H A T Á R O Z A T - ot.

Átírás

1 KÖZBESZERZÉSI HATÓSÁG KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG 1026 Budapest, Riadó u Pf.: 166. Tel.: 06-1/ , fax: 06-1/ Az ügy iktatószáma: D. 679/18/2017. A tanács tagjai: Dr. Dajka Gabriella közbeszerzési biztos, az eljáró tanács elnöke, Söpkéz Gusztávné közbeszerzési biztos, Dr. Kriston Kinga közbeszerzési biztos A kérelmező: A kérelmező képviselője: Az ajánlatkérő: Az ajánlatkérő képviselője: A közbeszerzés tárgya: bella-hungária Kft. (Egerszalók, Külső sor u. 2.) Dr. Kaposvári és Bornemisza Ügyvédi Iroda, Kaposvári Attila ügyvéd (Miskolc, Rákóczi u. 7. I/3.) Soproni Erzsébet Oktató Kórház és Rehabilitációs Intézet (Sopron Győri út 15.) Nagy és Kiss Ügyvédi Iroda, Dr. Tóth Anita felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadó (Budapest, Szabadság tér 7.) Különféle inkontinencia termékek beszerzése a Soproni Erzsébet Oktató Kórház és Rehabilitációs Intézet részére 1. rész A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzési Hatóság nevében meghozta az alábbi H A T Á R O Z A T - ot. A Döntőbizottság megállapítja, hogy az ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló évi CXLIII. törvény (továbbiakban: Kbt.) 73. (1) bekezdés d) pontjára tekintettel a Kbt. 69. (1) és (2) bekezdését, ezért megsemmisíti az ajánlatkérő közbeszerzési eljárása 1. részében hozott eljárást lezáró és az ezt követő valamennyi döntését. A Döntőbizottság az ajánlatkérővel szemben Ft, azaz kétszázezer forint bírságot szab ki. A Döntőbizottság felhívja az ajánlatkérőt, hogy a bírság összegét a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül a Közbeszerzési Hatóság Magyar Államkincstárnál vezetett számú központosított beszedési számlájára átutalással teljesítse. A Döntőbizottság kötelezi az ajánlatkérőt, hogy a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül fizessen meg a kérelmező részére Ft, azaz kétszázezer forint igazgatási szolgáltatási díjat. A jogorvoslati eljárás során felmerült egyéb költségeiket a felek maguk viselik.

2 2 A határozat ellen fellebbezésnek nincs helye. A határozat ellen a Fővárosi Törvényszék előtt közigazgatási per indítható annak kézbesítésétől számított tizenöt napon belül. A keresetlevelet a Fővárosi Törvényszékhez címezve, de kizárólag a Döntőbizottsághoz kell elektronikus úton benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására/közigazgatási cselekmény hatályosulására nincs halasztó hatálya. A jogorvoslat alapjául szolgáló tényállás I N D O K O L Á S 1. Az ajánlatkérő Kbt (1) bekezdés szerinti összefoglaló tájékoztatója augusztus 7-én jelent meg a Közbeszerzési Értesítőben. 2. Az ajánlattételi felhívását augusztus 17-én küldte meg az ajánlatkérő az érdeklődésüket kifejező alábbi jelentkezőknek: Kérelmező Replant-Cardo Kft. SCA Hygiene Products Kft. INCO-MED Kft. HARTMANN-RICO Hungaria Kft. Mölnlycke Health Care Kft. 3. A felhívás 4. pontja szerint az ajánlatkérő összesen hat részre tette lehetővé az ajánlattételt: 1.rész: Felnőtt nadrágpelenkák 2.rész: Gyermek nadrágpelenkák 3.rész: Kisméretű decubitus betegalátét 60x60 cm 4.rész: Nagyméretű decubitus betegalátét 80(90)x170 cm 5.rész: Női inkontinencia betét 6.rész: Férfi inkontinencia betét 4. Az ajánlatkérő a felhívás 4. pontjában rögzítette a közbeszerzés műszaki leírását az alábbiak szerint: Általános elvárások valamennyi inkontinencia termékre vonatkozóan: Egyértelműen megkülönböztethető legyen (méretjelölés, színkód). A nedvszívó réteg ne csomósodjon, ne gyűrődjön, csere alkalmával ne szakadjon el. A nedvszívó réteg gátolja meg a visszanedvesedést. (ne legyen észlelhető, ne okozzon bőrirritációt)

3 3 Mennyiség db/18 hó Megnevezés Méret Szakmai elvárások Felnőtt nadrágpelenka Felnőtt nadrágpelenka Medium méret Large méret Anatómiailag legyen formázott. Rendelkezzen védőgáttal, szivárgás ellen. Biztosítsa a mindkét oldali (jobb és bal) két-két ponton történő rögzíthetőséget. Rendelkezzen dupla öntapadó ragasztószalagokkal, amelyek többször, biztonságosan visszaragaszthatóak úgy, hogy a pelenka külső borítása ne sérüljön. Rendelkezzen combgumírozással, mely gátolja a kifolyást. Rendelkezzen jól látható indikátorcsíkkal, mely a telítettségre ad visszajelzést vagy a telítettséget egyéb módon jelző megoldással. Rendelkezzen kifolyásgátlóval, amely megakadályozza az oldalirányú szivárgást. Rendelkezzen derék- és combgumírozással, vagy rugalmas elasztikus derékrésszel. Rendelkezzen kellemetlen szagok képződését meggátló szagmegkötő anyaggal. Rendelkezzen a teljes felületén légáteresztő külső borítással. Nedvszívó- és tároló kapacitása érje el, Medium méret esetén a 2200 ml-t. Derékbősége cm (legfeljebb +- 10%) között legyen, Medium méret esetén. Rendelkezzen kapacitás tanúsítvánnyal. Anatómiailag legyen formázott. Rendelkezzen védőgáttal, szivárgás ellen. Biztosítsa a mindkét oldali (jobb és bal) két-két ponton történő rögzíthetőséget. Rendelkezzen dupla öntapadó ragasztószalagokkal, amelyek többször, biztonságosan visszaragaszthatóak úgy, hogy a pelenka külső borítása ne sérüljön. Rendelkezzen combgumírozással, mely gátolja a kifolyást. Rendelkezzen jól látható indikátorcsíkkal, mely a telítettségre ad visszajelzést vagy a telítettséget egyéb módon jelző megoldással. Rendelkezzen kifolyásgátlóval, amely megakadályozza az oldalirányú szivárgást. Rendelkezzen derék- és combgumírozással, vagy rugalmas elasztikus derékrésszel. Rendelkezzen kellemetlen szagok képződését meggátló szagmegkötő anyaggal. Rendelkezzen a teljes felületén légáteresztő külső borítással. Nedvszívó- és tároló kapacitása érje el, Large méret esetén a 2500 ml-t. Derékbősége cm (legfeljebb +- 10%) között legyen, Large méret esetén. Rendelkezzen kapacitás tanúsítvánnyal. Egyéb elvárások: Az ajánlattevő ajánlatában nyilatkozni köteles, hogy a megajánlott termékek gyűjtő (szállító), tároló és steril egyedi csomagolásban kerülnek leszállításra, csomagolásán található azonosító címke tartalmazza, a termék magyar nyelvű megnevezését, méretét, referencia számát (cikkszám), CE jelzést, LOT számot, sterilitás lejárati idejét, sterilizálás módját, szetteknél a szettben található termékek méreteit is magában foglaló tartalom felsorolását (írott vagy képes formában), rendelkeznek CE minősítéssel, sterilitásának lejárati ideje nem kevesebb, mint a leszállítást követő 2 év. Az ajánlatkérő legfeljebb - 30%-kal eltérhet a specifikációban rögzített és számított mennyiségtől.

