Fincza Dóra joghallgató (PTE ÁJK), az ÓNSZ Bűnügyi Tagozatának tagja

Fincza Dóra joghallgató (PTE ÁJK), az ÓNSZ Bűnügyi Tagozatának tagja Az idegen test testüregben hagyása a foglalkozási szabályszegés és a megengedett kockázat határán I. Bevezetés Az elképzeléstől a tettig hosszú az út. És éppúgy nem lehet a lépést visszavonni, mint a sakkban. Ha minden kockázatot előre lehetne látni, a játszma már nem is volna érdekes. 1 /André Gide/ Életünk kockázatok sorozatából áll. Nincs olyan életszituáció, mely ne hordozna magában rizikófaktort. Gondoljunk csak bele egy hétköznapi élethelyzetbe, lemegyünk a boltba vásárolni és miközben az üzlet felé tartunk, egy rossz lépés és eltörhet a lábunk. Gyakorta előfordul tehát, hogy várt célkitűzéseinkkel ellentétes eredmény következik be. Nincs ez másképp a gyógyító tevékenység során sem. Az orvosi hivatás véleményem szerint a legszebb és egyben egyik legtöbb kockázati tényezőt magában rejtő foglalkozás. Amikor az orvosok kezeire bízva, mi páciensek alávetjük magunkat egy gyógyító eljárásnak, például egy műtéti beavatkozásnak, számolnunk kell azzal, hogy előfordulhatnak olyan előre nem látható események, amelyek mind a beteg, mind pedig az orvos célkitűzéseivel ellentétesek lehetnek. Ilyen előre nem látható esemény az idegen test testben hagyása is, mely valamennyi műtéti beavatkozás során előfordulhat. Az operációk alkalmával leggyakrabban törlő, relatív gyakorisággal pedig műszer, illetőleg varrótű marad a feltárt beteg testében. 2 Dolgozatomban az idegen test testben hagyását kívánom vizsgálni az orvos büntetőjogi felelősségre vonása szempontjából. Arra keresem a választ munkámban, hogy a bennhagyás ténye önmagában foglalkozási szabályszegésnek minősül- e, és ezáltal alapot adhat- e az orvos büntetőjogi felelősségre vonására, vagy pedig az orvosi tevékenység megengedett kockázatának körébe tartozik. Büntetőjogi szempontból azért releváns ezen kérdéskör vizsgálata, mert előbbi esetben felmerülhet, míg utóbbi esetben fel sem vetődhet az orvos büntetőjogi felelőssége. 1 https://www.idezet.hu/idezet/7751/motivacio.html (2017.03.20.) 2 Sebészeti Szakmai Kollégium: Az Egészségügyi Minisztérium szakmai protokollja. Műtéti területen véletlenül visszahagyott idegen testek kérdése. http://www.kk.pte.hu/docs/protokollok/sebidegentestek_p.pdf (2017.04.05.) 33

Munkám első fejezeteiben elméleti síkon vizsgálom a választott jogintézményt. Dolgozatom második szerkezeti egységében az orvos büntetőjogi felelősségre vonásának indokait ismertetem, továbbá arra keresem a választ, hogy milyen feltételek megvalósulása szükségeltetik a büntetőjogi felelősség megállapításához. Ebben a fejezetben azt vizsgálom, hogy mi tekinthető foglalkozásnak, illetőleg foglalkozási szabálynak, valamint milyen egyéb kritériumok megvalósulására van szükség a büntetőjogi felelősség megállapításához. A harmadik egységtől kezdődően az orvosi tevékenység megengedett kockázatának kérdéskörét helyezem vizsgálódásim középpontjába. Ebben a fejezetben a megengedett kockázat történeti gyökereitől kiindulva szeretném ismertetni a gyógyítás megengedett kockázatának orvosi, illetve jogi fogalmi distinkcióit, továbbá az orvosi tevékenység megengedett kockázatának ismérveit, illetőleg kialakulását kívánom bemutatni. Az idegen test esetleges testben hagyása az operációk során fordulhat elő, ezért feladatomnak tartom, hogy a műtéti beavatkozások megengedett kockázatáról nyújtsak rövid áttekintést, ezen belül is nagy hangsúlyt fektetve a megfelelő tájékoztatás adására az orvos részéről, a beteg oldaláról a hozzájáruló nyilatkozat megtételére. Dolgozatom negyedik szerkezeti egységében gyakorlati oldalról szeretném megközelíteni a választott témát. Az idegen test testben hagyásának orvosi és jogi megítélése közti ellentétet kívánom bemutatni, ugyanis a kettő gyakran nem esik egybe abból a szempontból, hogy a bennhagyást foglalkozási szabályszegésnek minősítsék, vagy a műtéti beavatkozások megengedett kockázatának körébe tartozónak tekintsék. Ebben a fejezetben a bírói gyakorlatot kívánom bemutatni néhány idegen test tárgyában hozott bírósági határozaton keresztül. II. Az orvos büntetőjogi felelősségre vonásának kulcskérdései II.1. Az orvosi tevékenység büntetőjogi szabályozásának indokai Az orvosi tevékenység jogi tárgya az élet, testi épség, valamint az egészség. Határozottan állíthatjuk, hogy a legfontosabb védendő értékekről van szó. A gyógyító tevékenység egy rendkívül veszélyes terület. Nem maga a célja veszélyes, ugyanis a beteg emberek gyógyítása társadalmilag hasznos tevékenység. A veszélyt a gyógyítás céljának elérése érdekében tett lépések során bekövetkező káros következmény hordozza, mely akár halálos eredménnyel is végződhet. A fokozottan veszélyes tevékenységet fokozott felelősség kell, hogy kísérje. Ebből kifolyólag az államnak olyan szabályrendszert kell kiépítenie, amely biztosítja, hogy az élet, 34

testi épség, valamint az egészség megfelelő védelemben részesül. 3 E jogi értékelés megvalósulhat például közigazgatási szabályok, polgári jogi szabályok alapján, végső fokon a büntetőjog ultima ratio jellegével is. A büntetőjogi szint kétségkívül szükséges, hiszen kikényszeríti a maximális odafigyelést az ellátást végző orvostól, illetőleg orvosoktól. Ez azért fontos, mert az orvos a páciens életét, testi épségét, egészségét teszi kockára, ha hanyag módon jár el. 4 A büntetőjog ultima ratio jellegéből adódóan azonban nem tipikusak az orvosok elleni büntetőperek. Adódhatnak azonban olyan esetek, ahol elengedhetetlenül szükséges az állami büntetőhatalom érvényesítése, a betegek életének, testi épségének védelme érdekében. 5 II.2. A foglalkozási szabályszegés, mint az orvos büntetőjogi felelősségre vonásának kulcskérdése Az orvosi tevékenységet a jogalkotó a foglalkozás körében elkövetett veszélyeztetés törvényi tényállásán belül szabályozza, melyet a Btk. XV. fejezetében találunk az élet, testi épség és egészség elleni bűncselekmények körében. Az orvosi tevékenység által okozott halál, vagy testi sértés - miatti büntetést már a Csemegi - Kódex is szabályozta. Ekkor még a gondatlan emberölés, illetve a súlyos testi sértés minősített esete volt, ha valaki a foglalkozása körében követte el a cselekményt. 6 A 2012. évi C. törvény 165. (1) bekezdése értelmében Aki foglalkozási szabály megszegésével más vagy mások életét, testi épségét vagy egészségét gondatlanságból közvetlen veszélynek teszi ki, vagy testi sértést okoz, vétség miatt egy évig terjedő szabadságvesztéssel büntetendő. 7 II.2.1. Mit értünk foglalkozási szabály alatt? Az orvos büntetőjogi felelősségre vonásának egyik kulcskérdése, hogy mi tekinthető foglalkozásnak, illetve foglalkozási szabálynak. A taxatív felsorolás nem lehetséges, így ha valaki foglalkozási szabályt szegett, minden esetben szakértő bevonása szükségeltetik. Dezső László különbséget tesz az írott kógens, az írott diszpozitív, illetve a szakma íratlan szabályai között. 3 Busch Béla: Az orvosi tevékenység büntetőjogi szabályozása; In: Sótonyi Péter (szerk.): Orvosi felelősség, Semmelweis Kiadó, Budapest, 2006. 157.o. 4 Madai Sándor: Az orvosi műhiba gyakorlati problémáihoz; In: Keresztmetszet, Szeged, 2005. 147.o. 5 Mészáros Bence: Primum non nocere Az orvos büntetőjogi felelősségéről; In: Dezső László emlékkönyv, PTE-ÁJK, Pécs, 2005.113.o. 6 Busch Béla: Az orvosi tevékenység büntetőjogi szabályozása; In: Sótonyi Péter (szerk.): Orvosi felelősség, Semmelweis kiadó, Budapest, 2006. 227.o. 7 2012. évi C. törvény (Btk.) 165. (1) 35

