Működőképes üzemeltetési modellek az ISPA/Kohéziós Alap támogatással megvalósított projektekhez TANULMÁNY Készült a Nemzeti Fejlesztési Hivatal megbízásából 2005. augusztus 26. Készítette: Réti, Antall & Madl Landwell Ügyvédi Iroda H-1077 Budapest, Wesselényi u. 16/A Postafiók: H-1443 Budapest, P. O. B. 245 Telefon: + 36 1 461 9888 Fax: + 36 1 461 9898 E-mail: ram.central@hu.landwellglobal.com PricewaterhouseCoopers Könyvvizsgáló és Gazdasági Tanácsadó Kft. H-1077 Budapest, Wesselényi u. 16. Telefon: + 36 1 461 9100 Fax: + 36 1 461 9101 1
A HAZAI ÉS AZ EURÓPAI UNIÓS JOGSZABÁLYOKNAK MEGFELELŐ ÜZEMELTETÉSI MODELLEK 1. A KÖZBESZERZÉSI ELJÁRÁS LEFOLYTATÁSÁNAK KÖTELEZETTSÉGE ALÓLI KIVÉTELEK A közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (továbbiakban: Kbt. ) és az általa a magyar jogba átültetett közbeszerzési közösségi irányelvek, valamint az ezen irányelvek alapján kialakult, hazánkban is figyelembe veendő európai bírósági gyakorlat alábbiakban bemutatott értelmezése eredményeképpen a hazai és a közösségi jogszabályoknak megfelelő hulladékgazdálkodási valamint ivóvízellátás- és szennyvízkezelési üzemeltetési modellek vonatkozásában az alábbi modellek működőképesek. 1.1. A Kbt. közbeszerzési eljárás lefolytatása alóli kivételeinek értelmezése, a közösségi gyakorlat tükrében A Stadt Halle (C-26/03) ítéletben lefektetett elveknek megfelelően, a közbeszerzési eljárás lefolytatása alóli, a Kbt. 29. (2) bekezdésének h) pontján alapuló kivétel nem alkalmazható a magántulajdon bármilyen csekély részvételével működő, önkormányzati többségi tulajdonban álló társaság vonatkozásában, akkor sem, ha a Kbt. szövegével nem ellentétes egy olyan értelmezés, amely azt alkalmazhatónak ítéli. Abban az esetben, ahol több önkormányzat feladatai közös ellátása érdekében hoz létre bizonyos közművek üzemeltetésére gazdasági társaságot, valamely, a társaságban tulajdoni részesedéssel rendelkező önkormányzat és a társaság szerződéskötése csak abban az esetben mentesül a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége alól, amennyiben teljesülnek a Teckal ítéletben (C-107/98) lefektetett in-house tényállás feltételei a társaság irányítására és tevékenységének kifejtésére (árbevételére) vonatkozóan a szerződést megkötni kívánó önkormányzat vonatkozásában. Az in-house tényállás megállapíthatóságának feltételei, hogy a helyi hatóság (a szerződést megkötni kívánó önkormányzat) a társaság felett olyan irányítást gyakorol, mint saját szervezeti egységei felett, továbbá ez a társaság tevékenysége döntő hányadát az őt irányító hatóság vagy hatóságok irányában fejti ki. A Teckal ítélet szövegéből nem vezethető le, hogy az irányításra vonatkozó követelménynek egyes önkormányzatok helyett több érintett önkormányzat együttesen is megfelelhet, amely alól, álláspontunk szerint, nem kivétel az az eset sem, amikor több önkormányzat közös tulajdonban álló üzletrésszel vagy részvényekkel valósítja meg az irányítást. Ez alapján megkérdőjelezhető a Kbt. 2005. május 28. napjától hatályos módosítása révén szabályozott 2/A (2) bekezdésének alkalmazhatósága, amelynek módosítását vagy hatályon kívül helyezését szerencsés lenne a jogalkotónak megfontolnia. Több önkormányzat által létrehozott konzorcium esetén minden önkormányzat tekintetében külön-külön kell vizsgálni, hogy fennáll-e a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége (a konzorcium ugyanis nem minősül ajánlatkérőnek a Kbt. alapján), vagyis, hogy megvalósulnak-e az in-house tényállás feltételei a Kbt. 29. (2) bekezdésének h) pontjában meghatározott kivétel alkalmazása szempontjából. Elméletileg nem zárható ki, hogy egy, a konzorciumban domináns szerepet betöltő önkormányzat mentesülhet a közbeszerzési eljárás lefolytatása alól, ebből azonban az is következik, hogy mivel ugyanezen feltételek a többi konzorciumi tag önkormányzat vonatkozásában nem valósulhatnak meg, így ők nem mentesülnek a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége alól.