4 4 5. A felhívás 9. pontja szerint részajánlat bármelyik részre tehető, de ajánlatot az adott részben szereplő teljes mennyiségre és termékkörre kell tenni, alternatív ajánlat nem tehető. 6. Az ajánlatok értékelési szempontja az 1-4. részek tekintetében a Kbt. 76. (2) bekezdés a) pontja szerint a legalacsonyabb ár. Az ár tartalmazza a termék árát és a dokumentációban foglalt valamennyi kapcsolódó szolgáltatást is; előny az alacsonyabb érték. 7. Az ajánlatkérő meghatározta az alkalmasság követelményrendszerét. Az alkalmasság megítéléséhez szükséges adatok és a megkövetelt igazolási mód a műszaki szakmai alkalmasság körében. M.2.) 1-4. rész vonatkozásában: az ajánlattevőnek csatolnia kell a 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 21. (1) bekezdés h) pontja alapján a megajánlott termékek mintapéldányát és a képpel ellátott termékleírását, vagy gyártói termékismertetőjét (prospektusát), részenként, magyar nyelven. Termékminta: - Ajánlattevő csatoljon be a megajánlott termék(kek)ből termékmintát, az alábbiak szerint: valamennyi megajánlott termék mintadarabjából minimum egy kiszerelési egységet, vagy 15 darabot. A becsatolt termékdarabokat a műszaki specifikációban megjelölt szempontok szerint a kórházi osztályain teszteli és a termékek alkalmasságát vizsgálja a műszaki specifikációban leírtak figyelembe vételével. - A benyújtott mintapéldányoknak 100%-ban meg kell egyeznie azzal a termékkel, amivel pályázni kívánnak (tehát minőségben és minden más szempontból egyeznie kell), hogy ki lehessen betegen próbálni. - A termékminták csomagolásán fel kell tüntetni: ajánlattevő nevét, a specifikációban feltüntetett sorszámot, megnevezést és termékkódot az egyértelmű beazonosítás érdekében. Amennyiben ezen adatok hiányában ajánlatkérő nem tudja egyértelműen beazonosítani, hogy a termékmintát melyik, az ajánlattal érintett terméktételre tették, úgy az érintett termékmintát nem veszi figyelembe az ajánlat elbírálásakor. Termékleírás: - A megajánlott termékekről mellékelni kell prospektust a pontos beazonosítás céljából. - A megajánlott termékekre vonatkozó, termékkódot is tartalmazó magyar nyelvű szakmai leírás csatolása kötelező, részenként. - A termékleírásban feltüntetett adatoknál meg kell jelölni, hogy a beadott prospektusok vagy egyéb leírások hányadik oldalán szerepel az adott adat. Amennyiben termékkód hiányában a termék leírást nem tudja egyértelműen beazonosítani, úgy azt nem veszi figyelembe az ajánlat elbírálásakor. Az ajánlatkérő felhívta a figyelmet a Kbt (2) bekezdésében foglalt kétlépcsős igazolás szabályaira. Az alkalmasság minimumkövetelménye(i): M.2.) 1-4. rész vonatkozásában kipróbálás céljából a megajánlott termékek mintapéldányai és dokumentációi tartalmazzák a termékekre vonatkozó kódszámot, a megajánlott rész számát, gyártói nyilatkozatokat. A termékminták és a termék leírások biztosítják, hogy megállapítható legyen, hogy a termékek a felhívás 4. pontjában foglalt szakmai követelményeknek megfelelnek. 8. A módosított ajánlattételi határidő augusztus 30. napja volt.

5 5 9. Az ajánlatkérő további közbeszerzési dokumentumaiban a benyújtandó termékmintákkal kapcsolatban az alábbi műszaki követelményeket fogalmazta meg: A 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 21. -nak eleget téve a beszerzendő termék vonatkozásában minden, a termékre vonatkozó, műszaki specifikációban megjelölt alapkövetelményeknek mindenben megfelelő vagy azzal egyenértékű terméket elfogad. Általános feltételek: Az ajánlatkérő jogosult a közbeszerzési dokumentumokban rögzített mennyiségtől a teljesítés időtartama alatt legfeljebb -30%-kal eltérni. A felhívásban, valamint a dokumentációban szereplő, meghatározott gyártmányra, típusra történő hivatkozások csak a tárgy jellegének egyértelmű meghatározása érdekében történt, de Ajánlatkérő azzal mindenben egyenértékű terméket elfogad. Általános elvárások valamennyi inkontinencia termékre vonatkozóan: Egyértelműen megkülönböztethető legyen (méretjelölés, színkód). A nedvszívó réteg ne csomósodjon, ne gyűrődjön, csere alkalmával ne szakadjon el. A nedvszívó réteg gátolja meg a visszanedvesedést. (ne legyen észlelhető, ne okozzon bőrirritációt). 10. Az ajánlatok bontásáról készült jegyzőkönyv szerint az ajánlattételi határidőre az 1. részben az alábbi ajánlatokat nyújtották be az ajánlattevők: Ajánlattevő neve: INCO-MED Kft. Irodamix Kft. Hungary HARTMANN-RICO Hungaria Kft. Kérelmező Nettó ajánlati ár (Ft): Ft ,98.-Ft ,60.-Ft Ft 11. Az ajánlatkérő szeptember 5-én a Kbt. 69. (4) bekezdése szerint felszólította az Irodamix Hungary Kft.-t, hogy az ajánlati felhívás pont, M2) pontjában előírtaknak megfelelően, az ajánlatok kiértékelésének érdekében a termékmintát szeptember óráig nyújtsa be. 12. Az ajánlatkérő a beküldött termékmintákat tesztelésre küldte, mely során az alábbi módszert alkalmazta a tesztelésről készült feljegyzés alapján. A termékminták kiosztása a tesztelésre kijelölt osztályok részére megtörtént, a feljegyzéshez mellékelt átvételi lap tartalmazta a tesztelő osztályokat és a kiadott termékminták mennyiségét. A tesztelő osztályok az ajánlattevők nevét nem ismerték meg, ajánlattevői kódokkal ellátott termékmintákat kaptak, a kódokat egy mellékelt táblázat tartalmazta. A termékek tesztelési határideje: A termékeket az előírásoknak megfelelően, gyakorlattal rendelkező egészségügyi szakdolgozók tesztelték. A termékek kipróbálása a szakmai kritériumoknak való megfelelőség és a biztonságos betegellátás figyelembevételével történt. A termékcsoportokat azon osztályok tesztelték, ahol az adott termék felhasználása a legmagasabb, így a termékek megítélése szakmailag a legoptimálisabb 13. A tesztelés során az alábbi releváns megállapítások születtek. Az ajánlatkérő a kérelmezőt a 6-os számmal jelölte.