a) Írott kógens: Egészségügyi törvény egyes rendelkezései, új eljárások bevezetésével kapcsolatos és a gyógyszerek rendelhetőségére vonatkozó szabályok, vérátömlesztésre, védőoltásra vonatkozó egészségügyi miniszteri rendeletek, gyógyszerek rendelésére vonatkozó utasítások, rendeletek, orvos gyógykezelési kötelezettsége. Kógens szabályokkal csak elvétve találkozhatunk. b) Írott diszpozitív: Egészségügyi törvény rendelkezéseinek nagy része, az egyetemi könyvekben és szakfolyóiratokban, az egyetemi előadási jegyzetekben, a gyógyszerek mellékleteinek utasításaiban, a különböző szakcsoportok határozataiban foglaltak. c.) Íratlan: a Non nocere! ( Ne árts! ) és a Salus aegroti suprema lex! ( A beteg érdeke a legfőbb törvény!"). 8 Irreleváns, hogy az adott tevékenységhez szükséges-e valamilyen végzettség, hogy főállásban vagy mellékállásban, illetve hogy ellenszolgáltatásért vagy ingyenesen végzi-e azt valaki. A foglalkozási szabály meghatározása szempontjából a tényállás keretdiszpozíciónak minősül, annak tartalmát az adott foglalkozásra vonatkozó más jogszabályokba foglalt szabályok, munkaköri leírások, foglalkozás gyakorlásával kapcsolatos tudományos szabályok, vagy a szakma által kialakított szokások töltik ki. 9 Foglalkozási szabályszegés abban az esetben állapítható meg, ha az orvos a tevékenységét nem szabályszerűen (lege artis) végezte. 10 Orvosi műhibáról van szó akkor, ha a betegség gyógykezelése, a sérülés ellátása vagy a műtéti beavatkozás során az orvosi foglalkozással kapcsolatos orvostudományi szabályok szerinti eljárást megsértik. 11 Mind aktív, mind passzív magatartással megvalósítható. A foglalkozás körében elkövetett veszélyeztetés eredmény bűncselekmény. A bűncselekmény megvalósulásához az eredmény bekövetkezése is szükségeltetik. 12 II.3. Az orvos büntetőjogi felelősségre vonásának egyéb kritériumai Az orvos büntetőjogi felelősségének megállapításához a foglalkozási szabályszegésen túlmenően az alábbi feltételek megvalósulása szükséges: 1. a foglalkozási szabályszegés bűnösen történjen 2. a szabályszegésnek bűnösen létrehozott következménye (közvetlen veszély) legyen, vagy konkrét sérelem (eredmény) következzen be 8 Dezső László: Az orvos büntetőjogi felelőssége. BM Könyvkiadó, Budapest, 1979. 189-191.o. 9 Belovics Ervin Molnár Gábor Sinku Pál: Büntetőjog különös rész, HVG ORAC, Budapest, 2002. 112.o. 10 Dezső: i. m. 189.o. 11 BH2002.129 12 Tóth Mihály Nagy Zoltán: Magyar büntetőjog Különös rész, Osiris Kiadó, Budapest, 2014. 70.o. 36

3. a bűnösen létrehozott következmény (eredmény) a foglalkozási szabályszegéssel okozati összefüggésben álljon. 13 Bármelyik feltétel hiányában nem állapítható meg a Büntető törvénykönyvről szóló 2012. évi C. törvény 165. - ban szabályozott foglalkozás körében elkövetett veszélyeztetés törvényi tényállása, vagyis az orvos mentesül a büntetőjogi felelősségre vonás alól. Ebben az esetben az eredmény a megengedett kockázat, vagy a diagnosztikus tévedés körébe tartozik. Az orvosi veszélyeztetés (műhiba) csak abban az esetben von maga után büntetőjogi felelősségre vonást, ha az orvos tevékenységét nem lege artis és bűnösen végezte. 14 Orvosi műhibáról beszélhetünk, ha a betegség gyógykezelése, a sérülés ellátása, vagy a műtéti beavatkozás során az orvosi foglalkozással kapcsolatos orvostudományi szabályok szerinti eljárást megsértik. 15 II.3.1. Mikor valósul meg a veszélyeztetés? Veszélyről abban az esetben van szó, ha a sérelem ugyan még nem következett be, de annak reális lehetősége fennáll. A pécsi büntetőjogi tanszék az absztrakt, illetve a konkrét veszély közt tesz különbséget. Utóbbit két csoportra osztva megkülönbözteti a távoli és a közeli (közvetlen) veszélyt. Az orvos büntetőjogi felelősségének megállapításához közvetlen veszély megléte szükséges. Az absztrakt veszély nem alapozza meg a felelősségre vonást, ahogyan a távoli veszély sem. Közvetlen veszély alatt olyan helyzet értendő, amikor az élet, testi épség, illetve az egészség sérelmének a veszélye határozott és külsőleg felismerhető formában, egyes személyekhez, vagy meghatározott személyhez kapcsolódva jelentkezik. 16 Nem valósítja meg a foglalkozás körében elkövetett halált okozó gondatlan veszélyeztetés vétségét az orvos, aki formális szabályszegéseivel nem veszélyeztette közvetlenül a beteg életét, testi épségét, vagy egészségét, illetve a közvetlen veszély nem a foglalkozási szabályszegése folytán következett be. 17 II.3.2. A sértő eredmény Az alaptényállás sértő eredménye a testi sértés okozása. A testi sérülés lehet 8 napon belüli, illetve azon túl gyógyuló is, ennek a büntetés kiszabásánál van jelentősége. Abban az esetben, 13 Dezső László: i. m. 269-270. o. 14 Horváth Tibor: Az élet, testi épség, egészség büntetőjogi védelme. Közgazdasági és Jogi Könyvkiadó, Budapest, 1965. 432.o. 15 BH2002.129. 16 Tóth Mihály Nagy Zoltán: i. m. 209.o. 17 BH1996.182. 37