1.2. A közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége alóli kivételek Figyelembe véve a Kbt. személyi és tárgyi hatályát, általánosságban elmondható, hogy a támogatásból megvalósított projektek során létrejött (vagy fejlesztett) hulladékkezeléssel, ivóvízellátás- és szennyvízkezeléssel kapcsolatos építmények és létesítmények üzemeltetési jogának átengedése esetén az üzemeltető kiválasztására a Kbt., illetve a koncesszióról szóló 1991. XVI. törvény (továbbiakban: Koncessziós törvény ) rendelkezéseit kell alkalmazni. Amint azt a fentiekben összefoglaltuk, a Kbt. szűk körben elismer olyan eseteket, amelyek kapcsán nem kell az üzemeltetési jog átengedésére, az üzemeltető kiválasztására az érintett önkormányzatnak közbeszerzési eljárást kiírnia. Ezen kivételek alkalmazása vonatkozásában azonban figyelemmel kell lenni a közösségi közbeszerzési irányelvekre, és az azok alapján kialakult európai bírósági gyakorlatra. Éppen ezekre figyelemmel nem ismertetünk az alábbi csoportosításban olyan kivételi kört, amely a Kbt. 2/A (2) bekezdésén alapulna, mivel az ott megjelölt konstrukciót az Európai Bíróság ítélkezési gyakorlata alapján nem tartjuk működőképesnek. A kivételek kapcsán összefoglalóan elmondható, hogy az alábbi esetekben lehet mellőzni a közbeszerzési eljárást az üzemeltetési jog átengedése, illetve az üzemeltető kiválasztása kapcsán. Tekintettel arra, hogy a hulladékkezelési és a szennyvízkezelési feladatok ellátásával kapcsolatosan létrejövő beruházások vonatkozásában a Kbt. általános szabályai szerint kell eljárni, míg az ivóvízkezeléssel kapcsolatos beruházások esetén a különös szabályokat kell alkalmazni, ezért a kivételi körök is mások, az alábbi csoportosításnak megfelelően. 1.2.1 Hulladékgazdálkodás és szennyvízkezelés terén működőképes, közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül megvalósuló üzemeltetési modellek A fentieknek megfelelően a beruházás kapcsán létrejövő, önkormányzati tulajdonba kerülő létesítmények üzemeltetésének átengedése kapcsán a közbeszerzési eljárás mellőzésére az alábbi esetekben van lehetőség: az üzemeltető társaság egy, a kedvezményezett önkormányzat 100%-os tulajdonában álló társaság, amely felett ezen önkormányzat teljes körű irányítási és ellenőrzési jogokkal rendelkezik továbbá az üzemeltető társaság a szerződéskötést követő éves nettó árbevételének legalább 90%-a az egyedüli tag önkormányzattal kötendő szerződés teljesítéséből származik a Kbt. 2/A. (1) bekezdése alapján; az üzemeltető társaság a kedvezményezett önkormányzati társulás 100%-os tulajdonában álló társaság, amely felett az önkormányzati társulás teljes körű irányítási és ellenőrzési jogokkal rendelkezik, továbbá az üzemeltető társaság a szerződéskötést követő éves nettó árbevételének legalább 90%-a az egyedüli tag önkormányzati társulással kötendő szerződés teljesítéséből származik Kbt. 2/A. (1) bekezdése alapján; az üzemeltető társaság 100%-os önkormányzati tulajdonban álló társaság, és tevékenységének lényeges részét az önkormányzat javára végzi, ebből származó nettó árbevétele azonban nem éri el a teljes nettó árbevételének 90%-át, de a tevékenysége lényeges részét ezen önkormányzat irányában fejti ki Kbt. 29. (2) bekezdés h) pont; az üzemeltető társaság több önkormányzat tulajdonában áll, oly módon, hogy az üzletrész, illetőleg a részvények nincsenek közös tulajdonban, hanem az egyes önkormányzatok önálló tulajdonukban álló üzletrésszel, illetőleg részvényekkel rendelkeznek; amennyiben az érintett önkormányzatok valamelyike a társaságot közel 100%-os tulajdonában tarja és kizárólag ez az önkormányzat jogosult a társaság tisztségviselőinek kinevezésére, illetőleg 3