6 6 14. A 6-os jelű ajánlattevő 1. részben benyújtott M és L méretű mintája nem megfelelt minősítést kapott a Krónikus Belgyógyászati Osztályon a nedvszívó réteg ne csomósodjon, ne gyűrődjön, a csere alkalmával ne szakadjon el, a rendelkezzen jól látható indikátorcsíkkal, mely a telítettségre ad visszajelzést vagy a telítettséget egyéb módon jelző megoldással, illetve a rendelkezzen derék- és combgumírozással vagy rugalmas elasztikus derékrésszel elvárások tekintetében 15. A Gasztroenterológia Osztályon a 6-os jelű ajánlattevő nem megfelelő minősítést kapott a nedvszívó réteg gátolja meg a visszanedvesedést, ne legyen észlelhető, ne okozzon bőrirritációt, rendelkezzen combgumirozással, mely gátolja a kifolyást, rendelkezzen kifolyásgátlóval, mely a telítettségre ad visszajelzést vagy a telítettséget egyéb módon jelző megoldással, rendelkezzen comb- és derékgumirozással vagy rugalmas elasztikus derékrésszel előírások tekintetében. 16. A 6-os jelű ajánlattevő a Neurológiai Osztályon nem megfelelő minősítést kapott a nedvszívó réteg gátolja meg a visszanedvesedést, ne legyen észlelhető, ne okozzon bőrirritációt, rendelkezzen comb- és derékgumirozással vagy rugalmas elasztikus derékrésszel előírások vonatkozásában. A nedvszívó- és tároló kapacitása érje el a Large méret esetén a 2500 ml-t elvárásnál nem került semmilyen megállapítás rögzítésre, az M méretnél pedig az került rögzítésre, hogy a betegen nem mérhető. 17. Az 1. jelű ajánlattevő INCO-MED Kft. M és L méretű termékmintája a Krónikus Belgyógyászati és a Gasztroenterológiai Osztályon minden elvárás tekintetében megfelelt minősítést kapott. 18. A 21. jelű ajánlattevő vonatkozásában a Neurológiai Osztályon a nedvszívó réteg gátolja meg a visszanedvesedést, ne legyen észlelhető, ne okozzon bőrirritációt előírás tekintetében a következők kerültek megjegyzésre: max, folyadéknál érezhető a nedvesség, ezt nem betegen próbálták ki, de kevésbé, mint a kék színű, illetve bár irritáció nincs, de a felület max. folyadéknál nedves, de kevésbé, mint a kék. A nedvszívó- és tároló kapacitás érje el a Large méretnél a 2500 ml-t, illetve a Medium méretnél a 2200 ml-t előírásoknak nem kerül rögzítésre semmilyen megállapítás. Szintén nem került rögzítésre megállapítás a megfelelőség körében a rendelkezzen kellemetlen szagok képződését meggátló szagmegkötő anyaggal előírásnál tekintetében. 19. Az ajánlatkérő október 17-én értesítette az ajánlattevőket, hogy előreláthatóan nem tudja a bírálatot és értékelést az ajánlati kötöttség időtartama alatt elvégezni, azaz legkésőbb október 29-ig eredményt hirdetni, kérte az ajánlattevőket ajánlataik további 60 napig, azaz december 28. napjáig történő fenntartására. 20. Az ajánlatkérő december 15-én a Kbt. 79. (1) bekezdése szerint értesítette a kérelmezőt, hogy az 1. és a 4. részben benyújtott ajánlata érvénytelen, mert a szakmai tesztelés során megállapítást nyert, hogy az adott részekre benyújtott termékek az ajánlati felhívás 4. pontjában foglalt szakmai követelményeknek nem teljes mértékben feleltek meg. Emiatt az ajánlat az 1. és a 4. részre vonatkozóan a Kbt. 73. (1) bekezdés d) pontja alapján érvénytelen.

7 7 21. Az eljárás eredményéről készült összegezést december 15-én küldte meg az ajánlatkérő, mely szerint az 1. rész vonatkozásában az eljárás eredményes, érvényes ajánlatot az INCO-MED Kft. és a HARTMANN-RICO Hungaria Kft. tett. Az eljárás nyerteseként az INCO-MED Kft.-t nevezte meg az ajánlatkérő. A kérelmező ajánlata érvénytelen lett a 20. pontban rögzítettek szerint. 22. A kérelmező december 15-én előzetes vitarendezési kérelmet terjesztett elő, melyben kérte az ajánlatkérőt, hogy az 1. rész és a 4. rész vonatkozásában, az érvénytelenséget alátámasztó dokumentumot, a szakmai tesztelésről készült jegyzőkönyvet küldje meg részére. 23. Az ajánlatkérő december 20-án megküldte a kérelmezőre vonatkozó tesztelési eredményeket, azonban a tesztelésről készült feljegyzést nem küldte meg. A jogorvoslati kérelem 24. A kérelmező december 27-én nyújtotta be a jogorvoslati kérelmét, a Döntőbizottság adatbekérést követően a jogorvoslati eljárást január 3. napján indította meg. 25. A kérelmező kérte, hogy a Döntőbizottság a Kbt (2) bekezdésének d) pontja alapján állapítsa meg a jogsértés megtörténtét, hívja fel a jogsértőt a törvénynek megfelelő eljárásra, illetve az ajánlatkérő döntésének meghozatalát kösse feltételhez (Kbt (3) bekezdés a) pontja), semmisítse meg az ajánlatkérő közbeszerzési eljárás során hozott döntését az 1. rész tekintetében, a Kbt (2) bekezdésének a) pontja alapján a közbeszerzési eljárást a 1. rész vonatkozásában függessze fel. 26. A kérelmező előadta, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 2. (1)-(3) bekezdését, mint részletszabályokban kifejtett jogsérelem alátámasztására hivatkozott rendelkezéseket, a Kbt. 65. (2) bekezdését, valamint a 69. (2) és (4) bekezdését. 27. Az előzmények között hivatkozott arra, hogy december 15. napján előzetes vitarendezési kérelmében kérte az ajánlatkérőt, hogy az érvénytelenség alapját képező jegyzőkönyvet küldje meg a részére. Az ajánlatkérő december 20. napján megküldte részére a rá vonatkozó tesztlapokat, melyen az 1. rész vonatkozásában súlyosan jogsértő megállapításokat tartalmaznak. 28. Az ajánlatkérő elkésettségi kifogására a kérelmező előadta, hogy az általa benyújtott termékminta tesztelését és annak eredményeképpen megállapított érvénytelenségére vonatkozó döntést kifogásolja és a teszteléssel összefüggő dokumentumokat a vitarendezési eljárásban vette kézhez, így az elkésettségről nem lehet szó. 29. Az 1. kérelmi elemben hangsúlyozta, hogy a szakmai specifikációnak megfelelő terméket ajánlott meg, ennek ellenére az ajánlatkérő ajánlatát érvénytelenné nyilvánította. A vitarendezés alapján megküldött ajánlatkérői iratok alapvetően nem tartalmazzák azokat az objektív elemeket, melyekből világosan kiderülne a tesztelés és a bírálat/értékelés menete. Ezekből nem derülnek ki azok a lényes körülmények, hogy a tesztelést milyen kórházi osztályon/osztályokon végezték, hány darab termékminta került felhasználásra, a termék betegre történő felhelyezése és a levétele között mennyi idő telt el, és a beteg állapotáról sincs információ.

