), és olvasható az ítélıtábla döntése, amelyben a tanács elnöke a bírói tanács tagjaival együtt esküjükhöz híven a hatályos törvényi rendelkezéseket alkalmazva - a következıket mondta ki: Az alperes felelısségének alapja az, hogy a szakmai szabályokat sértı eljárása következtében a II-III.rendő felpereseket elzárta a károsodásukhoz vezetı folyamat jogszabály adta megszakításának lehetıségétıl, vagyis ahogy ezt a Legfelsıbb Bíróság más szavakkal kifejezte, az alperes az idıben elvégezhetı terhesség-megszakítás esélyének elvesztéséért igenis felelıs. Az elutasítás egészen más elvi alapon az elévülés jogalapján történt.

15 tudja megkerülni azt az implicit tartalmat, hogy a nemlét jobb, értékesebb a fogyatékos létnél, ezért az utóbbit kártérítéssel kompenzálni kell. A felülvizsgálati határozat utolsóként idézett gondolata minden jószándéka ellenére logikailag circulus viciosus, idem per idem. Annak kimondása, hogy nem a magzati élettıl való megfosztásnak, hanem döntı jelentısége annak van, hogy egy joggal való élés lehetısége elmaradt (ti. a magzati élettıl való megfosztás), tartalmilag ugyanaz. A gyermek számára tehát az egyetlen lehetséges alternatíva a magzati halál vagy a fogyatékos élet, vagyis keresete kizárólag azon a szemponton nyugodhat, hogy jobb lett volna nem megszületnie. Ennek a szempontnak az elfogadása pedig alighanem ugyanúgy érinti a magyar állam közrendjét, mint ahogy arra a jogösszehasonlításban kifejtettek szerint jónéhány nyugati állam bírósági ítélete közrendi kifogásként utal. Az Alkotmánybíróság elsı ún. abortusz-határozata szerint: Az emberi méltóság az emberi élettel eleve együttjáró minıség, amely oszthatatlan és korlátozhatatlan és ezért minden emberre nézve egyenlı. Az egyenlı méltósághoz való jog az élethez való joggal egységben azt biztosítja, hogy ne lehessen emberi életek értéke között jogilag különbséget tenni. Nincs az életre méltóbb és méltatlanabb. Az egyenlı méltóság miatt egyaránt érinthetetlen a nyomorék és az erkölcsi szörnyeteg bőnözı élete és méltósága is. Emberi méltósága és élete mindenkinek csorbíthatatlan, aki ember, függetlenül fizikai és szellemi fejlettségétıl, illetve állapotától Az Alkotmány 54. (1) bekezdésének alkotmánybírósági értelmezése alapján tehát megállapítható, hogy a fogyatékos élet nem lehet értéktelenebb a nemlétnél, vagyis a magyar Alkotmány mint az állam közrendjét megtestesítı norma nem engedi meg a természetnél fogva károsodott személy saját élete értéktelenségére vonatkozó értelmezést, vagyis azt, hogy jobb lett volna nem megszületnie, mint fogyatékosan élnie. A Ptk. 4. -ának (1) bekezdése értelmében a polgári jogi jogviszonyokban a jóhiszemőség és tisztesség követelményeinek megfelelıen kell eljárni. A Treu und Glauben elve, amely a polgári jog megingathatatlan alappillérét képezi, a polgári jogi jogviszonyok etikai megalapozottságát jelenti. A tisztesség követelménye napjainkban már univerzális, nemzetek feletti, általánosan elismert elvnek tekinthetı. 53 A polgári jog alapelvét, a tisztesség etikai követelményét sérti a természetnél fogva fogyatékos személy kártérítési keresete orvosaival szemben, azért, mert megszületett. A Legfelsıbb Bíróság elvi határozatának további érvei az okozatossági elméleteken futnak zátonyra. Az adott tényállás mellett ugyanis az alperes mulasztásának következménye nem maga az I.rendő felperes fogyatékossága, hanem az idıben elvégezhetı terhességmegszakítás esélyének elvesztése. Határozottabban fogalmazva: ha az alperes nem követett volna el mulasztást, akkor a terhesség megszakítására, az I.rendő felperes magzati életének kioltására került volna sor. Vagyis újra visszaköszön a kiindulási probléma, jelesül az, hogy az I.rendő felperes szempontjából egyetlen szemrehányás tehetı az alperesnek, mégpedig az, hogy az életét nem akadályozta meg. Vitathatatlan, hogy az I.rendő felperes kártérítési igényének emiatt történı elfogadásával a bíróság elismeri a személynek a saját élete kioltásához való jogát. Éppen ezért az adott tényálláskörben rendkívül gyakoriak a nyugat-európai fıként 52 64/1991. (XII. 17.) AB ABH o. 53 Werner Lorenz: Rechtsvergleichung als Methode zur Konkretisierung der allgemeinen Grundsätze des Rechts JZ o. L.továbbá: a Polgári Törvénykönyv Magyarázata Bpest, o.