ha a testi sértés maradandó fogyatékosságot, vagy súlyos egészségromlást okoz, azt már a minősített esetek körében kell értékelnünk. 18 Kiemelendő a minősített esetekben megfogalmazott eredményekkel kapcsolatban, hogy azokra az elkövetőnek kizárólag csak gondatlansága terjedhet ki. A Kúria 41. számú Büntető Kollégiumi véleménye szerint a szándékos veszélyeztetési bűncselekmények esetében az elkövetőnek a veszélyhelyzet előidézésén túlmenően, a minősített alakzatokba foglalt bármely káros eredményre kizárólag csak gondatlansága terjedhet ki. 19 Abban az esetben, ha bebizonyosodik, hogy az elkövető szándéka a veszélyhelyzet okozásán túlmenően a káros eredményre is kiterjedt, akkor a ténylegesen létrejött eredményhez képest kell cselekményét minősíteni, mert ebben az esetben a sértő bűncselekmény valósul meg, nem pedig a veszélyeztető. 20 Ezt az állítást alátámasztandó, ha az elkövető szándéka a maradandó fogyatékosság okozására, illetve a halál előidézésére irányult, akkor már nem a foglalkozás körében elkövetett veszélyeztetés bűncselekménye miatt történik a büntetőjogi felelősségre vonás, hanem a testi sértés minősített esetének megvalósítása, illetőleg emberölés bűntettének elkövetése miatt kell felelnie. II.3.3. Az okozati összefüggés Az elkövető büntetőjogi felelőssége csak akkor állapítható meg, ha a foglalkozása szabályait szándékosan vagy gondatlanul megszegő tevékenységével okozati összefüggésben áll elő a káros eredmény. 21 Nem elegendő a foglalkozási szabályszegés és az eredmény bekövetkezése, a bűncselekmény megvalósulásához elengedhetetlen, hogy okozati összefüggés legyen a kettő között. Ha a foglalkozási szabályszegés nem releváns oka az eredmény bekövetkeztének, akkor nem állapíthatjuk meg az okozati összefüggést az elkövetési magatartás és az eredmény között. 22 Akkor sem, ha az eredmény kizárólag a sértett, vagy más személy felróható magatartása miatt következett be, illetve ha az eredmény objektíve nem volt elhárítható, azaz a szabályszegő magatartás nélkül is bekövetkezett volna. 23 Materiális bűncselekményről van szó, befejezetté akkor válik, ha a közvetlen veszély vagy a testi sérülés bekövetkezett. A foglalkozás körében elkövetett gondatlan veszélyeztetés 18 Tóth Mihály Nagy Zoltán: i. m. 72.o. 19 Kúria 41. számú Büntető Kollégiumi véleménye 20 Tóth Mihály Nagy Zoltán: i. m.71.o. 21 EBH2007.1586 22 Nem valósítja meg a foglalkozás körében elkövetet halált okozó gondatlan veszélyeztetést az orvos, ha formális szabályszegésével nem veszélyeztette közvetlenül a beteg életét, testi épségét, egészségét, illetőleg a közvetlen veszély nem a foglalkozási szabályszegése folytán következett be (BH1996. 182.) 23 Belovics Ervin Molnár Gábor Sinku Pál: Büntetőjog különös rész, HVG ORAC Lap- és Könyvkiadó Kft., Budapest, 2002. 126.o. 38

kísérlete fogalmilag kizárt, szándékos veszélyeztetés esetén lehetséges a kísérlet, abban az esetben, ha a foglalkozási szabályszegés szándékos, mégsem következett be a veszélyhelyzet. 24 II.3.4. A bűnösség A bűncselekmény fogalmának harmadik eleme a bűnösség. Ebből következik, hogy bűnösség nélkül nincs bűncselekmény, tehát nincs helye büntetőjogi felelősségre vonásnak sem. A foglalkozási szabályszegést szándékosan, illetőleg gondatlanul is megvalósíthatja az aktív alany. Abban az esetben szegi meg bűnösen az elkövető foglalkozási szabályait, ha: a) felismeri, hogy a foglalkozásának szabályai meghatározott magatartásra kötelezik, mégsem így cselekszik (ebben az esetben a foglalkozási szabályszegés szándékos); b) ha ismeri az adott foglalkozási szabályt, de a tőle elvárható figyelem és körültekintés elmulasztása miatt nem ismeri fel, hogy az adott helyzetben az milyen magatartásra kötelezi (ebben az esetben a foglalkozási szabályszegés gondatlan); c) ha a tőle elvárható figyelem és körültekintés elmulasztása miatt az adott szituációban irányadó foglalkozási szabályt sem ismeri (ebben az esetben a foglalkozási szabályszegés gondatlan). 25 Abban az esetben, ha a foglalkozási szabályszegés szándékos, ahhoz, hogy a cselekmény gondatlan veszélyeztetésnek minősüljön a veszélyhelyzet létrehozására az elkövetőnek csak gondatlansága terjedhet ki. Ha azonban a foglalkozási szabályszegés gondatlan, fogalmilag kizárt, hogy az elkövető szándéka az eredmény létrehozására kiterjedjen. 26 A foglalkozás körében elkövetett szándékos veszélyeztetést a Btk. 165. (3) bekezdése szabályozza. Ebben az esetben arról van szó, hogy mind a foglalkozási szabályszegés, mind a veszélyhelyzet előidézése szándékos. Az aktív alany, azaz az orvos szándéka csupán a közvetlen veszélyhelyzetre terjedhet ki, a testi sértés, illetve halál bekövetkeztére nem. Ezt nevezzük limitált veszélyeztetési szándéknak. 27. Az elkövető felelősségét nem állapíthatjuk meg abban az esetben, ha a foglalkozási szabályszegéssel kapcsolatban még gondatlanság 24 Tóth Mihály Nagy Zoltán: i. m.71.o. 25 Horváth Tibor: i. m 437.o. Idézi: Dezső: i. m. 268-269.o. 26 Tóth Mihály Nagy Zoltán: i. m. 71.o. 27 Tóth Mihály- Nagy Zoltán: i. m. 71.o. 39

sem terheli, továbbá akkor sem, ha a szabály felismerése ellenére a szabályszegő magatartásra és az ebből következő veszélyhelyzet elhárítására nincs más cselekvési lehetősége. 28 III. Az orvosi tevékenység megengedett kockázata III.1. A megengedett kockázatvállalás történeti gyökerei A kockázatvállalás alatt egy olyan helyzet értendő, amikor fennáll a Btk. Különös Részében meghatározott bűncselekmény törvényi tényállásába foglalt eredmény, például halál, vagy testi sértés bekövetkezésének esélye, azonban az is előfordulhat, hogy elmarad a káros eredmény, illetőleg, hogy a végeredmény társadalmilag előnyös lesz. 29 A kockázatvállalás történeti gyökereit tekintve a bűnösség, ezen belül a tudatos gondatlanság körében jelent meg, relevanciája abból a szempontból volt, hogy a káros eredmény elmaradásába vetett bizalom könnyelmű vagy alapos volt-e. A kockázatvállalás akkor számított megengedettnek, egyúttal büntetőjogi felelősséget kizáró oknak, ha megvalósulása olyan cél érdekében történt, mely közösségi szinten előnnyel járt, az előny elérésére reális esély volt, illetőleg az előny jóval nagyobb sikert eredményezett, mely a kockázat vállalása nélkül nem tudott volna bekövetkezni. A kockázatvállalás indokoltságának, vagy indokolatlanságának megítélése kizárólagosan objektív alapon történt. 30 A jogirodalom a későbbiekben a jellemzőket kiszélesítette az alábbiakkal: 1. a kockázatvállalás alapját valamely konkrét társadalmi szükségességnek kell alkotnia, 2. a kockázatvállalással létrehozott veszélynek arányosnak kell lennie a várható társadalmi haszonnal, 3. a kockázatvállalásnak magába kell foglalnia a szükséges biztonsági feltételeket, 4. a kockázaton alapuló döntés reálisan megalapozott legyen, 5. a kockázatos döntést társadalmilag hasznos célkitűzés irányítsa 31 A megengedett kockázat büntetőjogi felelősséget kizáró okainak jellegét tekintve nézetkülönbségek alakultak ki. Viski László nézete szerint a megengedett kockázat a 28 Kereszty Béla Maráz Vilmosné Nagy Ferenc Vida Mihály: A magyar büntetőjog különös része, Korona Kiadó, Budapest, 2004. 127.o. 29 Belovics Ervin: Az érték- érdek összeütközések mint a büntethetőséget kizáró okok. Doktori értekezés. Pécsi Tudományegyetem Állam- és Jogtudományi Kar, Pécs, 2007. 196-197.o. Doktori értekezés http://ajk.pte.hu/files/file/doktori-iskola/belovics-ervin/belovics-ervin-vedes-ertekezes.pdf (2017.03.22.) 30 Belovics Ervin: i. m. 196.o. http://ajk.pte.hu/files/file/doktori-iskola/belovics-ervin/belovics-ervin-vedes-ertekezes.pdf (2017.03.22.) 31 Erdősy Emil: Véleményeltérések a kockázatvállalás büntetőjogi értelmezésében. Büntetőjogi Szakirodalomgyűjtemény, Tankönyvkiadó, Budapest, 1987. 397. o. 40