8 8 30. Ezek konkretizálása nélkül egyáltalán nem lehetséges objektív értékelést végezni a vizsgált termékeken. Hivatkozott arra, hogy a Döntőbizottság több határozatában rámutatott arra, hogy az ajánlatkérő kötelezettsége a műszaki leírás pontos és olyan módon történő megadása, amely alapján az ajánlattevők az ajánlatkérő beszerzési igényét kielégítő ajánlatot képesek legyenek adni. A műszaki leírás ilyen meghatározásával kapcsolatos mulasztás nem eshet az ajánlattevők terhére. Ennek megfelelően nem nyilvánítható a kérelmező ajánlata érvénytelenné, ha a kiírásnak megfelelő terméket nyújtott be, azonban azt nem megfelelő módon tesztelték és nem róható kérelmező terhére a kiírás hiányossága sem. 31. A kérelmező álláspontja szerint az ajánlatkérő bírálata ellentmondásos megállapításokat tartalmazott. Ebbe a körbe tartozik az a megállapítás, hogy kérelmező 1. részben benyújtott terméke nem megfelelő, mert nincs derékgumírozás. Az eljárás során meghatározta, hogy a termék rendelkezzen derék- és combgumírozással, vagy elasztikus derékrésszel. Ennek értelmében mindkét megoldást el kellett volna fogadnia, mert a kérelmező terméke elasztikus derékrésszel rendelkezik és a tesztelés nem állapította meg, hogy a termék nem elasztikus. 32. A kérelmező a döntőbizottsági tárgyaláson megmutatta az által a benyújtott termékminta derekának a meghúzásával, hogy az álláspontja szerint elasztikus és a gyártás során olyan alapanyagot használ, mely biztosítja az elasztikusságot. 33. Vitatta az ajánlatkérő megállapítását a termékek telítettségét jelző előírással összefüggésben. Ugyanabból a termékből nyújtotta be a 15 darab M méretű és a 15 darab L méretű termékmintát. Az ajánlatkérő a tesztelés eredményeképpen azt rögzítette, hogy az M méretnél egyes tesztelési helyen nem megfelelő a telítettség jelző, más tesztelési helyen pedig megfelelő. Ugyanígy értékelte az L méretet is. A telítettség visszajelző a termékre a gyártás során kerül rányomtatásra, tehát a terméken jól látható módon fel van tüntetve és elszíneződik, ahogyan a pelenka megtelik vizelettel. Ezt a tényt alátámasztják a tesztlapok is, amikor egyes esetekben a termék telítettség visszajelzése megfelelő volt. Ellentmondásnak érezte a kérelmező az ajánlatkérő tesztelésében, hogy az egyik osztály a termékét nem tudta mérni, addig a másik osztály pedig a terméket megfelelőnek találta. Az ő termékén nem az ajánlatkérő által meghatározott egyik megoldás, az indikátorcsík található, hanem az ajánlatkérő által meghatározott egyéb más megoldás, ami jelzi a telítettséget. Az általa forgalmazott terméken a termék név a telítettség jelző, mert ez jelenleg fehér alapon szürke, sötétebb betűtípussal van írva és ez, ahogy telítődik a pelenka, úgy mosódik el a szöveg, olyan magasságban, amilyen mértékben a pelenka telítődik. 34. A tesztelési lapok 3. pontjában a nedvszívó réteg gátolja meg a visszanedvesedést előírásnál, egyes tesztelési helyeken ugyanaz a méret megfelelő, míg más helyen nem megfelelő minősítést kapott. A tesztelési lapokon nem került dokumentálásra a minősítés eredményét alátámasztó semmilyen, az előzőekben már részletezett lényeges körülmény. Mivel ez az elvárás nem mérhető, ezért meg kell határozni, hogy milyen betegalanyon történt a tesztelés (milyen súlyú, milyen állapotú) valamint az optimális pelenka csere közötti időpontot. Azt nem vitatta, hogy az akut és a krónikus osztályokon a termékeinek a használata eltérő, ebből adódhattak a tesztelő osztályok által megállapított különbözőségek. 35. A Kbt. 65. (2) bekezdése alapján az ajánlatkérőnek az alkalmassági követelményeket az eljárást megindító felhívásában meg kell jelölnie. Az Ítélőtábla 3.Kf /2009/7. számú döntésében kifejtette, hogy az ajánlati felhívásban foglaltakhoz nem csak az ajánlattevő, de az

9 9 ajánlatkérő is kötve van. Továbbá rögzíti, hogy a kiírás kétségessége, aggályossága esetén annak nem egyértelmű elvárásait utóbb a kiírástól eltérő tartalommal értelmezni nem lehet. Ennek megfelelően az ajánlatkérő összegezése nem lehet ellentmondásos, a szakmai megfelelőséget az alkalmassági követelményeknek való megfelelést objektív szempontok szerint kell vizsgálnia. Az érintett piacon szereplők, tehát az ajánlattevők ismerik egymás termékét, illetve a termékeken minden egyes gyártó, forgalmazó, szállító saját terméknevet alkalmaz. Azzal, ami a kérelmezőnek a termékére rá van írva, a terméket ismerők számára teljesen egyértelműen beazonosítható, a tesztelők teljesen egyértelműen tudták, hogy kinek melyik a terméke. 36. A kérelmező álláspontja szerint az ajánlatkérőnek az előírása mentén, annak betartásával kell az ajánlatok vizsgálatát elvégeznie. Azzal tisztában volt, hogy az ajánlatkérő tesztelni fogja majd a közbeszerzési eljárásban a kért termékmintákat. Azonban az ajánlatkérő a tesztelést csak objektív feltételek és körülmények között, a rá vonatkozó szakmai standardoknak megfelelően végezhette volna el, de a részére is megküldött tesztlapok attól eltérően szubjektív megállapításokat is tartalmaznak, melyek azonban nem alapozhatják meg az ajánlata érvénytelenségét. A kérelmező szerint a termékmintákat az ajánlatkérő az alkalmasság körében kérte benyújtani, de azokat az ajánlattal együtt az ajánlattételi határidőben nyújtotta be. 37. A kérelmező az ajánlatkérő azon nyilatkozatára, hogy ahol a nyertes ajánlattevő termékeinek tesztelése során nem került semmilyen minősítés megadásra, a termékleírások alapján került sor a bírálatra, hangsúlyozta, hogy ez nem ad arra választ, hogy az egyik ajánlattevőnél ez érvénytelenséget okozott, a másik ajánlattevőnél pedig nem tett semmilyen megállapítást. A kapacitás tanúsítvány tekintetében az ajánlatkérő előírása nem kérte annak az ajánlattal történő benyújtását, de a termékleírásokban a kapacitások leírásra kerültek. Az ajánlatkérő kifejezetten felhívta a figyelmet a Kbt. 69. (4) bekezdésére. A kérelmezőt az ajánlatkérő azonban csak a kizáró okok fenn nem állásnak az igazolására hívta fel. Az ajánlatkérő nem hivatkozhat adatvédelemre olyan irat esetén, mely a közbeszerzési eljárás egyik fontos momentumát rögzíti és az irat nem tartalmaz személyes adatot. Ezt az iratot azért nem kérte az előzetes vitarendezési kérelmében, mert nem tudott annak létezéséről 38. A 2. kérelmi elemében arra utalt a kérelmező, hogy a Kbt-hez fűzött Kommentár (szerk. Dr. Dezső Attila) szerint a Kbt. 65. (2) bekezdése tekintetében, mivel az alkalmasság igazolása körében a Kbt. széles körben biztosítja a hiánypótlás lehetőségét, az ajánlatkérő csak ennek megfelelően a nem pótolt hiányok esetén állapíthatja meg az ajánlat érvénytelenségét. Azt is közölte a kérelmező, hogy ez a kérelmi eleme függő kérelem, mert csak akkor kéri vizsgálni, ha az 1. kérelmi elemének a Döntőbizottság nem adna helyt. 39. A Kommentár a 321/2015. (X.30.) Korm. rendelet 21. (1) bekezdésének h) pontjára utalva rögzíti, hogy az alkalmasság mintapéldány bemutatásával történő igazolása esetén kiemelt jelentősége van annak, hogy az alkalmassági követelmény meghatározza-e egyben a szakmai ajánlat egyik elemét, a beszerzendő áru műszaki tartalmát is. Az alkalmasság igazolása körében ugyanis lehetséges a hiánypótlás, míg a szakmai ajánlat vonatkozásában alapvetően nem. 40. A Kúria a Kfv.III /2015/4. számú ítéletében megerősítette, hogy amennyiben a mintapéldányt az alkalmasság körében kell benyújtani, és nem a szakmai ajánlat részeként, akkor a mintapéldány vonatkozásában helye van hiánypótlásnak.

