I. Az üzleti titok fogalma a közbeszerzésben II. Az üzleti titokká minősíthető adatok körével kapcsolatos főbb Kbt. szabályok III. A helytelen üzleti titokká minősítés következménye IV. Jelenlegi jogi helyzet összefoglalása, gyakorlati következményei V. Megoldási lehetőségek
A közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. tv. (Kbt.) nem alkot önálló üzleti titok fogalmat, hanem a Ptk. üzleti titok fogalmára utal vissza. Ennek megfelelően a Kbt.-vel ellentétes olyan adat üzleti titokká minősítése, amely a Ptk. szerinti definíciónak nem felel meg (pl. beszámoló, cégkivonat). A Ptk. (2013. évi V. tv) üzleti titok definíciója: 2:47. [Az üzleti titokhoz való jog. Know-how (védett ismeret)] (1) Üzleti titok a gazdasági tevékenységhez kapcsolódó minden nem közismert vagy az érintett gazdasági tevékenységet végző személyek számára nem könnyen hozzáférhető olyan tény, tájékoztatás, egyéb adat és az azokból készült összeállítás, amelynek illetéktelenek által történő megszerzése, hasznosítása, másokkal való közlése vagy nyilvánosságra hozatala a jogosult jogos pénzügyi, gazdasági vagy piaci érdekét sértené vagy veszélyeztetné, feltéve, hogy a titok megőrzésével kapcsolatban a vele jogszerűen rendelkező jogosultat felróhatóság nem terheli. (2) Az üzleti titokkal azonos védelemben részesül az azonosításra alkalmas módon rögzített, vagyoni értéket képviselő műszaki, gazdasági vagy szervezési ismeret, tapasztalat vagy ezek összeállítása (e törvény alkalmazásában: védett ismeret), ha a jóhiszeműség és tisztesség elvét sértő módon szerzik meg, hasznosítják, közlik mással vagy hozzák nyilvánosságra. E védelemre nem lehet hivatkozni azzal szemben, aki a védett ismerethez vagy az azt lényegében helyettesítő hasonló ismerethez a) a jogosulttól független fejlesztéssel vagy b) jogszerűen megszerzett termék vagy jogszerűen igénybevett szolgáltatás vizsgálata és elemzése útján jutott hozzá.
80. (1) Az ajánlattevő és a részvételre jelentkező az ajánlatában, illetve a részvételi jelentkezésben, valamint a 69-70. szerinti indokolásban elkülönített módon elhelyezett, üzleti titkot (ide értve a védett ismeretet is) [Ptk. 2:47. ] tartalmazó iratok nyilvánosságra hozatalát megtilthatja. Az üzleti titkot tartalmazó iratokat úgy kell elkészíteni, hogy azok az információs önrendelkezési jogról és az információszabadságról szóló 2011. évi CXII. törvény 27. (3) bekezdésére figyelemmel kizárólag olyan információkat tartalmazzanak, amelyek nyilvánosságra hozatala az üzleti tevékenység végzése szempontjából aránytalan sérelmet okozna, továbbá ne tartalmazzanak a (2)-(3) bekezdés szerinti elemeket. (2) Az ajánlattevő nem tilthatja meg nevének, címének (székhelyének, lakóhelyének), valamint olyan ténynek, információnak, megoldásnak vagy adatnak (a továbbiakban együtt: adat) a nyilvánosságra hozatalát, amely a 71. szerinti értékelési szempont alapján értékelésre kerül, de az ezek alapjául szolgáló - a (3) bekezdés hatálya alá nem tartozó - részinformációk, alapadatok (így különösen az árazott költségvetés) nyilvánosságra hozatalát megtilthatja. (3) Nem korlátozható vagy nem tiltható meg üzleti titokra hivatkozással olyan adat nyilvánosságra hozatala, amely a közérdekű adatok nyilvánosságára és a közérdekből nyilvános adatra vonatkozó, külön törvényben meghatározott adatszolgáltatási és tájékoztatási kötelezettség alá esik. A közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződés engedményezést kizáró rendelkezése nem minősül üzleti titoknak.