cselekmény társadalomra veszélyességét, azaz a jogellenességet zárja ki. Dezső László álláspontja szerint azonban a kockázatvállaló személy bűnösségét zárja ki. Erdősy Emil álláspontja szerint a nézetetek közti eltérés abból fakad, hogy a különféle elméletek képviselői a kockázatot absztrakt értelemben veszik figyelembe és azt az egyes kockázatfajták egyedi sajátosságaira tekintet nélkül egysíkúan, általános jellegében alkalmazzák valamennyi veszélyeztető cselekményre 32 Erdősy nézete szerint a kockázatot differenciáltan kell értelmezni, ennek megfelelően az alábbi kockázattípusokat különbözeti meg: 1. az élet, testi épség, egészség kockázatása: orvosi kockázat, sportkockázat; 2. az élet, testi épség, egészség és anyagi javak kockáztatása: technikai kockázat, közlekedési kockázat; 3. anyagi javak kockáztatása: termelési kockázat. 33 A megengedett kockázat általános hatását, a büntetőjogi felelősség kizárását az egyes kockázattípusok viszonylatában kell vizsgálni. A megengedett kockázat büntetőjogi rendszerben való helyének jellemzésére az is - is kötőszópárt kell alkalmazni. Tehát a megengedett kockázat egyes esetekben a jogellenességet, míg más esetekben az elkövető bűnösségét zárja ki. 34 Napjainkra a jogalkotási folyamat alapköveiben megváltozott, és a szóban forgó tevékenységekre részletes jogi szabályozás alkalmazandó. A foglalkozási szabályszegés tényállási elemként való szabályozásával, illetőleg a foglalkozási szabályok körülírásával a megengedett kockázatvállalás jelentősen vesztett függetlenségéből. 35 III.2. A gyógyítás megengedett kockázatának fogalmai meghatározása Erdősy Emil álláspontja szerint a gyógyító tevékenység bír a legnagyobb jelentőséggel az élet bármely tevékenységéhez képest, ugyanis az orvosi tevékenység célja, hogy az embernek, mint minden érték létrehozójának élét, illetve egészségét fenntartsa, valamint védelmi funkcióként megvédje a károsodástól. Az orvosnak a gyógyító tevékenység során meg kell ismernie az emberi szervezetet, az egyes szervek működésének törvényszerűségét, a betegségek okait, jellegzetességét. Az egészség újbóli helyreállítása céljából meg kell 32 Erdősy: i. m. 407.o. Idézi: Belovics: i. m. 197.o. http://ajk.pte.hu/files/file/doktori-iskola/belovics-ervin/belovics-ervin-vedes-ertekezes.pdf (2017.03.22. ) 33 Erdősy Emil: A megengedett kockázat a büntetőjogban. Akadémiai Kiadó, Budapest, 1988. 93. o 34 Erdősy: Véleményeltérések 407. o. 35 Belovics Ervin: i. m. 197.o. http://ajk.pte.hu/files/file/doktori-iskola/belovics-ervin/belovics-ervin-vedes-ertekezes.pdf (2017.03.22.) 41

állapítania az új gyógyszeres kezelések, a lehetséges gyógyítási eljárások alkalmazásának feltételeit. Az orvosi tevékenység, különös tekintettel a műtéti beavatkozások, az új gyógyítási eljárások bevezetése az érintettek életének, illetőleg egészségének kisebb - nagyobb veszélyével járhatnak. Az orvostudomány az ember életének és egészségének fenntartására és a károsodásoktól való óvására irányul - tekintettel arra, hogy az orvos anyaga az élő ember, nem pedig egy holt anyag -, nem kerülhető el az ember életének, illetve egészségének kockáztatása sem. 36 III.2.1. A gyógyítás megengedett kockázata fogalmának orvosi megközelítése Az orvosi szakirodalomban elfogadott nézetek szerint a gyógyítás megengedett kockázatának körébe tartozik az orvos foglalkozási szabályainak megtartása mellett bekövetkező minden olyan káros következmény, mely a tudomány mindenkori állása szerint a beavatkozásnak nem szükségképpeni velejárója, ebből kifolyólag nem lehet kiszámítani, illetve elkerülni. 37 A káros következmények a betegség átlagosnál lassabb, vagy kisebb súlyú gyógyulásában, valamint különféle szövődmények létrejöttében nyilvánulhatnak meg. A szövődmények valamely hányadát az orvos a tapasztalatok alapján számításba veszi, de ez nem jelenti azt, hogy ezekért a várt szövődményekért büntetőjogilag felelősségre lehet vonni őt. 38 A várható szövődményre példaként hozhatjuk fel a tüdőgyulladás kialakulását az intenzíven hosszú időn át fekvő páciensek esetében. A szövődmények másik felét nem lehet előre látni, ennek okai abban keresendőek, hogy a betegek, illetve a betegségek is sajátos természetűek. Bizonyos betegségek saját magukban is nagyobb veszélyt hordoznak, így tehát súlyosabbak lehetnek a szövődményeik is. Szövődmény alatt értünk minden olyan, akár a betegség lefolyására, akár a beteg gyógyulására károsan ható körülményt, amely az alapbetegségen kívül más megbetegedés, vagy a beteg szervezetének működési zavara folytán következik be. 39 Két csoportját 40 különítjük el, melyek megkülönböztetése azért releváns, mert előbbi esetben fel sem merülhet az orvos foglalkozási szabályszegése, míg utóbbinál igen. 36 Erdősy: A megengedett kockázat 94. o. 37 Harsányi László Szuchowszky Gyula: A gyermekorvos szakmai felelőssége. Orvostovábbképző Intézet. Jegyzet, Budapest, 1973. 250. o. Idézi: Dezső: i. m. 195. o. 38 Dezső: i. m. 196. o. 39 Dezső: i. m. 196. o. 40 Dezső: i. m. 196-197. o. 42