visszahívására, teljesül továbbá azon követelmény is, hogy a társaság tevékenységének döntő hányadát ezen önkormányzat irányában fejti ki, akkor ezen önkormányzat tekintetében mellőzhető a közbeszerzési eljárás lefolytatása Kbt. 29. (2) bekezdés h) pont 1.2.2 Ivóvízellátással kapcsolatos projektek A Kbt. 2/A (1) bekezdésére alapított kivételeken kívül a Kbt. külön közbeszerzési eljárásokról szóló V. fejezete a következő speciális kivételi kört állapítja meg: az ajánlatkérő önkormányzat olyan szervezettől rendeli meg a szolgáltatást, amely felett, vagy amely az ajánlatkérő felett közvetlenül vagy közvetve meghatározó befolyást képes gyakorolni, vagy olyan másik szervezettől, amely felett ugyanaz a szervezet gyakorol közvetlenül vagy közvetve meghatározó befolyást, mint az ajánlatkérő felett, vagy kizárólag több ajánlatkérő önkormányzat által a Kbt. 163. -ában meghatározott valamely tevékenység folytatására létrehozott közös vállalkozás rendeli meg a szolgáltatást olyan szervezettől, amely ezen ajánlatkérők valamelyikével az a) pont szerinti viszonyban áll, vagy c) kizárólag több ajánlatkérő által a Kbt. 163. -ában meghatározott valamely tevékenység folytatására létrehozott közös vállalkozás rendeli meg a szolgáltatást ezen ajánlatkérők egyikétől, o feltéve, hogy az Európai Unión belüli szolgáltatások terén az a) vagy b) pont szerinti szervezet előző háromévi átlagos forgalmának legalább nyolcvan százaléka az ajánlatkérővel folytatott gazdasági tevékenységből származott. Ha az ajánlatkérővel az a) pont szerinti viszonyban álló több szervezet nyújt azonos vagy hasonló szolgáltatást az ajánlatkérő részére, e szervezetek szolgáltatásaiból származó teljes forgalmat kell figyelembe venni Kbt. 173. (1) bekezdés. 1.3 A közbeszerzési illetve koncessziós eljárás lefolytatásának kötelezettsége A fentiekben ismertetett kivételi eseteken túlmenően a települési önkormányzatok nem mentesülnek az üzemeltetési jog átengedése vonatkozásában a közbeszerzési eljárás, illetve meghatározott esetekben a koncessziós pályázat lefolytatásának kötelezettsége alól. A lefolytatandó közbeszerzési eljárásnak az az önkormányzat lesz az ajánlatkérője, amelynek a támogatás igénybevételével megvalósított beruházás a tulajdonába kerül, és ennek megfelelően jogosult dönteni mind annak megvalósításáról, mind annak későbbi használatba adásáról így ennek megfelelően egy kedvezményezett önkormányzat esetében maga az önkormányzat, önkormányzati társulás esetén pedig a társulás. A Kbt. közösségi közbeszerzési irányelvekkel összhangban lévő szabályozásának megfelelően az érintett települési önkormányzatnak mint ajánlatkérőnek a szennyvízkezelés és a hulladékgazdálkodás területén megvalósítandó beruházás körében a Kbt. általános eljárási szabályai szerint kell eljárnia, míg az ivóvízellátással kapcsolatos beruházások vonatkozásában a különös közbeszerzési eljárás szabályai szerint kel eljárni. Koncessziós pályázat kiírására a Koncessziós törvény alapján ivóvízellátással- és szennyvízkezeléssel kapcsolatos projektek esetén van lehetőség. 1.3.1 A közbeszerzési eljárás beszerzési tárgyai A Kbt. a beszerzés értékétől függően továbbá meghatározza azt is, hogy az általános illetve a különös közbeszerzési eljárás kertében mely eljárási rezsim szerint kell eljárnia az ajánlatkérő 4
önkormányzatnak. Így a beszerzés értékétől függően az ajánlatkérő önkormányzatnak (i) a közösségi értékhatárt elérő vagy meghaladó beszerzésekre irányadó szabályokat, vagy (ii) a nemzeti értékhatárt elérő vagy meghaladó de a közösségi értékhatárt el nem érő beszerzésekre irányadó szabályokat; vagy (iii) (a törvényi értékhatárt elérő vagy meghaladó de a nemzeti értékhatárt el nem érő) egyszerű eljárás szabályait kell alkalmaznia. Tekintettel az általános és a különös eljárás különbségeire, az alkalmazható beszerzési tárgyakat az alábbi csoportosításban mutatjuk be: (a) Hulladékgazdálkodás és szennyvízkezelés amennyiben a támogatott projekt keretében új létesítmény építésére is sor kerül és az építtető szerzi meg ezen létesítmény üzemeltetési jogát is, és a beszerzés (építési koncesszió) értéke eléri a nemzeti értékhatárt, akkor az elemzett projektek keretében leírtak alapján az alkalmazandó beszerzési tárgy az építési koncesszió; amennyiben nem valósul meg építés a projekt keretében, csak az üzemeltetési jog átengedéséről van szó, vagy az építés megvalósítása elválik az üzemeltetéstől (nem ugyanaz a társaság szerzi meg az üzemeltetés jogát, aki az építést végezte), és a beszerzés (szolgáltatás) értéke eléri a törvényi értékhatárt, de nem éri el a nemzeti értékhatárt, abban az esetben az üzemeltetésre szolgáltatás megrendelése tárgyban kell lefolytatni a közbeszerzési eljárást; az előző pontban foglalt esetben, amikor tehát csak az üzemeltetési jog átengedése történik építés nélkül, vagy az építési rész értéke elhanyagolható a szolgáltatás értékéhez képest, és a beszerzendő szolgáltatás értéke nem éri el a közösségi értékhatárt, de eléri a nemzeti értékhatárt, akkor az üzemeltetési jog átengedése vonatkozásában, tekintettel annak természetére és jellemzőire a szolgáltatási koncesszió beszerzési tárgy keretében lefolytatandó közbeszerzési eljárás indokolt. (b) Ivóvízellátás Tekintettel arra, hogy a különös közbeszerzési eljárás nem ismeri az építési koncesszió és a szolgáltatási koncesszió beszerzési tárgyakat, ezért az alábbi lehetséges beszerzési tárgyak alkalmazhatóak: amennyiben a projekt keretében építés és üzemeltetési jog átengedése is megvalósul, és a beszerzés értéke eléri a törvényi értékhatárt, akkor a közbeszerzési eljárást külön ki kell írni építési beruházásra és az üzemeltetésre tekintettel külön közbeszerzési eljárást kell kiírni szolgáltatás megrendelésére; amennyiben a projekt keretében kizárólag az üzemeltetés átengedéséről van szó, és a beszerzés értéke eléri a törvényi értékhatárt, abban az esetben szolgáltatás megrendelésére kell kiírni a közbeszerzési eljárást. A lefolytatandó közbeszerzési eljárások összefoglaló táblázatait a jelen tanulmány 1. sz. melléklete tartalmazza az alábbi csoportosításban. Külön táblázatokban foglaltuk össze azokat a közbeszerzési eljárásokat, ahol az ajánlatkérő önkormányzat mind építésre, mind üzemeltetésre, illetve azokat a közbeszerzési eljárásokat, ahol csak üzemeltetésre írja ki a közbeszerzési eljárást, valamint ezen csoportosításon belül külön csoportosítottuk a szennyvízkezeléssel és hulladékgazdálkodással kapcsolatos közbeszerzési eljárásokat, amelyekre a Kbt. általános eljárási 5
szabályai, valamint az ivóvízellátással kapcsolatos közbeszerzési eljárásokat, amelyekre a Kbt. különös eljárási szabályai vonatkoznak. 1.3.2 A koncessziós pályázat kiírásának lehetősége Amennyiben ivóvízellátással vagy szennyvízkezeléssel kapcsolatos beruházás során létrejött közművek üzemeltetését kívánja az önkormányzat kiadni, abban az esetben a vízgazdálkodásról szóló 1995. évi LVII. törvény (továbbiakban: Vgt. ) és a Koncessziós törvény felhatalmazása alapján lehetőség van koncessziós pályázat kiírására is. 2. IRÁNYMUTATÁS A KÖZBESZERZÉSI ELJÁRÁSOK LEFOLYTATÁSÁHOZ Az alábbiakban az egyes beszerzési tárgyaknak megfelelően mutatjuk be általánosságban a lefolytatandó közbeszerzési eljárások sajátosságait; részletesen azonban csak az építési koncesszió megvalósítására kiírt közbeszerzési eljárást elemezzük, tekintettel annak bonyolultabb szabályozására. 2.1 Az építési koncesszióra vonatkozó speciális szabályok 2.1.1 Az építési koncesszió meghatározása Az építési koncesszió Kbt.-ben meghatározott fogalma valamint a Kbt. kommentárjában adott részletes magyarázat alapján elmondható, hogy építési koncesszió jellemzői a következőek: (i) a nyertes ajánlattevő által megvalósított beruházás hasznosítási jogának átengedése az ajánlatkérő részéről, (ii) ezen hasznosítási jog időbeli korlátozása, valamint (ii) a beruházáshoz kapcsolódó pénzügyi kockázatvállalás átengedése az ajánlatkérő részéről. 2.1.2 A Koncessziós törvény alkalmazásának kötelezettsége A Kbt. 142. -a értelmében ha az építési koncesszió egyben a Koncessziós Törvény hatálya alá is tartozik, az ajánlatkérőnek a koncessziós pályázat kiírása helyett a Kbt. építési koncesszióra előírt rendelkezései szerint kell eljárnia, valamint a Koncessziós törvényt is megfelelően alkalmaznia kell. Ezt a rendelkezést a Koncessziós törvény maga is megerősíti, amikor a 3/A. - ban kimondja, hogy ha a Kbt. szerinti építési koncesszió egyben e törvény hatálya alá is tartozik, akkor e törvényt a Kbt.