1. A jogalkotói elképzelés a Kbt. indokolásában található: Az ajánlattevők által a közbeszerzési eljárásban benyújtott információk nyilvánosságát - a közbeszerzési eljárás során gyakorolható iratbetekintésre vonatkozóan - három jogszabály is szabályozza: a Kbt. speciális rendelkezései mellett a Ptk. üzleti titokra vonatkozó szabályai változatlanul érvényesülnek, figyelembe kell venni továbbá az információs önrendelkezési jogról és az információszabadságról szóló 2011. évi CXII. törvény rendelkezéseit. Az üzleti titok definícióján túl a Ptk. 81. (3) bekezdésében foglalt kivételek érvényesek a közbeszerzési eljárásokban is. Az utóbbi időben elterjedt azon ajánlattevői gyakorlatra tekintettel, amely túl szélesen értelmezte az üzleti titoknak nyilvánítás lehetőségét, a módosítás egyértelművé teszi, hogy közbeszerzési eljárásokban is kizárólag olyan szűk körben tagadható meg az iratbetekintés üzleti titok fennállására tekintettel, ahol a Ptk.-ban foglaltakra tekintettel a közpénzfelhasználással kapcsolatos adatok nyilvánosságra hozatala kivételesen megtiltható. Amennyiben az ajánlatkérő a bírálat során észleli, hogy ajánlattevő túlterjeszkedett a törvényi lehetőségeken, hiánypótlásban kell elrendelnie az üzleti titok köre megjelölésének javítását.
2. A bíróság és a Közbeszerzési Döntőbizottság gyakorlata a) A helytelen minősítés következménye nem lehet az ajánlat érvénytelensége Fővárosi Ítélőtábla: 4.Kf.27.619/2011/5. Az üzleti titok védelme érdekében tett ajánlattevői intézkedés nem minősül az ajánlat formai, illetve tartalmi elemének, ezért érvénytelenségi jogkövetkezményt sem von maga után. Közbeszerzési Döntőbizottság: D.180/2014., D.304/2014. A Döntőbizottság álláspontja szerint az ajánlatok érvénytelenné nyilvánítására még abban az esetben sincs lehetőség, ha az érintett ajánlattevők üzleti titokká nyilvánítanak az adott esetben olyan ajánlati tartalmi elemeket, adatokat, melyek egyébként üzleti titokká nem nyilváníthatóak. (Ezen értelmezés elfogadása esetén a kérdés, amire nincs válasz: mi a teendő abban az esetben, amennyiben ajánlattevő a Kbt. 80. (2) megsértésével a bírálati szempontok szerinti vállalásait nyilvánítja üzleti titokká?)
b) Ajánlatkérő a helytelen ajánlattevői üzleti titokká minősítés esetén hiánypótlási felhívás, felvilágosítás kérés kiküldésére nem jogosult Közbeszerzési Döntőbizottság: D.517/11/2013. A Kbt. 67. -ában meghatározott jogintézmény nem arra szolgál, hogy alkalmazásával adott esetben hiánymentes vagy egyértelmű kijelentéseket tartalmazó dokumentum tartalma kerüljön leszűkítésre az üzleti titokká nyilvánított adatok, tények, információk, megoldások köre tekintetében, vagy ennek alkalmazásával az ajánlatkérő mintegy indokolást kérjen arról, hogy mit miért nyilvánított üzleti titoknak az érintett ajánlattevő. Az érintett ajánlattevőnek nem kell a Kbt. szabályozásrendszere alapján megindokolni az üzleti titokká minősítést és erre vonatkozóan nem alkalmazható sem a hiánypótlás sem a felvilágosítás-kérés sem. (..)
c) Ajánlatkérő nem jogosult felülvizsgálni ajánlattevők üzleti titokká minősítés tárgyában tett nyilatkozatait, továbbá nem kötelezheti ajánlattevőt üzleti titoktól mentes iratváltozat elkészítésére Közbeszerzési Döntőbizottság: D.304/20/2014. A jogalkotó az ajánlatkérő számára nem biztosított lehetőséget arra, hogy az egyes ajánlattevők üzleti titokká minősítés tekintetében tett nyilatkozatainak tartalmát felülvizsgálja, az ajánlatkérő így kötve van az egyes ajánlattevők nyilatkozataiban foglaltakhoz, az azokban foglalt nyilatkozatok ellenére nem biztosíthatja az üzleti titokká minősített ajánlati részekbe, hiánypótlásokba és egyéb dokumentumokba történő iratbetekintést, az üzleti titkot képező adatokat nyilvánosságra nem hozhatja( ).Az ajánlatkérőt természetszerűen nem illeti meg a Döntőbizottság hatáskörébe tartozó és a jogorvoslati eljárás során alkalmazandó és a Kbt. 149. (4) bekezdése szerint a közigazgatási szervet illető eljárási jog - amennyiben az az adott esetben értelmezhető az üzleti titoktól mentes iratváltozat elkészítésére való kötelezés tárgyában.