Endogén szövődmény alatt azokat a szövődményeket értjük, melyek a beteg szervezetéből, betegségének súlyosságából, vagy természetéből, vagy a beavatkozásra való egyedi reakciókból keletkeznek. A szövődmények másik csoportját az ún. exogén szövődmények alkotják, melyre példaként hozhatjuk fel az idegen test testüregben hagyását a műtéti beavatkozások során, mely bennhagyás következtében léphetnek fel különféle szövődmények. Leggyakrabban tisztázatlan eredetű láz jelentkezik, szepszis, tályogképződés, illetőleg vérzés is felléphet. Fontosnak tartom azonban megjegyezni, hogy ezen szövődmények nem szükségszerűen alakulnak ki. Előfordulhat az is, hogy hosszú időn keresztül, vagy élete végéig tünetmentes marad a páciens, tehát nem okoz problémát a testben hagyott idegen test. Ha a szövődmény külső behatások formájában jelentkezik, akkor további vizsgálatokra van szükség abból a célból, hogy megállapíthassuk azt, hogy ezen exogén szövődmények a kockázat ismérveit is magukba foglalják-e, vagy sem. Ha nincsenek meg a kockázat ismérvei, nagy valószínűséggel arra következtethetünk, hogy foglalkozási szabályszegés következménye a szövődmény. 41 Tehát, ha a kockázat ismérvei közül bármelyik is hiányzik, azaz a káros következmény a betegtől, vagy a betegségtől független, objektív külső ok, vagy az orvos személyében rejlő szubjektív ok miatt keletkezett, akkor a kérdéses elváltozás már nem a kockázat (szövődmény) körébe, hanem a gyógyítási hiba körébe tartozik. Kenyeres Imre és Szuchowszky Gyula álláspontja 42 szerint a kockázat objektív, illetve szubjektív elemekből tevődik össze. Koncepciójuk alapján a kockázat diagnosztikus hiányosságokból, tévedésekből, illetve beavatkozás technikai hibákból eredeztethető, melyeket visszavetítenek objektív, illetve szubjektív elemekre. Objektív elemek közé sorolandóak a berendezések, felszerelések üzemzavarai, fogyatékosságai, ügyeleti, vagy konziliáriusi viszonyok kiforratlansága. A szubjektív faktorok pedig az orvos személyében keresendőek. Dezső László nézete szerint a tévedés gyógyítási hibának minősül és nem kockázatnak. A kockázat általában felelősséget kizáró, a gyógyítási hiba - foglalkozási szabályszegés esetén - megalapozza a büntetőjogi felelősséget. Gyógyítási hiba valamennyi orvosi szakterületen, ezen beül a diagnózis és a terápia során is előfordulhat. A manuális szakmák esetében a kisebb hiba is súlyosabb következményekkel járhat. A nem manuális szakmáknál a hiba 41 Kenyeres Imre Szuchovszky Gyula: A bronchológiai ténykedéssel kapcsolatos orvosi felelősség orvos szakértői vizsgálata. Tuberkolózis és Tüdőbetegségek, 1972. 25. 143.o. 42 Kenyeres Szuchowszky: i. m. 143.o. Idézi: Dezső: i. m. 197. o.. 43

következményei általában kevésbé súlyosak, illetőleg a hiba gyakrabban marad rejtve. 43 Nem manuális szakmának tekinthetjük például a belgyógyászatot, amely területen előforduló kisebb hibák, például a nem megfelelő gyógyszer adása, gyakrabban maradnak rejtve. Ezzel ellentétben a manuális szakmák közé tartozik például az ér-szívsebészet, amely területeken előforduló hibák, mint például a nem megfelelő erek összekötése, vagy elvágása nem maradhatnak büntetőjogi jogkövetkezmények nélkül. III.2.2. A gyógyítás megengedett kockázatának jogi meghatározása Erdősy Emil az orvosi tevékenység megengedett kockázatát a következőképpen határozza meg: A gyógyítás megengedett kockázata alatt a beteg életének, egészségének, vagy testi épségének a gyógyítás érdekében tudatosan előidézett azt az előre látható veszélyét és esetleges hátrányos változását értjük, amellyel az adott gyógybeavatkozás az orvosi foglalkozás szabályainak megtartása mellett járhat. 44 III.2.3. A gyógyítás megengedett kockázatának ismérvei III.2.3.1. A kockázat tárgya A gyógyítás kockázatának tárgya az ember élete, testi épsége, illetve egészsége. A gyógyító tevékenységgel létrehozott veszélyhelyzet az élet, testi épség, valamint egészség sérelmének reális esélyét foglalja magába. Az előidézett veszélyhelyzet minden esetben konkrét, vagyis egyedileg meghatározott embert, illetve embereket érint, illetőleg közvetlen, tehát a hátrányos változás közeli bekövetkezésének valószínűségével kell számolni. A kockázatvállalásnak szempontjából nincs relevanciája annak, hogy az orvos segítségét igénylő emberek túlnyomó része betegsége, vagy sérülése miatt eleve veszélyben van. 45 Csak az a kockázatos gyógyító tevékenység megengedett, amely egyben szükséges is. Az orvosi tevékenység kockázatának szükségességén kell értenünk, hogy a gyógyítás célja a lehetőségre álló személyi, illetve tárgyi feltételek között másként nem, csak az adott egészségi állapot további rosszabbodásával érhető el. 46 III.2.3.2. Az arányosítás, mint a megengedettség feltétele 43 Szuchovszky Gyula Harsányi László: A rendkívüli műtéti halálesetek orvos szakértői vizsgálata. I. Az elhatárolás elvi kérdései. Magyar Sebészet, 1974. 92.o. Idézi: Dezső: i. m.197.o. 44 Erdősy: A megengedett kockázat 94., 95. o. 45 Erdősy: A megengedett kockázat 95.o. 46 Erdősy: A megengedett kockázat 95.o. 44

Az orvosi tevékenységgel előidézett veszélyfolyamat esetleges kedvezőtlen hatása főszabály szerint előre látható. A kedvezőtlen következmény szélső határa a betegségnek, illetve a sérülésnek tovább már nem romló állapota a halált is beleértve, amely az orvos gyógyító tevékenysége nélkül is létre jöhetett volna. Ebből következik a gyógyítás megengedettségének feltételét adó arányosítás lehetősége. Az arányosítás során az orvos döntése meghozatalánál összehasonlítja tevékenysége elmaradása esetében keletkező kedvezőtlen változás esélyét beavatkozása sikertelenségének esélyével, ezt követően eldönti, hogy mely gyógymódot alkalmazza, amely előreláthatólag nem eredményez nagyobb egészségromlást, vagy életveszélyt, mint a gyógyítás elmaradásával járó egészségromlás, életveszély, vagy esetleges halál. 47 Általános arányosítási mércét természetesen lehetetlen lenne felállítani. Szuchovszky és Harsányi álláspontja 48 szerint a műtéti kockázatot nem szűkíthetjük le csupán a primer kockázatra, ugyanis rendkívül összetett, valamint változó kategória, amely a betegség természetének, helynek, időnek, személyeknek, illetőleg külső körülményeknek a függvénye. Ebből adódóan még egy azonos műtétfajta kockázatát sem tekinthetjük mindig ugyanannyira kockázatosnak. A műtéti kockázat határát tehát nem lehet pontosan meghatározni, minden esetben az összes körülmény gondos mérlegelésével és individualizáltan kell vizsgálni. Az egyes műtéti beavatkozások, vagy gyógyító eljárások során előfordulhatnak hátrányos kísérőjelenségek, amelyek mint végső káros hatás, arányosítási mérceként alkalmazandóak. Ilyen végső káros hatásnak tekintendőek például egyes műtétek során mechanikai - gépi szövődmény előfordulásának az esélye, szervátültetések esetében a szerv kilökődésének lehetősége. 49 III.2.3.3. Az ún.rizikóhelyzet létrejötte A rizikóhelyzet létrejöttéhez főszabály szerint két személy az orvos és a beteg egybehangzó akaratnyilatkozata szükségeltetik. A páciens gyógyítására vonatkozó orvosi döntés kisebb - nagyobb bizonytalansági elemet hordoz magában, melyek az orvos döntésének meghozatalakor vagy előreláthatóak, vagy később válnak ismerté a gyógyítás során. Azonban mégsem tartozik mindegyik gyógyítási eljárás, orvosi vizsgálat, műtéti beavatkozás a kockázatos orvosi tevékenység körébe. Az orvosi tevékenység megengedett kockázata közé csak azok a gyógyítási eljárások, illetve műtéti beavatkozások tartoznak, 47 Erdősy: A megengedett kockázat 95.o. 48 Szuchovszky- Harsányi: A műtéti kockázat kérdései az orvosszakértői gyakorlatban. Magyar Sebészet, 1965. 3-4. o. 49 Erdősy: A megengedett kockázat 96. o. 45