10 Amennyiben valóban szakmailag alkalmatlan terméket nyújtott be, az ajánlatkérőnek hiánypótlásra kellett volna felhívnia kérelmezőt, amelyet elmulasztott. A Kbt. 69. (2) bekezdése rögzíti, hogy ajánlatkérő minden egyéb tekintetben a részvételi jelentkezés és az ajánlat megfelelőségét köteles ellenőrizni és szükség szerint a szerinti bírálati cselekményeket elvégezni. Ugyanezt erősíti meg a Kbt. 69. (4) bekezdése is. 42. Az ajánlatkérő a mai napig a kérelmező 1. részben benyújtott termékeit használja teljes megelégedéssel, soha egyetlen szavatossági kifogást nem érkezett. Az ajánlatkérő észrevétele 43. Az ajánlatkérő kérte a jogorvoslati eljárás részbeni megszüntetését elkésettségre hivatkozással, másrészt az alaptalan kérelmi elemek elutasítását és Ft eljárási költségben kérelmező marasztalását. 44. Álláspontja szerint a kérelmező jogorvoslati kérelmének azon hivatkozása miszerint a közbeszerzési dokumentumok részét képező műszaki leírás nem kellően pontosan került meghatározásra, nem tartalmazza a tesztelés konkrét körülményeit, feltételeit (tesztelést milyen kórházi osztályokon végezték, hány darab termékminta került felhasználásra, a termék betegre történő felhelyezése és levétele között mennyi idő telt el, továbbá a beteg állapota) nem került határidőben benyújtásra, így ezen kérelmi elem elkésettnek tekintendő. A kérelmezőnek az objektív értékelés kifogásolása nem kizárólag a tesztelés során keletkezett iratokra vonatkozott, hanem az ajánlati felhívás, közbeszerzési dokumentumok, továbbá annak részét képező műszaki specifikáció hiányosságára is. 45. A Kbt (5) bekezdése alapján az ajánlati, ajánlattételi vagy részvételi felhívással, a közbeszerzési dokumentumokkal, illetve ezek módosításával kapcsolatban az - adott esetben módosított - ajánlattételi, illetve részvételi határidő lejárta előtti ötödik napig lehet kérelmet benyújtani, de ha a (3) vagy (4) bekezdés szerinti határidő ennél később jár le, akkor a kérelmező a (3) és (4) bekezdés szerinti időpontig jogosult kérelmet előterjeszteni. Tekintettel arra, hogy a jogorvoslattal érintett eljárásban a Kbt.-ben rögzített határidő eltelt, kérte a kérelmi elem elkésettségének a megállapítását. 46. Az 1. kérelmi elem tekintetében az ajánlatkérő előadta, hogy a tesztelés objektivitásával kapcsolatban belső dokumentumaiból kiderül, hogy a tesztelést milyen kórházi osztályon/osztályokon végezték, hány darab termékminta került felhasználásra. (Feljegyzés a termékminták teszteléséről és mellékletei (tesztelésre átadott termékek átvétele, ajánlattevők kódolása, összesítő tesztlapok I. rész). 47. A feljegyzésből kiderül, mind a kérelmező, mind pedig a nyertes ajánlattevő által benyújtott mintapéldányok tesztelésére ugyanazon feltételek szerint került sor. A termékek tesztelésében két akut és egy krónikus fekvőbeteg osztály vett részt. A termékek tesztelése során született eltérő vélemény az akut és a krónikus fekvőbeteg osztály közti különbségből adódott. A tesztelésben érintett mindkét ajánlattevő mintapéldányai összesen három osztályon ugyanazon feltételekkel tesztelésre kerültek, azonos körülmények álltak fenn valamennyi érintett ajánlattevő vonatkozásában. Az, hogy a betegre történő felhelyezés és a levétel között mennyi idő telt el a tesztelést végző osztályok beteganyaga és eltérő osztályok munkarendje szerint változó (különbség kizárólag az akut és a krónikus fekvőbeteg osztályok között áll fenn). A krónikus fekvőbeteg osztályon többnyire idős, demens, vizelettartási problémákkal küzdő betegek ellátása történik. Az osztály munkarendje biztosítja a napi 5-szöri, illetve a szükség szerinti pelenkacserét. A táplálás és a folyadék bevitele szájon át történik.

11 11 A bevitt és az ürített folyadék mennyisége nem összehasonlítható az aktív osztályon (neurológia, gasztroenterológia) fekvő betegekével, ahol rendszeres a parenterális táplálás és folyadékbevitel, így a pelenka felhelyezés és a levétel közötti idő egyénenként változó. Az aktív osztályokon nagyobb a pelenka folyadék terheltsége, és a visszanedvesedés mértéke is. A megajánlott termékeknek mind az akut, mind a krónikus fekvőbeteg osztályokon meg kellett felelnie a közbeszerzési eljárásban meghatározott feltételeknek. Valamennyi termékminta tesztelésre került betegen, termékmintánként 1-2 db fizikai vizsgálattal. A tesztelésről összesítő tesztlap készült méretenként, osztályonként. A benyújtott termékeket megfelelő módon, gyakorlattal rendelkező szakápolók tesztelték, a termékekre vonatkozó előírások betartása mellett. 48. Az elasztikus derékrésszel összefüggésben előterjesztett kérelmezői kifogásra az ajánlatkérő közölte, hogy a vizsgált termék nem rendelkezik derék- és combgumírozással, és a derékrész elasztikussága szakmai szempontból nem megfelelő, álláspontja szerint ezért nem tekinthető elasztikusnak, mivel az anyag rugalmatlan, széthúzásra könnyen szakad, így ellentmondás nem állt fenn a megállapításai körében. A derékrész széthúzásra csupán pár mm-t enged és az öntapadó ragasztószalag anyaga sem rugalmas, hanem merev. A pelenka így nem rendelkezik azzal a minimális elasztikussággal, ami a betegek számára kényelmes lenne, illetve a folyamatos betegellátást, betegbiztonságot veszélyezteti, a könnyű szakadás intézményi többletköltséget eredményez. 49. A termékek telítettségét visszajelző indikátorcsík értékelésében a kérelmező által hivatkozott ellentmondásra utalva közölte, az előírásában indikátorcsíkot kért, így nem állt módjában elfogadni a kérelmező termékét, mely nyomtatott telítettség visszajelzőt tartalmaz, melynek nem egyértelmű az indikátor jelzése tapasztalt nővér számára sem. Az előírás tehát indikátorcsíkot tartalmazott, nem pedig nyomtatott telítettségjelzőt, így az nem megfelelő. 50. A nedvszívó réteg gátolja meg a visszanedvesedést előírás ellenőrzése nem került megfelelően dokumentálásra. Az ellentmondás a visszanedvesedés kapcsán a tesztelést végző osztályok beteganyagából és eltérő osztályos munkarendjéből adódik. 51. A mintatermékek értékelésére és tesztelésére azonos szempontok szerint, az egyenlő bánásmód elvének tiszteletben tartásával, azonos feltételekkel került sor. A célja a mintapéldányok bekérésével az volt, hogy a hatékony és felelős pénzgazdálkodás elvét betartva a szakmai standardok mentén a rendelkezésre álló anyagi keretek között az optimális, minden előírásnak megfelelő minőségű termékeket szerezze be. Tekintettel arra, hogy egy nagy volumenű beszerzés esetében, ha a közbeszerzés keretében beszerzett termék nem megfelelő minőségű, az komoly következményekkel jár az egészségügyi intézmény és annak betegei számára, akiknek megnehezíti a komfortos gyógyulásukat, így csak a megfelelő minőségű termékeket állt módjában érvényesnek elfogadnia. 52. A 2. kérelmi elem tekintetében a hiánypótlási kötelezettség tekintetében az ajánlatkérő a D.279/13/2014. számú jogorvoslati eljárásban hozott döntésre hivatkozott. Ebben az került megállapításra, ha az alkalmassági feltételeknek való megfelelés igazolására a műszaki szakmai ajánlatnak megfelelő mintapéldányt kell benyújtani, úgy a mintapéldány benyújtása a szakmai ajánlat részének minősül. Az alkalmassági követelmény osztja a szakmai ajánlat jogi sorsát, így azzal kapcsolatban nincs lehetőség hiánypótlásra, mivel az a szakmai ajánlat módosítását jelentené az időközben már beállt ajánlati kötöttség terhére, az ezzel ellentétes gyakorlat a Kbt. alapelveinek súlyos sérelmével járna. Kiemelte, hogy a kérelmező által