16 német bírósági ítéletekben a prenatális eutanáziára való hivatkozások, és erre az álláspontra helyezkedik az élvonalbeli jogtudomány is. 54 A jogi és alkotmányossági szakirodalom a prenatális eutanázia problémájához gyakran hozzákapcsolja az eugenika, vagyis az egészséges születéssel kapcsolatos nézetek etikailag, morálisan és társadalmilag még elfogadható határait. Ez az összefüggés az állásfoglalás kialakításánál azért nem elhanyagolható, mert az I.rendő felperes keresete folytán azt a kérdést veti fel, hogy az alperes köteles lett volna-e a beteg magzati életet kioltani, azaz ennek elmulasztása miatt követett-e el magával az I.rendő felperessel szemben jogsértést. Az elvi határozat szerint az I.rendő felperesnek alanyi joga van az alperessel szemben a kártérítés követelésére, mert életét károsodottan, az Alkotmányban biztosított személyhez főzıdı jogainak sérelmével kell leélnie. Jogdogmatikailag az alanyi jog mindig valakinek a joga, absztrakt, vagy alanytalan alanyi jog nincs. Márpedig az I.rendő felperesnek ismeretlen eredető kromoszóma-triszomiája miatt biológiailag, fiziológiailag esélye sem volt a teljes életre, a legmagasabb szintő testi és lelki egészségre (Alkotmány 70/D. (1) bekezdés), vagyis erre nézve személy szerint alanyi joggal nem rendelkezett. Minthogy pedig a kifejtettek szerint alanyi rendelkezési joga a saját életérıl sem volt, az alperes mulasztása az I.rendő felperes irányában semmilyen értelemben nem valósított meg alanyi jogsértést. Életét bármennyire is méltányolhatók az elvi határozat emberiességi tiszteletreméltó szempontjai úgy kell elfogadnia, ahogyan azt a természettıl kapta, saját fogyatékossága hátrányaiért az alperes nem vonható felelısségre. 4.) A szülık wrongful birth követelése (A kollégiumi vélemény II. pontjának indokolása) A II. és III. rendő felperesek keresetének nyilvánvalóan van jogalapja. 55 Bár a kármeghatározást és a kárszámítást illetıen a fejlett jogrendszerekben a többségi és uralkodó bírói és szakirodalmi álláspont szerint nem vagyoni kártérítésre csak az anya jogosult, mert hisz egyedül az ı önrendelkezési jogát sérti a terhesség-megszakítás esélyének az elvesztése, az Mvtv. preambuluma azonban a családtervezés jogát a szülıknek biztosítja, így ez a személyhez főzıdı joga az apának is sérült. A terhesség-megszakítás lehetıségére vonatkozó megfelelı szakmai tájékoztatás elmulasztása tehát mindkét szülı személyiségi, önrendelkezési jogát sérti 56, így személyhez főzıdı jogainak megsértése miatt nem vagyoni kártérítésre mindketten jogosultak. 54 L.: Laufs: i.m. 798.o., Winter: i.m. (31.lj.) 164.o., Merkel: i.m. 172.o. 55 Miként arra utalás történt, az elıterjesztés a II. és III.rendő felperesek követelésének elévülésével nem kíván foglalkozni. Szükségesnek látja azonban megjegyezni, hogy ha az elvi határozatban kifejtettek szerint az alperes az idıben elvégezhetı terhesség-megszakítás esélyének elvesztéséért felelıs, akkor károkozása ennek az esélynek az elmulasztásával végérvényesen bekövetkezett, és bekövetkezett a felperesek károsodása is, mert hisz az I.rendő felperes károsodott élete ettıl az idıponttól kezdıdıen megváltoztathatatlan volt. Maga az elvi határozat mondja, hogy az emberi élet a fogantatástól kezdıdıen folyamatos tehát a kár nem megszületésekor, hanem magzati állapotában akkor következett be, amikortól a terhesség-megszakítás a törvénynél fogva már kizárttá vált. Mivel az Mvtv. 6. -ának (3) bekezdése szerint genetikai, teratológiai ártalom valószínősége esetén a terhesség legvégsı esetben a terhesség 24. hetéig szakítható meg, ezzel az idıponttal a felperesek kára az I.rendő felperes fogyatékossága miatti hátrányok megváltoztathatatlanul bekövetkeztek. Ezzel az idıponttal tehát az elévülés kezdetét vette. Más kérdés, hogy az elévülés az I.rendő felperes fogyatékosságának észleléséig, azaz megszületéséig nyugodott, ennek azonban az igény érvényesítésére kihatása nincs. 56 Az abortusz és az anya önrendelkezési jogának összefüggésével az idézett AB határozat kimerítıen foglalkozik. ABH o.