amelyek megválasztásához nem csupán alternatívák mérlegelésére van szükség, hanem az orvosnak döntését olyan alternatívák közül kell meghoznia a kockázatvállalás szükségességének szubjektív felismerése útján, amelyek közül valamennyi előreláthatóan a sikertelenség esélyét is magában hordozza. 50 Arra a kérdésre, hogy a választott gyógyítási eljárás, vagy műtéti beavatkozás esetleges sikertelensége kizárja-e, vagy sem a kockázat megengedettségét az orvosi szakirodalomban különféle nézetek alakultak ki. Budavári Róbert és Dezső László álláspontja 51 szerint a gyógyító tevékenység kockázata magában hordozza a gyógybeavatkozással előre látható veszélyt is. Harsányi László és Szuchovszky Gyula nézete 52 szerint a gyógyítás kockázatának körébe azok a tényezők tartoznak, amelyeket az orvos akkor sem láthatott előre, ha a legnagyobb gondosságot tanúsítva járt el hivatása során. Erdősy Emil Harsányi és Szuchovszky álláspontjával ért egyet, ugyanis véleménye szerint a kockázatvállalás lényegi mozzanata a sikertelenség esetleges bekövetkezésének előrelátása és ennek ismeretében olyan alternatíva megválasztása, amelynek kifejtése a sikertelenség esetleges bekövetkezésének redukálását célozza. Nem tekinthető kockázatvállalásnak olyan magatartás, amely kizárólagosan a kedvező eredményt veszi figyelembe, mert a társadalmilag hasznos következmény létrehozására csak egyetlen lehetőség kínálkozik. 53 A megengedett kockázat két döntést 54 feltételez. Az egyik döntés az orvos kezében van, aki a rendelkezésre álló adatok alapján, például laboratóriumi leletek, saját vizsgálat, beteg elmondása folytán felállítja a diagnózist, megválasztja a páciens számára legcélszerűbb gyógyítási módot. Számba veszi a választott gyógyítási, illetőleg műtéti eljárás előre látható és ismert lehetséges káros következményeit, például gyógyszerek mellékhatásait, szövődményeket, legvégső esetben a halál bekövetkeztének esélyét. Az orvos olyan cselekvést vállal a beteg kockázatos gyógykezeléséről való döntés során, amelynek következményeit egyértelműen nem láthatja előre, mert teljes mértékben nem lehet kizárni az orvos céljával ellentétes következmények kialakulását. A másik döntés pedig a beteg, valamint hozzátartozója kezében van, aki az orvos tájékoztatási kötelezettségének megtörténte után, miután tudomást szerez arról, hogy a gyógykezeléssel fokozott veszélynek veti alá magát, meghozza a döntést, hogy aláveti-e 50 Erdősy: A megengedett kockázat 97. o. 51 Budavári Róbert Horváth Dezső: A modern anaesthesiológia kockázatai. Orvosi Hetilap 1964. 40. 1873. o.; Dezső: i. m. 235. o. Idézi: Erdősy II. 97. o. 52 Szuchowszky Harsányi: A rendkívüli műtéti halálesetek. 92. o. Idézi: Erdősy II. 97. o. 53 Erdősy: A megengedett kockázat 97. o. 54 Erdős: A megengedett kockázat 98.o. 46

magát azon gyógyító eljárásnak, vagy műtétnek, amely lehetséges, hogy testi épsége, egészsége további károsodásához, sőt legvégső esetben halálához vezethet. A beteg a beleegyező nyilatkozat megtételével vállalja az orvosi tevékenység kockázatát. Erdősy Emil professzor nézete szerint az orvos döntése a kockázatvállalás, míg a beteg döntése a kockázatviselés körébe tartozik. Szuchowszky Gyula, Harsányi László, valamint Somogyi Endre álláspontja 55 szerint azonban a műtéti kockázatot főszabályként a beteg vállalja, ugyanis a műtéti beavatkozás elvégzéséhez a felvilágosítást követően ő adja a beleegyezését. Ezen elképzelésből azonban nem tűnik ki az orvos, valamint a páciens kettős döntésének szükségessége, valamint ellentétes azzal a felfogással is, hogy a kockázatot az vállalja, aki meghozza a veszélyt hordozó döntést. A kockázat vállalás büntetőjogilag megegyezik a felelősségvállalással. Az orvosi tevékenység kapcsán az orvos, és nem a beteg vállalja a sikertelen gyógyító, vagy műtéti eljárás kockázatát. 56 III.3. A gyógyító tevékenység kockázatának létrejötte A gyógyító tevékenység kockázatának létrejöttében az alábbi objektív, illetőleg szubjektív faktorok játszanak szerepet: A. objektív faktorok: a) a betegség, illetve a beteg egyedisége, sajátos természete; b) a gyógyító tevékenység tárgyi körülményei; B. szubjektív faktorok: c) az orvos személyes képességei; d) az orvos diagnosztikai tévedései. 57 a) A beteg, illetve a betegség egyedisége olyan hatást gyakorol a gyógyító tevékenységre, hogy még abban az esetben sem zárható ki a gyógyítástól elvárt remélt eredménnyel ellentétes eredmény bekövetkezése, ha a kezelőorvos helyesen állította fel a diagnózist, vagy jól választotta meg az adott műtéti beavatkozást. 58 Ha az orvos a legnagyobb gondosságot tanúsítja egy műtéti beavatkozás során, akkor is bekövetkezhet például szervsértés, erek elvágása, vagy perforatio. Egy rutinműtét is kiszámíthatatlanná válhat az által, ahogy a beteg egy gyógyszerre, vagy metszésre reagál. 59 55 Szuchowszky Harsányi: A műtéti kockázat kérdési az orvosszakértői gyakorlatban. 2. o.; Somogyi Endre: Az igazságügyi orvostan alapjai. Medicina, Budapest, 1973.147. o. 56 Erdősy: A megengedett kockázat 98.o. 57 Erdősy: A megengedett kockázat 102. o. 58 Erdősy: A megengedett kockázat 102. o. 59 Busch Béla: Az orvosi tevékenység büntetőjogi szabályozása; In: Sótonyi Péter (szerk.): Orvosi felelősség, Semmelweis Kiadó, Budapest, 2006. 157.o. 47