-ben meghatározott eltérésekkel kell alkalmazni. Az, hogy mi tartozik a Koncessziós törvény hatálya alá, oly módon lehet megállapítani, hogy megvizsgáljuk, miszerint az ajánlatkérő a Koncessziós törvény személyi hatálya alá tartozik-e, valamint, hogy az építési beruházás maga a Koncessziós törvény tárgyi hatálya alá tartozik-e. A Koncessziós törvény értelmében annak személyi hatálya az államra illetve az önkormányzatokra terjed ki, azaz a támogatásból megvalósított önkormányzati projektek esetén a személyi hatály alá tartozás minden esetben fennáll. A Koncessziós törvény 1. (1) bekezdés d) pontja értelmében a törvény rendelkezéseit kell alkalmazni az önkormányzati törzsvagyon részét képező helyi közművek működtetésének átengedésére. A fentiek alapján tehát a Koncessziós törvény személyi és tárgyi hatályát figyelembe véve az általunk vizsgált esetekben a következők szerint kell eljárni: 6
az ivóvízellátással és szennyvízkezeléssel kapcsolatban megvalósított beruházás üzemeltetési jogának átengedése esetén alkalmazandóak a Koncessziós törvény rendelkezései az építési koncesszió beszerzési tárgyban kiírt közbeszerzési eljárásban; a hulladékkezeléssel kapcsolatos beruházások üzemeltetési jogának átengedése esetén tekintettel arra, hogy az annak során létrejött építmények és létesítmények nem minősülnek közműnek valamint egyéb módon sincsenek nevesítve a Koncessziós törvényben, ezért a Koncessziós törvény rendelkezései nem lesznek alkalmazandóak. 2.1.3 Az építési koncesszió értéke A Kbt. az építési koncesszió értékének meghatározása vonatkozásában nem tartalmaz rendelkezést, és a Közbeszerzések Tanácsától kapott szóbeli tájékoztatás alapján sincs egységes álláspont ennek kezelésére. Erre tekintettel kizárólag a Kbt. egészének értelmezése alapján tudjuk meghatározni az építési koncesszió értékét. Az építési koncesszió értékének meghatározása azért szükséges, mert ezen érték alapján kell az ajánlatkérőnek a közösségi értékhatárokat elérő vagy meghaladó értékű beszerzésekre, illetve a nemzeti értékhatárokat elérő vagy meghaladó de a közösségi értékhatárokat el nem érő beszerzésekre irányadó szabályok alapján kiírnia és lefolytatnia a közbeszerzési eljárást. Az építési koncesszióra vonatkozó releváns értékhatárok a következők: Közösségi értékhatár: Nemzeti értékhatár: 5.000.000 euró azaz 1.236.317.470 Ft 100.000.000 Ft A fenti értékhatárokat figyelembe véve tehát, ha az építési koncesszió értéke eléri az 5.000.000 euró összeget, akkor az ajánlatkérő önkormányzatnak a közösségi értékhatárokat elérő vagy meghaladó beszerzésekre irányadó szabályok szerint kell lebonyolítani a közbeszerzési eljárást, és az eljárást az ajánlatkérő önkormányzatnak az Európai Unió Hivatalos Lapjában is meg kell hirdetnie. Amennyiben az építési koncesszió értéke nem éri el a közösségi értékhatárt csak a nemzetit, azaz a 100.000.000 Ft-ot, akkor az ajánlatkérőnek az ilyen értékű eljárást a nemzeti értékhatárt elérő beszerzésekre irányadó szabályok szerint kell lefolytatnia. Az ilyen eljárás alapvetően nem különbözik a közösségi értékhatárt elérő eljárásoktól, ugyanakkor, annál valamivel egyszerűbb, valamint az ajánlatkérőnek csak a Közbeszerzési Értesítőben kell meghirdetnie az eljárás megindítását (amennyiben kötelező hirdetmény közzététele). Az építési koncesszió értékének meghatározásakor abból kell kiindulni, hogy az egyrészt egy építési beruházás, aminek az értéke egyszerűen meghatározható. Ehhez jön hozzá még az üzemeltetés értéke, amelynek a tényleges értékét az alábbiak szerint lehet meghatározni. A közösségi értékhatáros eljárásrend nem ismeri az ingatlan hasznosítására irányuló jog megszerzését, így a dolog természetéből kiindulva a szolgáltatás megrendelésére irányadó értéket meghatározó rendelkezésekből kell kiindulnunk. Eszerint a szolgáltatás becsült értéke olyan szerződés esetén, amely nem tartalmazza a teljes díjat a négy évnél hosszabb időre kötött szerződés vonatkozásában a havi ellenszolgáltatás negyvennyolcszorosa (Kbt. 38. (1) b)) a figyelembe veendő összeg. A nemzeti értékhatáros eljárásrend már ismeri az ingatlan hasznosításához kapcsolódó jog megszerzését, mint beszerzési tárgyat, ugyanakkor azt árubeszerzésként definiálja, és az érték meghatározásakor visszautal a közösségi eljárásrendnek a dolog használatára vonatkozó érték meghatározási rendelkezéseihez. Eszerint azonban az árubeszerzés becsült értéke olyan szerződés esetében, amelynek tárgya dolog használatára, illetőleg hasznosítására vonatkozó jognak a megszerzése, egy évnél hosszabb határozott idejű szerződés esetén a szerződés időtartama alatti ellenszolgáltatás, beleértve a becsült maradványértéket is. 7