12 12 hivatkozott kúriai döntés más tényállás mellett született, így nem lehet irányadó a jelen esetben. 53. A jelen eljárásban az ajánlattételi felhívás 12. M.2. pontjában rögzítésre került, hogy a termékminták és a termék leírások biztosítják, hogy megállapítható legyen, hogy a termékek a felhívás 4. pontjában foglalt szakmai követelményeknek megfelelnek, így a mintapéldány tekintetében hiánypótlási felhívás kibocsátására nem volt lehetősége a Kbt. 71. (8) bekezdés b) pontja alapján. 54. A Döntőbizottság által megtartott tárgyalást követően az ajánlatkérő a következőket nyilatkozta. 55. A krónikus belgyógyászat (M-es és L-es méret) tesztlapja alapján a következő szakmai előírásoknak nem felelt meg a kérelmező terméke: A nedvszívó réteg ne csomósodjon, ne gyűrődjön, csere alkalmával ne szakadjon el. A nedvszívó réteg telítődésével a pelenka csomósodik. Rendelkezzen jól látható indikátorcsíkkal, mely a telítettségre ad visszajelzést vagy a telítettséget egyéb módon jelző megoldással. Gyakorlott nővér számára sem egyértelmű a telítettség mértéke a pelenkán lévő indikátor jelzés alapján. Rendelkezzen derék- és combgumírozással, vagy rugalmas elasztikus derékrésszel. Megjegyzés a tesztlapon: nem kielégítő derékgumírozás - A derékrész nem elég rugalmas, könnyen szakad, a beteg számára kényelmetlen. Neurológia (M-es és L-es méret) tesztlapja alapján a következő szakmai előírásoknak nem felelt meg: A nedvszívó réteg gátolja meg a visszanedvesedést. (ne legyen észlelhető, ne okozzon bőriritációt) Mind betegen mind a fizikai vizsgálat során észlelhető volt a visszanedvesedés. Rendelkezzen derék- és combgumírozással, vagy rugalmas elasztikus derékrésszel. Megjegyzés a tesztlapon: nincs derékgumírozás - A derékrész nem elég rugalmas, könnyen szakad, a beteg számára kényelmetlen. Nedvszívó- és tároló kapacitása érje el, Medium méret esetén a 2200 ml-t. és Nedvszívóés tároló kapacitása érje el, Large méret esetén a 2500 ml-t. kitöltetlenül maradt, mivel nem a tesztelés során vizsgáltuk, hanem az ajánlatban szereplő termékleírások alapján. Rendelkezzen kapacitás tanúsítvánnyal. kitöltetlenül maradt, mivel nem a tesztelés során vizsgáltuk, hanem az ajánlatban szereplő termékleírások alapján. A termékleírást M.2. alkalmassági követelményként írtuk elő, a nyertes ajánlattevő ajánlata tartalmazza a kapacitás tanúsítványt is, míg a kérelmező ajánlata nem. Gasztroenterológia (M-es és L-es méret) tesztlapja alapján a következő szakmai előírásoknak nem felelt meg: A nedvszívó réteg gátolja meg a visszanedvesedést. (ne legyen észlelhető, ne okozzon bőriritációt) Mind betegen mind a fizikai vizsgálat során észlelhető volt a visszanedvesedés. Rendelkezzen combgumírozással, mely gátolja a kifolyást. és Rendelkezzen kifolyásgátlóval, amely megakadályozza az oldalirányú szivárgást. - A combgumírozás nem gátolta meg az oldalirányú szivárgást, kifolyást. Rendelkezzen derék- és combgumírozással, vagy rugalmas elasztikus derékrésszel. Megjegyzés a tesztlapon: derék gumírozása nem volt jó - A derékrész nem elég rugalmas, könnyen szakad, a beteg számára kényelmetlen.