b) A gyógyító tevékenység tárgyi körülményei körébe azok a tényezők tartoznak, melyek fokozzák a gyógyítás veszélyességét és a beteg, valamint az orvos személyében gyökerező körülményeken kívül állnak. Az objektív tényezők közé sorolhatjuk többek között a kórházi berendezések, felszerelések működés közbeni üzemzavarait, mechanikai meghibásodásait. A gyógyítás tárgyi adottságait tekintve eltérés mutatkozhat az egészségügyi ellátórendszerek infrastrukturális adottságai között is. 60 c) Az orvos személyes képességei a gyógyítási kockázat egyik legrelevánsabb összetevője. Le kell szögeznünk, hogy az orvosok individuális képességei nem esnek mindig egybe. Nem hasonlíthatjuk össze egy hosszú ideje praktizáló, tapasztalt orvos szaktudását, egy rezidensével. Nincs egy szinten például egy specialista, egy nem specialistával. Eltérés mutatkozik egy kipihent orvos és egy fáradt orvos teljesítőképessége között. Mások annak az orvosnak a potenciáljai, aki korszerű eszközökkel felszerelt klinikán dolgozik, modern diagnosztikai, terápiás módszerekkel rendelkezik, mint aki nincs ezek birtokában. 61 d) Az orvos diagnosztikai tévedésit az orvosi szakirodalom főszabály szerint a kockázatvállalás körében tárgyalja. 62 Dezső László nézete szerint azonban a tévedés nem a kockázat, hanem a gyógyítási hiba körébe tartozik. 63 A betegség hibás felismerésében az orvos személyén kívüli objektív, illetőleg az orvos személyében rejlő szubjektív okok egyaránt részt vehetnek. A kockázatvállalás szempontjából a tévedés szubjektív okainak van relevanciája. Az orvosi irodalom szerint ebbe a körbe tartozik az orvos felkészületlensége, hibás kórismézés, a helyes anamnézis helytelen értékelése, rutinvizsgálatok, vagy egyéb vizsgálatok elmulasztása, több betegség jelenléte esetén azok fel nem ismerése. 64 A diagnosztikus tévedés kialakulásához vezethető szubjektív okok között vannak olyanok is, amelyek felróhatóak az orvosnak, ezeket foglalkozási szabályszegésnek tekinti az orvosi irdalom 65, melyektől élesen elkülöníti a jóhiszemű diagnosztikai tévedést. A jóhiszemű diagnosztikai tévedés alatt olyan hiba értendő, amely még a leggondosabb eljárás során is létrejöhet, és annak ellenére keletkezik, hogy az orvos a diagnózis felállítása során a megfelelő jártassággal a tőle elvárható gondosságot tanúsította. Az orvosi szakirodalom szerint az orvos jóhiszemű diagnosztikus tévedéséből eredő 60 Erdősy: A megengedett kockázat 102-103.o. 61 Erdősy: A megengedett kockázat 103.o. 62 Többek között: Somogyi Budavári: i. m. 27-28. o., Somogyi Endre: Az igazságügyi orvostan alapjai, 148.o. 63 Dezső: i. m. 197. o. 64 Szuchovszky Gyula Harsányi László: A sebészeti gyakorlat egyes igazságügyi orvostani vonatkozásai. Magyar sebészet, 1962. 307-308. o. 65 Lásd: Somogy Budavári: i. m. 28. o., Dezső: i. m. 277. o. Idézi: Erdősy II. 108.o. 48

kockázatos orvosi tevékenyég azért megengedett, mert az orvos nem szegett foglalkozási szabályt. Jelentős különbség mutatkozik a jóhiszemű diagnosztikus tévedés orvosi, illetőleg jogi megítélése között. Büntetőjogi szempontból a jóhiszemű diagnosztikus tévedés esetén is foglalkozási szabályt szeghet az orvos, mert ha a tudomány mindenkori állása szerint ismert más vizsgálati eljárást alkalmazott volna, helyesen történt volna adott esetben a diagnózis felállítása. 66 Erdősy a gyógyítás kockázatának létrejöttére kialakított koncepcióját alapul véve álláspontom szerint a műtéti beavatkozások megengedett kockázata körébe tartozó idegen test testüregben hagyásának objektív okai közül a beteg, illetve a betegség egyediségére példaként hozhatjuk fel a hatalmas vérveszteséggel járó sérüléseket, amelyeknél a műtéti terület gyakran átláthatatlanná válik, melynek következtében nagy mennyiségű törlőkendő igénybevétele szükségeltetik. Ezen műtétek esetében nem lehet teljes bizonyossággal kizárni azt, hogy idegen test maradjon a betegben. Az idegen test testben hagyása nagymértékben függ továbbá a gyógyító tevékenység tárgyi körülményeitől is, melyek közé sorolhatjuk az egészségügyi ellátó intézmények infrastrukturális helyzetének elmaradottságát, a kórházak nem megfelelő műszerezettséggel való ellátását. Véleményem szerint azonban ezekben az esetekben is elkerülhető lenne a megfelelő megelőzési technikák alkalmazásával az, hogy idegen test maradjon a betegben, vagy ha a bennmaradás nem is akadályozható meg, az egészen biztosan, hogy a testben hagyott idegen testet időben észrevegyék és ezáltal elkerülhető legyen a szövődmények, illetőleg az esetleges káros következmények kialakulása. Az orvos személyében keresendő szubjektív okok közül példaként hozhatjuk fel egy fáradt, kialvatlan, több órája ügyeletet teljesítő orvos teljesítőképességét, melyet illetően nagyobb a hibázás kockázati faktora. A szubjektív okok közül továbbá hozzájárulhatnak az idegen test testben hagyásához az orvos diagnosztikai tévedései, melyek véleményem szerint összefüggésbe hozhatóak a tárgyi körülményekkel, például műszerezettség elavulásából adódó pontatlanság miatt nem tudja felállítani az orvos a pontos diagnózist. Vannak olyan egészségügyi intézmények, melyek olyan korszerűtlen röntgengéppel rendelkeznek, hogy nem mutatják ki, hogy idegen test maradt a beteg testében, így tehát az orvos sem tudja felállítania a helyes diagnózist. III.4. A műtéti beavatkozások megengedett kockázata 66 Erdősy: A megengedett kockázat 104-105. o. 49