2.2 Az építési koncesszió tartalma, a közbeszerzési eljárás menete Az építési koncesszió esetében gyakorlatilag arról van szó, hogy egy adott építményt meg kell terveztetni, azt a tervezést követően kivitelezni kell, majd pedig bizonyos ideig üzemeltetni, és ezen feladatok mindegyikét az építési koncessziós közbeszerzési eljárás nyertes ajánlattevője látja el. Az alábbiakban ezen elkülöníthető szakaszok megvalósításának lépéseit foglaljuk össze. 2.2.1 A tervezés és a kivitelezés (a) A tervpályázati eljárás lefolytatásának kötelezettsége Mivel az építési koncesszió az építési beruházás egyik fajtája, a Kbt.-nek az építési beruházásra meghatározott rendelkezései is megfelelően irányadóak esetünkben. Az építési beruházás tekintetében a Kbt. kimondja, hogy az jelenti az építmény kivitelezését, vagy az építmény kivitelezését és tervezését együtt. Amennyiben az adott projekt megvalósítása során a tervezés fázisát is figyelembe kell venni az építési koncesszió kiírása során, abban az esetben a közbeszerzési eljárás kétféleképpen történhet. Ha a tervpályázati eljárások részletes szabályairól szóló 137/2004. (IV.29.) Korm. rendelet (a továbbiakban: Tervpályázati rendelet ) kötelezővé teszi az építészeti-műszaki tervpályázati eljárás lefolytatását, akkor az ajánlatkérő először egy tervpályzati eljárást ír ki az építészeti-műszaki tervezés versenyére. Értékhatártól függően ezt követheti egy hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás, amelyben a tervpályázat nyertesével tárgyal az ajánlatkérő, és végül szerződik a tervezésre, ideértve az engedélyezési tervdokumentáció elkészítését is. Majd mindezeket követően az építésügyi (vagy egyéb) hatósági engedélyezési eljárás lefolytatás után, a jogerős és végrehajtható építési (vagy egyéb létesítési) engedély birtokában az ajánlatkérő kiírja a csak kivitelezést magában foglaló építési beruházásra irányuló közbeszerzési eljárást. A másik eset, ha nem kötelező az építészeti-műszaki tervpályázati eljárás lefolytatása a tervezés versenyére, tehát az egy közbeszerzési eljárásban versenyeztethető a kivitelezéssel. Ilyenkor az ajánlattevők az ajánlatukban mind a tervezésre, mind a kivitelezésre úgy adnak ajánlatot, hogy az ajánlatkérő részéről tulajdonképpen még csak az elképzelés van meg, hogy mire irányuló építési beruházásra van szüksége, hiszen az engedélyezési eljárás lefolytatásához szükséges tervdokumentációk még nem állhatnak rendelkezésére. A fentiekben említett Tervpályázati rendelet 1. (3) bekezdése értelmében tervpályázati eljárást kell lefolytatni a Kbt. szerint ajánlatkérőnek minősülő szervezeteknek a Kbt. hatálya alá tartozó építési beruházás esetén az építmény építészeti-műszaki tervezésének a kivitelezést megelőző versenyeztetésére, ha jogszabály eltérően nem rendelkezik. Ez azt jelenti, hogy gyakorlatilag minden építési beruházás esetén külön kell lefolytatni a tervpályázati eljárást, kivéve ha jogszabály ettől eltérő eljárást tartalmaz. A Tervpályázati rendelet 1. (4) bekezdése is tartalmaz egy kivételt, miszerint az épített környezet alakításáról és védelméről szóló 1997. évi LXXVIII. törvény (a továbbiakban: Étv. ) 2. -ának 18. pontja szerinti sajátos építményfajták tervezése esetén tervpályázati eljárás lefolytatása nem kötelező. Az Étv. hivatkozott rendelkezésének megfelelően sajátos építményfajták például az épületnek nem minősülő közmű-, vízellátási és vízgazdálkodási építmények (mérnöki létesítmények). Ez azt jelenti tehát, hogy a tervezés és kivitelezés együttes versenyére kizárólag az ún. sajátos építményfajták esetén van lehetőség. Ekkor is azonban további feltétel, hogy az együttes versenyt az építmény jellegének is lehetővé kell tennie. 8