13 Az ajánlatkérő álláspontja szerint az érvénytelenség indokolása az összegezésben megadásra került. 57. A tesztelésre eltérő darabszámú pelenka került átadásra a tesztelést végző osztályoknak, melynek az volt az indoka, hogy a kérelmező 18 db M-es és 16 db L-es, az INCO-MED Kft. 30 db M-es és 30 db L-es termékmintát nyújtott be. Az etalon minták kivételével került a 3 tesztelő osztály számára azonos mennyiségű termékminta kiosztása. A kérelmező benyújtotta a minimum 15 db-ot, az INCO-MED Kft. pedig az egy kiszerelési egységet (30 db). A tesztelés objektív, azonos feltételekkel történt, mivel mindhárom tesztelő osztály, mindkét ajánlattevő termékéből azonos mennyiséget kapott, melyet gyakorlattal rendelkező szakápolók, a termék előírások szerint teszteltek. Az ajánlatkérő álláspontja alapján nem a benyújtott termék- darabszámon múlt a termék minősége. Az ajánlattevők előírás szerint a minimum darabszámra vonatkozó előírást teljesítették. Az értékelés objektivitását nem befolyásolta és ilyen szempontból irreleváns, hogy 2-3- vagy 4 db nem felel meg az előírásoknak. 58. A mintatermékeket a szakmai ajánlat részének tekintette, erre tekintettel nem került sor a kérelmező mintapéldányának hiánypótlására. A kérelmező teljes körű ajánlatot nyújtott be mely tartalmazta a termékleírásokat és a termékmintákat is, ezekkel alkalmasságát igazolta, melyek alapján megállapítható volt, hogy a megajánlott termék az ajánlati felhívásban foglalt szakmai követelményeknek megfelel-e. A kérelmező szakmai ajánlata tartalmazta a megajánlott termék megnevezését és cikkszámát, a Kbt. 66. (2) bekezdés szerinti ajánlattevői nyilatkozatában az ajánlatában megnevezett tárgyi termékek leszállítására vállal kötelezettséget, így a tesztelésen nem megfelelőnek minősült termék, nem módosítható más termékre hiánypótlás keretében. 59. A Feljegyzés a tesztelésről egy belső dokumentum, a döntéshozó döntésének meghozatalát segíti elő. Az előzetes vitarendezési kérelemben a kérelmező a szakmai tesztelésről készült jegyzőkönyvet kérte megküldeni. A tesztelést végző osztályok kitakarására adatvédelmi okokból került sor. 60. A neurológia (M-es és L-es méret) tesztlapján a kérelmező termékei esetében kitöltetlenül az alábbi vizsgálati szempontok maradtak nedvszívó- és tároló kapacitása érje el, Medium méret esetén a 2200 ml-t. és nedvszívó- és tároló kapacitása érje el, Large méret esetén a 2500 ml-t, rendelkezzen kapacitás tanúsítvánnyal. Ennek indoka, hogy ezeket nem a tesztelés során vizsgálta, hanem az ajánlatban szereplő termékleírások alapján. A tesztet a felhasználók végezték, akik az ajánlatokat a teszt anonimitása miatt nem ismerték. A tesztlapon értékelés nélkül maradt szempontokat a szakmai felelős és a közbeszerzési csoport vizsgálta az ajánlatban szereplő termékleírásokban. Neurológia (M-es és L-es méret) tesztlapján az INCO-MED Kft. termékei esetében az alábbi vizsgálati szempontok maradtak: Nedvszívó- és tároló kapacitása érje el, Medium méret esetén a 2200 ml-t. és Nedvszívóés tároló kapacitása érje el, Large méret esetén a 2500 ml-t. Rendelkezzen kapacitás tanúsítvánnyal. Rendelkezzen kellemetlen szagok képződését meggátló szagmegkötő anyaggal. Ezeket nem a tesztelés során vizsgálta, hanem az ajánlatban szereplő termékleírások alapján. A tesztet a felhasználók végezték, akik az ajánlatokat a teszt anonimitása miatt nem ismerték.

14 14 A tesztlapon értékelés nélkül maradt szempontokat a szakmai felelős és közbeszerzési csoport vizsgálta az ajánlatban szereplő termékleírásokban. A termékleírást alkalmassági követelményként írta elő, melyet mindkét ajánlattevő ajánlata tartalmazza. A nyertes ajánlattevő ajánlata tartalmazza a kapacitás tanúsítványt is, míg a kérelmező ajánlata nem. A Döntőbizottság döntése és annak indokai 61. A Döntőbizottság a felhívás megküldésének időpontjában augusztus 17. napján hatályos törvényi rendelkezések alapján bírálta el a jogorvoslati kérelmet. 62. A Döntőbizottság először eljárásjogi kérdés körében azt vizsgálta meg, hogy a kérelmező saját ajánlatának érvénytelenégét kifogásoló kérelmében azon hivatkozása, hogy az ajánlatkérő kötelezettsége a műszaki leírás pontos és olyan módon történő megadása, amely alapján az ajánlattevők az ajánlatkérő beszerzési igényét kielégítő ajánlatot képesek legyenek adni. A műszaki leírás ilyen meghatározásával kapcsolatos mulasztás nem eshet az ajánlattevők terhére. Ennek megfelelően nem nyilvánítható a kérelmező ajánlata érvénytelenné, ha a kiírásnak megfelelő terméket nyújtott be, azonban azt nem megfelelő módon tesztelték és egyben nem róható kérelmező terhére a kiírás hiányossága sem. A kérelmező az ajánlatkérő közbeszerzési dokumentációjának a tartalmát kifogásolja, így az az összegezést követően benyújtott jogorvoslati kérelmében elkésettnek minősül. 63. A Kbt. a jogorvoslati kérelem benyújtására vonatkozóan az alábbi szabályokat állította fel. 64. A Kbt (1)-(3) bekezdése alapján (1) A Közbeszerzési Döntőbizottság eljárása kérelemre vagy hivatalból indul. (2) Kérelmet nyújthat be az ajánlatkérő, az ajánlattevő, közös ajánlattétel esetén bármelyik ajánlattevő, a részvételre jelentkező, közös részvételi jelentkezés esetén bármelyik részvételre jelentkező vagy az egyéb érdekelt, akinek jogát vagy jogos érdekét az e törvénybe ütköző tevékenység vagy mulasztás sérti vagy veszélyezteti. Az ajánlati, ajánlattételi vagy részvételi felhívás, a közbeszerzési dokumentumok, illetve ezek módosításának, valamint a 113. (1) bekezdése szerinti tájékoztatás jogsértő volta miatt kérelmet nyújthat be a közbeszerzés tárgyával összefüggő tevékenységű kamara vagy érdek-képviseleti szervezet is. (E bekezdésben foglaltak a továbbiakban együtt: kérelmező.) (3) A kérelem - a (4)-(5) bekezdés szerinti eltéréssel - a jogsértésnek a kérelmező tudomására jutásától számított tizenöt napon belül, a közbeszerzési eljárást lezáró jogsértő döntés esetében pedig a jogsértésnek a kérelmező tudomására jutásától számított tíz napon belül nyújtható be. A jogsértés megtörténtétől számított kilencven napon túl kérelmet előterjeszteni nem lehet. 65. A Kbt (5) bekezdése szerint az ajánlati, ajánlattételi vagy részvételi felhívással, a közbeszerzési dokumentumokkal, illetve ezek módosításával kapcsolatban az - adott esetben módosított - ajánlattételi, illetve részvételi határidő lejárta előtti ötödik napig lehet kérelmet benyújtani, de ha a (3) vagy (4) bekezdés szerinti határidő ennél később jár le, akkor a kérelmező a (3) és (4) bekezdés szerinti időpontig jogosult kérelmet előterjeszteni. Az ajánlati, ajánlattételi vagy részvételi felhívással, a közbeszerzési dokumentumokkal, illetve ezek módosításával kapcsolatban az ajánlatkérő a saját jogsértésével szemben az ajánlatokról készített írásbeli összegezés megküldéséig jogosult kérelmet előterjeszteni.