d) Ajánlatkérő tisztázási kötelezettsége és az ezzel kapcsolatban felmerülő kérdések Közbeszerzési Döntőbizottság: D.126/11/2014. A konkrét esetben a Döntőbizottság megállapította, hogy a nyertes ajánlattevő az ajánlatának 1-4. oldalain található fedlap, felolvasólap, és tartalomjegyzék kivételével a teljes ajánlatát üzleti titoknak minősítette. A Döntőbizottság a kérelmező és a nyertes ajánlattevő nyilatkozataival egyezően megállapította, hogy a nyertes ajánlatban találhatók olyan, az ajánlat elkülönített részében elhelyezett, üzleti titoknak minősített dokumentumok is, amelyek jellegüknél fogva nem tartalmaznak üzleti titkot. A teljesség igénye nélkül ilyen iratnak minősülnek azok az adatok, amelyek az írásbeli összegezésben is nyilvánosságra kerülnek, pl. a közbeszerzésnek azok a részei, amelyek teljesítéséhez az ajánlattevő alvállalkozót kíván igénybe venni.(.) A fentiek alapján megállapítható, hogy a nyertes ajánlatának 5-96. oldalán találhatók olyan iratok, amelyek a nyertes ajánlati nyilatkozatával szemben nem tartalmaznak, nem tartalmazhatnak üzleti titkot, amely iratok nyilvánosságra hozatala nem tiltható meg, vagy a nyertes ajánlattevő saját döntése alapján ezen iratokat nem minősítené üzleti titoknak. Mindezek alapján a Kbt. 80. (4) bekezdése szerint az ajánlatkérőnek kellett volna a nyertessel tisztáznia az üzleti titkot tartalmazó iratok körét, melynek alapján a kérelmező kérésére a Kbt. 80. (4) bekezdése szerint kellett volna biztosítania, hogy a nyertes ajánlat azon részeibe betekinthessen, mely nem minősül üzleti titoknak.
A határozat szerinti, az ajánlatkérőt az üzleti titokká minősítéssel kapcsolatban terhelő tisztázási kötelezettség az alábbi kérdéseket veti fel: Ajánlatkérőnek a határozat szerint a teljesen egyértelmű ajánlati nyilatkozat ellenére fennálló az üzleti titokkal kapcsolatos tisztázási kötelezettségének hogyan, a Kbt. mely jogintézményének felhasználásával kellett volna eleget tennie? Ajánlatkérő csak abban az esetben köteles tisztázni ajánlattevővel az üzleti titokká minősített adatok körét, amennyiben más ajánlattevő be kíván tekinteni az ajánlatba a Kbt. 80. (4) bekezdése szerinti iratbetekintési kérelem alapján? Vagy ezen kötelezettség automatikusan, más ajánlattevő iratbetekintési kérelme nélkül is már az ajánlatok bírálati szakaszában terheli ajánlatkérőt? Amennyiben ajánlattevő a tisztázás keretében azt a választ adja ajánlatkérőnek, hogy semmiben nem kíván módosítani az üzleti titok vonatkozásában az ajánlatban eredetileg tett nyilatkozatán, azaz fenntartja a nyilvános forrásokon keresztül is elérhető ajánlati elemek üzleti titokkénti minősítését, úgy ennek mi a közbeszerzési jogi következménye? Amennyiben az ajánlat nem nyilvánítható érvénytelenné azon okból, hogy ajánlattevő nem változtat az üzleti titokká minősített adatok körén, úgy mi értelme van a tisztázási kötelezettségnek, tekintettel arra, hogy ebben az esetben ajánlatkérő nem jogosult a kérdéses dokumentumokat az iratbetekintés során nyilvánosságra hozni?