(b) A tervezés és a kivitelezés időkerete A támogatásból megvalósított beruházások esetén, tekintettel arra, hogy a támogatás lehívásának feltétele a beruházás megvalósításával kapcsolatban a pénzügyi megállapodásban és a támogatási szerződésben meghatározott határidők betartása a kedvezményezett önkormányzat részéről, azért különös jelentősége van annak, hogy a támogatásból finanszírozott közbeszerzések lebonyolítása mennyi időt vesz igénybe. Ugyanakkor, mind a tervezés mind pedig a kivitelezés vonatkozásában az időkeretet több tényező is bizonytalanná teszi. Amennyiben a tervezés külön tervpályázati eljárás keretében történik, természetesen ez meghosszítja a közbeszerzési eljárást, és az építési beruházásra vonatkozó közbeszerzési eljárást is csak a jogerős építési (illetve más hatósági) engedély birtokában lehet megkezdeni. Ugyanakkor, amennyiben egy eljárásban történik a tervezés és a kivitelezés versenyeztetése, akkor az engedélyezési eljárás lefolytatása a nyertes ajánlattevő részéről bizonytalanná teszi a szerződés tejesítésének időpontját. Természetesen a közbeszerzési eljárás lefolytatásának időkerete nagyban függ a választott eljárástól. (c) Az építési beruházás megvalósítása Az építési koncesszió építési beruházási részének megvalósítása során az ajánlatkérő előírhatja, hogy a nyertes pályázó (koncessziós jogosult) az építési beruházás egy részét alvállalkozókkal kiviteleztesse. Ebben az esetben, ha az építési koncesszió értéke és az adott építési beruházás értéke eléri közösségi értékhatárokat, akkor a koncessziós jogosultnak is közbeszerzési eljárásban kell kiválasztania az alvállalkozót, míg a tovább-közbeszerzési kötelezettség nemzeti értékhatáros eljárásrendben nincsen. Ez a kiírási feltétel csak annyiból érdekes számunkra, hogy ha a kiírás tartalmaz olyan feltételt, miszerint az építési munkálatok elvégzésére, annak valamekkora százalékára harmadik személlyel szerződést kell kötni, akkor bizonyos feltételek fennállása esetén számolni kell a továbbközbeszerzési kötelezettséggel, ami időkeret növelő tényező. 2.2.2 Koncessziós jogosultság az üzemeltetésre Az építési koncesszió tervezési és építési részének tisztázását követően a hasznosítási rész, azaz a valódi koncessziós tevékenység ellátására a Koncessziós törvény rendelkezéseit kell megfelelően alkalmazni az ivóvízellátással és szennyvízkezeléssel kapcsolatban megvalósult beruházások üzemeltetési jogának átengedésére, míg a hulladékkezelési létesítmények üzemeltetési jogának átengedése során kizárólag a Kbt. rendelkezésit kell alkalmazni. (a) Az építési koncesszió kiírására vonatkozó speciális szabályok a Koncessziós törvény rendelkezései alapján, a szerződés megkötése A koncesszióköteles tevékenység átadására vonatkozó pályázatot, így esetünkben az építési koncesszióra vonatkozó pályázatot a kedvezményezett önkormányzatnak kell kiírnia, ezt a Koncessziós törvény 4. (1) bekezdése is megerősíti. Az önkormányzat nevében a pályázat kiírására és annak elbírálására a képviselőtestület jogosult, és e hatáskörét nem ruházhatja át. A koncessziós szerződés aláírására az önkormányzat nevében a polgármester jogosult. Továbbá a 7/A. értelmében, a helyi közművek - koncessziós szerződéssel történő - üzemeltetési jogának átengedése esetén a pályázat kiírása előtt ki kell kérni az illetékes gazdasági kamara véleményét is. A koncessziós szerződést a felek határozott időtartamra kötik, annak leghosszabb ideje 35 év. A szerződést a Koncessziós törvényben meghatározott esetekben valamint a szerződésben előre rögzítette feltételek fennállása esetén lehet a határozott idő lejárta előtt felmondani. A szerződésben rendelkezni kell a koncessziós díj megfizetésének módjáról és mértékéről is. 9