17 ) A vagyoni kártérítés mértékének a megállapítása (A kollégiumi vélemény III. pontjának indokolása.) Az összehasonlító jogi elemzéssel vizsgált ítéletek és a mellékelt hazai ítéletek is -, valamint a tudományos álláspontok a szülık kártérítési igénye tekintetében a kártérítést a fogyatékos gyermek nevelésével együttjáró többletterhek megtérítésére szorítják, legalábbis ez az álláspont látszik a bíróságok gyakorlatában és az azt támogató szakirodalomban általánosan elfogadottnak. 57 Ebben az összefüggésben utalni kell a Legfelsıbb Bíróság 941.számú elvi határozatára, amely szerint egy egészséges gyermek megszületése jogi értelemben kárnak nem minısíthetı. Márpedig az ún. wrongful birth igényeknél abból kell kiindulni, hogy a szülık akartak gyermeket, családtervezési szándékuk azonban nyilvánvalóan egészséges gyermek születésére irányult. Vagyis e körben helye van az egészséges és fogyatékos élet közötti összehasonlításnak, szemben az I.rendő felperes követelésével, akinek esélye sem volt arra, hogy egészséges legyen. A szülık családtervezési szándéka viszont arra irányult, hogy egy egészséges gyermeknek adjanak életet, akinek az eltartását, nevelését, gondozását családtervezési döntésük meghozatala során vállalták. Káruk tehát e vállalásukhoz képest bekövetkezett hátrányokhoz igazodik, vagyis az alperes felelısségi körébe azok a többletterhek, gondozási, nevelési és tartási többletköltségek tartoznak, amelyek a tervezett és akart egészséges, de a természetnél fogva fogyatékosan született gyermek tartásának különbözeteként jelentkeznek. Ha ugyanis a bíróság a kártérítést nem szőkíti a felmerült többletkiadásokra, a kártérítésben olyan tételeket is figyelembe vesz, amelyek egyébként az egészséges gyermek eltartásával kapcsolatosak, azzal összefüggésben merülnek fel, márpedig ez ellentétben áll a 941. számú elvi határozatban és abban az általános jogelvben foglaltakkal, hogy az egészséges gyermek semmilyen körülmények között nem tekinthetı kárnak. A Polgári Kollégium az elfogadott kollégiumi véleményre figyelemmel, továbbá az ítélıtáblán meghozott ellentétes döntésre tekintettel (Pécsi Ítélıtábla Pf.II /2004/5.szám) az egységes ítélkezés biztosítása érdekében a Bsz ának (2) bekezdése alapján j a v a s o l j a a Pécsi Ítélıtábla Polgári Kollégiumvezetıjének jogegységi eljárás kezdeményezését. (A kollégiumi vélemény tervezetét dr. Lábady Tamás a polgári kollégium tagja készítette.) 57 Bár a BVerfG ahogy erre az elıterjesztés korábban hivatkozott (19.lj.) leszögezte, hogy sem a gyermek létezését, sem pedig tartási költségeit nem lehet a német alaptörvény szerint kárként értékelni a fogyatékos létezés esetében sem, a bírói gyakorlat a fogyatékossággal járó többletterheket a felelısség fennállása esetén következetesen az orvosi felelısség szférájába utalja.