Az orvosi tevékenység megengedett kockázata közé Erdősy Emil álláspontja szerint az alábbiak tartoznak: 1. új gyógyítási eljárások, 2. egyes műtéti beavatkozások, 3. egyes gyógyszeres kezelések, 4. szervátültetések kockázata. 67 Az idegen test esetleges testüregben hagyására az operációk alkalmával kerülhet sor. A műtéti beavatkozás megválasztása esetében az orvos korlátozott döntési szabadsága érvényesül, melynek határait az Eütv. rendelkezései jelölik ki. A műtéti beavatkozás kockázatának viseléséhez a beteg hozzájáruló nyilatkozata szükségeltetik. Abban az esetben, ha az orvos a beteg, vagy hozzátartozója beleegyezését nem kérte ki, illetőleg, ha az érdekelt megtagadta a hozzájárulást a lehetséges műtéti kockázatot az orvos viseli. 68 A beteget megilleti az önrendelkezési jog, melynek értelmében főszabályként a cselekvőképes beteg saját maga dönt arról, hogy az egészségügyi ellátást igénybe kívánja-e venni, vagy sem. Abban az esetben, ha él az igényérvényesítés jogával, megválaszthatja, hogy milyen beavatkozások elvégzéséhez adja hozzájárulását, illetőleg melyeket utasít vissza. Az önrendelkezési jog tehát a kezelésbe történő beleegyezést, vagy visszautasítást foglalja magába a beteg részéről. 69 A műtéti beavatkozásba történő beleegyezés feltétele, hogy a páciens a beleegyező nyilatkozatot megtévesztéstől, fenyegetéstől, illetőleg kényszertől mentesen tegye meg. A jognyilatkozat érvényességéhez továbbá szükségeltetik még az orvos részéről a beteg megfelelő tájékoztatása, ugyanis az orvos - beteg jogviszonyban a páciens kevesebb információval rendelkezik, mint az orvos. Tehát a felek a jogviszonyban csak abban az esetben lehetnek egymásnak mellérendelt partnerei, ha az egyenlőtlenségek kiküszöbölésére törekszenek. 70 A beleegyezésnek három formája ismeretes, amelyek a következőek: ráutaló magatartással történő, szóbeli, illetve írásbeli beleegyezés. Az ún. invazív beavatkozások - mint például a műtéti beavatkozás - esetében követelmény az írásbeli beleegyezés. 71 Abban az 67 Erdősy: A megengedett kockázat 97. o. 68 Erdősy: A megengedett kockázat 100. o. 69 Dósa Ágnes Hanti Péter Kovácsy Zsombor: Kommentár az egészségügyi törvényhez, Wolters Kluwer Kft., Budapest, 2016. 49.o. 70 Dósa Hanti Kovácsy: i. m. 50. o. 71 Dósa Hanti Kovácsy: i. m. 50. o. 50

esetben, ha a beteg cselekvőképtelen, a beleegyezés jogát helyette az alábbi sorrendben meghatalmazottja, törvényes képviselője, illetve hozzátartozója gyakorolhatja. 72 A cselekvőképes beteg önrendelkezési jogának korlátozását jelenti az Eütv. azon rendelkezése, amelynek értelmében nincs szükség a beteg beleegyezésére, ha az mások testi épségét, vagy egészségét súlyosan veszélyezteti, illetőleg ha a beteg közvetlen életveszélyben van, kivéve, ha az életmentő, valamint az életfenntartó kezelés visszautasításának kritériumai fennállnak. 73 Abban az esetben, ha egy invazív beavatkozás, például műtét előre nem látható kiterjesztése 74 szükségeltetik, azaz szélesebb körben kell elvégezni a beavatkozást, mint amit előre terveztek, illetve amihez a beteg előzetesen beleegyező nyilatkozatot tett, akkor két lehetséges megoldás közül kell választani. Az egyik lehetőség az, hogy a beavatkozást befejezik annak kiterjesztése nélkül, és a beteg tájékoztatását követően, a páciens beleegyezésével egy halasztott időpontban a kiterjesztett beavatkozást elvégzik. Ennek a megoldásnak a hátránya, hogy a páciens számára megterhelést jelent, mert a beteget ismételten el kell altatni, illetőleg fel kell tárni, valamint az időveszteség is hátrányosan befolyásolhatja egészségi állapotát. A másik megoldás, hogy tovább folytatják a beavatkozást, és kiterjesztik a műtétet a páciens beleegyezése nélkül, amelyre két esetben van lehetőség. Az egyik eset, ha a kiterjesztett beavatkozás elvégzésének elmaradása a betegnek aránytalanul súlyos terhet jelentene. A másik eset alkalmazására sürgős szükség fennállása esetén kerülhet sor, vagyis mikor a páciens egészségi állapota olyan mértékben megváltozna a beavatkozás kiterjesztése nélkül, amelynek következményeként közvetlen életveszélyes állapotba kerülne, illetőleg súlyos, vagy maradandó egészségkárosodás következne be nála, ha nem kapná meg az azonnali egészségügyi ellátást. 75 IV. Az ún. idegen test probléma orvosi és jogi megítélése IV.1. Az ún. idegen test probléma orvosi megítélése 1930-ban a Magyar Sebésztársaság nagygyűlésen foglalkozott a műtéti beavatkozások során a testüregben hagyott idegen test eseteiben az orvosi magatartás, valamint az ezzel kapcsolatban felmerülő orvosi felelősség kérdéseivel. 72 Dósa Hanti Kovácsy: i. m. 54. o. 73 1997. évi CLIV. törvény az egészségügyről (Eütv.) 17. 74 Dósa Hanti Kovácsy: i. m. 57-58.o. 75 Dósa Hanti Kovácsy: i. m. 58. o. 51

A Sebésztársaság álláspontja szerint a megengedett kockázat körébe tartozónak kell tekinteni abban az esetben, ha az adott intézményben mindent megtettek annak érdekében, hogy megakadályozzák az idegen test testüregben maradását. Álláspontjuk szerint az idegen test testben maradására biztos módszer nem ismert, így tehát azt nem lehet megakadályozni, de az idegen test testben maradásának esélyét a szakmai, illetőleg tárgyi körülményekhez képest redukálni lehet. 76 1974-ben a Magyar Sebész Szakmai Kollégium álláspontja értelmében az idegen testek visszahagyásának megelőzésére nincs biztos módszer, ezért nem lehet kötelező megelőzési technikát alkalmazni. A Szakmai Kollégium véleménye szerint az orvos legnagyobb gondosságának tanúsítása mellett is előfordulhat az előre nem várt eredmény, és ez nem tekintendő gondatlanságnak, vagy foglalkozási szabályszegésnek. Az operációk során az idegen test testüregben maradásának megakadályozása érdekében a kollégium tíz pontban tett javaslatot. Az ajánlásban szerepelt, hogy az adott műtétet végző osztályokon készítsenek írásos szabályzatot a műtéti eszközök számáról, ugyanis az esetleges peres eljárás alkalmával ennek nélkülözése az orvos, vagy az egészségügyi szolgáltató intézmény hátrányosabb helyzetbe kerülhet. 77 1995-ben a Magyar Orvostudományi Társaságok és Egyesületek Szövetsége Kockázat vagy szabályszegés, ha ok nélkül idegen test marad a szervezetben címmel tartott konferenciát. A szervezet álláspontja szerint napjainkban nincs olyan ismert módszer, amelyről teljes bizonyossággal megállapítható lenne, hogy az operáció alkalmával ne maradhasson a páciens testében idegen test. Különféle megelőzési technikák ismeretesek, ebből kifolyólag minden egészségügyi intézménynek, illetőleg orvosi szakágnak az egyéni felelőssége, hogy olyan módszert, illetőleg számolási technikát alkalmazzanak, mely elkerülhetővé teszi az idegen test testüregben hagyását. Lehetséges az is az idegen test testben maradása esetében, amikor az idegen test megkeresése, illetőleg eltávolítása nagyobb kockázati faktorral jár, mint annak bennhagyása. 76 Miko V. Műtétkor bennmaradt idegen test. Orvosi Hetilap 1954; 43:1165-73. Idézi: Sótonyi Gergely: A testüregben hagyott idegen test megítélése egy nemzetközi felmérés tükrében. http://www.elitmed.hu/upload/pdf/a_testuregben_hagyott_idegen_test_megitelese_egy_nemzetkozi_felmeres_tu kreben-1214.pdf (2017.04.04.) 77 Nagy László, Berentey György: Az idegen test okozta műtéti szövődményről. Igazságügyi Szakértő 2003; 2 (2):8. Idézi: Sótonyi Gergely: A testüregben hagyott idegen test megítélése egy nemzetközi felmérés tükrében. http://www.elitmed.hu/upload/pdf/a_testuregben_hagyott_idegen_test_megitelese_egy_nemzetkozi_felmeres_tu kreben-1214.pdf (2017.04.04.) 52