15 A Kbt (6) bekezdése alapján az ajánlatkérő 69. (4)-(7) bekezdése szerinti, jogsértő eljárási cselekménye miatt külön jogorvoslati kérelem nem nyújtható be, ezen jogsértés ellen a közbeszerzési eljárást lezáró jogsértő döntéssel szembeni jogorvoslati kérelemben lehet kérelmet előterjeszteni. A 69. (4)-(7) bekezdése szerinti eljárási cselekményekre vonatkozó kérelem nem minősül a közbeszerzési eljárást lezáró jogsértő döntéssel szembeni kérelmi elemhez képest másik, önálló kérelmi elemnek, és a (3)-(4) bekezdés szerinti határidő számításakor a jogsértés tudomásra jutása időpontjának, valamint a jogsértés megtörténtének ugyanazt kell tekinteni, mint ami a közbeszerzési eljárást lezáró jogsértő döntéssel szembeni jogorvoslati kérelemre irányadó 67. A Kbt (7) bekezdés a) pontja alapján a (3)-(4) bekezdés szerinti határidő számításakor a jogsértés tudomásra jutása időpontjának kell tekinteni a jogellenes tartalmú, a közbeszerzési eljárást megindító hirdetmény és a 113. (1) bekezdése szerinti tájékoztatás közzétételének vagy közvetlen felhívás kézhezvételének, vagy közbeszerzési dokumentumok esetében azok rendelkezésre bocsátásának napját. 68. A Kbt (8) bekezdés a) pontja értelmében a (3)-(4) bekezdés szerinti határidő számításakor a jogsértés megtörténtének kell tekinteni a jogellenes tartalmú, a közbeszerzési eljárást megindító hirdetmény és a 113. (1) bekezdése szerinti tájékoztatás esetében a hirdetmény vagy tájékoztatás közzétételét, közvetlen felhívás esetében a felhívás megküldését. 69. A Kbt (10) bekezdése szerint a (3)-(9) bekezdés szerinti határidők elmulasztása jogvesztéssel jár. 70. A Döntőbizottság hangsúlyozza, hogy a jogorvoslati kérelmet minden esetben annak tartalma alapján kell vizsgálni és annak tartalma alapján kell adott esetben arról dönteni, hogy a jogorvoslati kérelem vagy annak valamely tartalma elkésettnek minősíthető-e. A Kbt. kógens szabályozása meghatározza, hogy a kérelmezők milyen határidővel fordulhatnak jogorvoslatért a Döntőbizottsághoz. A Kbt. szubjektív és objektív határidőkkel határolja be a jogorvoslati kérelem benyújtására nyitva álló időtartamot, melyek jogvesztő határidők. A jogorvoslati határidők jogvesztő jellege azt jelenti, hogy a határidő letelte után az igényérvényesítés lehetősége kizárt. Nem áll fenn jogi lehetőség a határidők nyugvására, meghosszabbodására sem, illetve eltérő határidők és időtartamok sem határozhatóak meg semmilyen indokra alapítottan. 71. A Kbt (4) bekezdése fő szabályként a jogorvoslati kérelem benyújtásának szubjektív határidejeként meghatározza, hogy a jogsértésnek a kérelmező tudomására jutásától számított tizenöt napon belül, a közbeszerzési eljárást lezáró jogsértő döntés esetében pedig a jogsértésnek a kérelmező tudomására jutásától számított tíz napon belül nyújtható be a jogorvoslati kérelem. Emellett pedig egy objektív, a jogsértés megtörténtétől számított kilencven napos jogorvoslati határidőt is meghatároz. A Kbt (6) bekezdésében a jogalkotó egyes közbeszerzési eljárási cselekmények, ajánlatkérői döntések tekintetében kötelezően meghatározta, hogy a Kbt (4) bekezdése szerinti tudomásra jutástól számított tizenöt napos, illetve tíz napos határidő számításakor milyen időpontot kell figyelembe venni a tudomásra jutás időpontjaként. Ezek az időpontok azonban a tényleges tudomásra jutás időpontja alapján megdönthetőek.

16 A Döntőbizottság a konkrét esettel összefüggésben kiemeli, hogy a kérelmező jogorvoslati kérelme alapvetően az ajánlatkérő ajánlata érvénytelenségét megállapító döntését kifogásolja. Ennek megfelelően a jogorvoslati kérelem valamennyi kérelmezői hivatkozását ebből a szempontból kell megvizsgálni. A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező az ajánlata érvénytelenségének megállapítása körében azt kifogásolta, hogy az ajánlatkérő által elvégzett termékminta-tesztelés nem volt objektív, a tesztelés körülményei nem voltak a közbeszerzési eljárás iratai alapján megállapíthatóak. A kérelmező ezzel összefüggésben hivatkozott arra, hogy az ajánlatkérő által pontosan és egyértelműen nem rögzített elvárások nem eshetnek az ajánlattevők terhére, erre az ajánlatkérő nem alapíthat érvénytelenséget. A Döntőbizottság a jogorvoslati kérelem tartalma alapján azt állapította meg, és egyébként ezt a kérelmező a jogorvoslati eljárásban tartott tárgyaláson meg is erősítette, hogy a jogorvoslati kérelme nem irányul a közbeszerzési dokumentumok tartalmának kifogásolására, az ajánlatkérő tesztelésre vonatkozó kérelmező szerinti nem pontos meghatározása csupán annak a megerősítése, hogy az ajánlatkérő a nem pontos meghatározás okán sem nyilváníthatta volna az ajánlatát érvénytelenné. 73. A Döntőbizottság megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem nem vonatkozott az első részben bekért termékminta tesztelésével kapcsolatos ajánlatkérői előírások kifogásolására, ezért az ajánlatkérő által előterjesztett eljárásjogi kifogás nem alapos, a jogorvoslati kérelem érdemi elbírálásának nincs eljárásjogi akadálya. 74. A Döntőbizottság először a kérelmező eljárás felfüggesztésére vonatkozó indítványát vizsgálta meg a következők alapján azt elutasította. 75. A Kbt a szerint (1) A Közbeszerzési Döntőbizottság a folyamatban lévő ügyben kérelemre vagy hivatalból - a jogorvoslati eljárással érintett közbeszerzési eljárás (vagy beszerzés) alapján történő szerződéskötésig - az eset összes körülményére tekintettel ideiglenes intézkedés elrendeléséről dönthet, ha valószínűsíthető a közbeszerzésre, valamint a közbeszerzési eljárásra vonatkozó jogszabályok rendelkezéseinek, illetve alapelveinek megsértése vagy ennek veszélye fennáll. (2) A Közbeszerzési Döntőbizottság ideiglenes intézkedésként a) a közbeszerzési eljárás felfüggesztését rendeli el; b) felszólítja a közbeszerzési eljárás ajánlatkérőjét, hogy az eljárásba a kérelmezőt vonja be. (3) A közbeszerzési eljárás felfüggesztése a felhívásban előírt és folyamatban lévő határidőket a felfüggesztés időtartamával meghosszabbítja. 76. A Kbt (7) bekezdése alapján, ha a jogorvoslati kérelmet (148. (2) bekezdés) vagy kezdeményezést (152. ) nyújtanak be, a szerződést a (3) bekezdés szerinti esetben a jogorvoslati eljárással érintett részre vonatkozó szerződést az ügy érdemében hozott, vagy a közbeszerzési ügy befejezését eredményező határozat meghozataláig nem lehet megkötni, kivéve, ha a Közbeszerzési Döntőbizottság a szerződés megkötését engedélyezi (156. (4) bekezdés). Ha időközben a nyertes ajánlattevő ajánlati kötöttsége lejárt, az ajánlatkérő, akkor köthet vele szerződést, ha a nyertes ajánlattevő nyilatkozik, hogy ajánlatát fenntartja. Ezen jogszabályi rendelkezések alapján a Döntőbizottság a jogorvoslati eljárás felfüggesztésére azért nem látott lehetőséget, mert a jogorvoslati kérelem benyújtásával és annak a honlapon történő publikálásával a törvény erejénél fogva beállt a szerződéskötési moratórium. 77. A jogorvoslati kérelem alapján azt kellett a Döntőbizottságnak megvizsgálnia, hogy az ajánlatkérő eljárása, az ajánlattevők által benyújtott termékminta-tesztelés objektív volt-e, az ajánlatkérő betartotta-e az általa meghatározott előírásokat tesztelés során.