nem szankcionálható az az egyre terjedő ajánlattevői magatartás, amely a felolvasólapon szereplő adattartalmon kívül az ajánlat egészét üzleti titokká minősíti, függetlenül attól, hogy az adattartalom megfelel-e a Ptk. szerinti üzleti titok definíciónak vagy sem; az üzleti titokká minősíthető adattartalomba tehát beletartoznak pl. az alkalmasság igazolásával kapcsolatos dokumentumok, a kizáró okok hiányával kapcsolatos dokumentumok, az összegezés az ajánlatok elbírálásáról című dokumentum 12., 13., 14. pontjaiban foglaltak kitöltéséhez szükséges információk, a közbeszerzési eljárásban megajánlott termékek gyártója és típusa, az aránytalanul alacsony ár gazdasági ésszerűségét igazoló, Kbt. 69. (1) bekezdése szerinti indokolása; ajánlattevő adott adattartalmat üzleti titokká minősítő nyilatkozatával kapcsolatban ajánlatkérő sem hiánypótlást, sem felvilágosítás kérést nem küldhet ki ajánlattevő felé az átminősítés érdekében; ajánlatkérő nem jogosult saját hatáskörében átminősíteni az ajánlattevő által üzleti titokká minősített adattartalmat, ezen iratokba iratbetekintést sem engedhet az ezt kérelmező gazdasági szereplőknek; ajánlattevők az a) pont szerinti esetben nincsenek abban a helyzetben, hogy érdemi, tényekkel alátámasztott jogorvoslati kérelmet nyújtsanak be, sérül a 2007/66/EK irányelv 36. cikke szerinti hatékony jogorvoslathoz való jog; azon értelmezés elfogadása esetén, hogy az üzleti titokká minősítés jogszerűtlenségét csak bíróság állapíthatja meg, a Kbt. 149. (4) bekezdése szerinti jogintézmény (KDB kötelezés üzleti titoktól mentes iratváltozat elkészítésére a jogorvoslati eljárásban) hatékonysága alapvetően kérdéses; a leghatékonyabb kontroll, a versenytársak kontrolljának kiiktatásával a hamis adatszolgáltatás kockázata csökken.
Az irányelvi szabályozás a nemzeti jogalkotás hatáskörébe utalja a közbeszerzési eljárásokban üzleti titokká minősíthető adatok körét A 2004/18/EK irányelv 6. cikke Titoktartás Ezen irányelv rendelkezéseinek különösen az odaítélt szerződések közzétételére vonatkozó kötelezettségekre, valamint a részvételre jelentkezők és az ajánlattevők 35. cikk (4) bekezdésében és 41. cikkben előírt tájékoztatására vonatkozó kötelezettségekkel kapcsolatos rendelkezések sérelme nélkül, és az ajánlatkérő szervre irányadó nemzeti joggal összhangban, az ajánlatkérő szerv nem hozhat nyilvánosságra olyan, a részére gazdasági szereplők által megadott adatokat, amelyeket azok bizalmasnak minősítettek; ilyen adatok különösen a műszaki vagy kereskedelmi titkok és az ajánlatok bizalmas vonatkozásai.
2014/24/EU irányelv 21. cikke Titoktartás (1) Hacsak ezen irányelv vagy az ajánlatkérő szervre vonatkozó nemzeti jog, különösen az információhoz való hozzáféréssel kapcsolatos jogszabályok másként nem rendelkeznek, és az odaítélt szerződések közzétételére vonatkozó kötelezettségek, valamint a részvételre jelentkezők és az ajánlattevők részére az 50. és 55. cikk értelmében nyújtandó tájékoztatásra vonatkozó kötelezettségek sérelme nélkül, az ajánlatkérő szerv nem hozhat nyilvánosságra olyan, a részére gazdasági szereplők által megadott adatokat, amelyeket azok bizalmasnak minősítettek, ideértve, de nem kizárólagosan a műszaki vagy üzleti titkokat és az ajánlatok bizalmas vonatkozásait.
A nemzeti jogalkotás hatáskörét kihasználva a hatékony jogorvoslathoz való ajánlattevői jog érvényesíthetősége érdekében célszerű lenne a Kbt. módosításával egyértelművé tenni, hogy ajánlattevő nem minősítheti üzleti titokká az összegezés kitöltéséhez szükséges adattartalmat; nem minősítheti üzleti titokká az alkalmasság igazolásával és a kizáró okok alóli mentesség igazolásával kapcsolatos dokumentumokat; nem minősítheti üzleti titokká a megajánlott termék gyártóját és típusát; nem minősítheti üzleti titokká az aránytalanul alacsony árának gazdasági ésszerűségét igazoló, Kbt. 69. (1) bekezdése szerinti indokolásának azon részét, amelyből megállapítható, hogy ajánlattevő ajánlati árának kialakítása során milyen költségtételekkel számolt.
Köszönöm a figyelmet! Dr. Csók István istvan.csok@tricsok.hu