Ugyanakkor semmis a koncessziós szerződésben foglalt azon kikötés, mely szerint az önkormányzat nevében aláíró személy, illetve a szerv a koncessziós tevékenység folytatásához szükséges hatósági engedély kiadására előzetesen kötelezettséget vállal. (b) A koncessziós társaság létrehozása A koncesszióköteles tevékenység folytatására a koncessziós szerződést aláírónak az aláírástól számított kilencven napon belül saját részvételével belföldi székhelyű gazdasági társaságot kell alapítania. Ez az ún. projekttársaság fogja végezni a koncesszióköteles tevékenységet, azaz a koncessziós társaság lesz jogosult üzemeltetni a megépített szennyvíztisztító telepet. A Koncessziós törvény nem írja elő, hogy a táraság alapításában a pályázat nyertesén kívül kinek kell még részt vennie, tehát azt gyakorlatilag a nyertes ajánlattevő önállóan is megalapíthatja. Természetesen a társaság megalapításának kötelezettségéről már a közbeszerzési kiírásban is kell rendelkeznie az ajánlatkérőnek. 2.3 A szolgáltatás megrendelése Amennyiben az adott projektek keretében megvalósítandó beruházás kapcsán az üzemeltetési jog átengedése vonatkozásában kell az ajánlatkérő önkormányzatnak közbeszerzési eljárást lefolytatnia például abban az esetben, ha nem az építési beruházást megvalósító szervezetet kívánja az önkormányzat az üzemeltetéssel megbízni abban az esetben a szolgáltatás megrendelése beszerzési tárgyban, a Kbt.-ben meghatározott eljárásrendnek megfelelően kell a közbeszerzési eljárást lefolytatni. 2.4 A szolgáltatási koncesszió speciális szabályai A Kbt. ismeri a szolgáltatási koncessziót, mint beszerzési tárgyat, ami olyan szolgáltatásmegrendelés, amely alapján az ajánlatkérő önkormányzat ellenszolgáltatása a szolgáltatás nyújtásával összefüggő hasznosítási jog meghatározott időre történő átengedése vagy e jog átengedése pénzbeli ellenszolgáltatással együtt. Az építési koncesszió és a szolgáltatási koncesszió nagyon hasonló természetű beruházási tárgyak, mindkét esetben a hasznosítási jog átengedéséről van szó és azzal összefüggésben a gazdasági kockázat átengedéséről is a nyertes ajánlattevőnek. A két beszerzési tárgy elhatárolásában irányadó, hogy ha új beruházás létesítése, építése és az üzemeltetési jog átengedése összekapcsolódik, akkor építési koncesszióról beszélünk, azonban ha nincsen építés az üzemeltetéssel együtt, vagy ahhoz kapcsolódóan mert azt egy másik szervezet már építési beruházás keretében megvalósította, vagy csak elhanyagolható értékben van építés a szolgáltatás értékéhez képest, akkor szolgáltatási koncesszióról beszélünk. A szolgáltatási koncessziót a Kbt. a nemzeti értékhatárt elérő de a közösségi értékhatárt el nem érő beszerzések körében ismeri el mint beszerzési tárgyat, ennek megfelelően tehát csak ilyen értékű beszerzések esetén lehet szolgáltatási koncesszió beszerzési tárgyban közbeszerzési eljárást indítani, azaz a közösségi értékhatár feletti beszerzések esetén nem. Ennek indoka, hogy a jelenleg hatályos közösségi irányelvek nem rendelkeznek a szolgáltatási koncesszióról, illetve a konszolidált irányelvek kifejezetten úgy rendelkeznek, hogy a szolgáltatási koncesszió esetén az irányelveket nem kell alkalmazni. Ennek megfelelően tehát a Kbt. közösségi értékhatárt elérő vagy meghaladó értékű beszerzésekre irányadó szabályozása alapján nem alkalmazandó a szolgáltatási koncesszió. A Kbt. 267. (4) bekezdése kimondja, hogy ha a szolgáltatási koncesszió egyben a koncesszióról szóló 1991. évi XVI. törvény (a továbbiakban: Koncessziós törvény ) hatálya alá is tartozik, akkor az ajánlatkérőnek a Koncessziós törvény szerint kell eljárnia azzal, hogy erről a Közbeszerzések Tanácsát haladéktalanul értesítenie kell. Ha a fentiekben leírt vizsgálat eredményeképp megállapítható, hogy az adott beszerzés a Koncessziós törvény személyi és tárgyi 10
hatálya alá tartozik, akkor Kbt.-ben foglalt rendelkezéseknek megfelelően ezen szolgáltatási koncesszió esetén kizárólag a Koncessziós törvény rendelkezései szerint kell eljárni, azaz a Kbt. alkalmazására nem kerülhet sor. Amennyiben az adott beruházás nem tartozik a Koncessziós törvény hatálya alá, akkor a Kbt. szolgáltatási koncesszióra vonatkozó speciális szabályok figyelembevételével kell eljárni. 2.5 A koncessziós pályázat A fentiek alapján tehát, amennyiben a beruházáshoz kapcsolódó üzemeltetési jog átengedését szolgáltatási koncesszió keretében valósítja meg az önkormányzat és a beruházás a Koncessziós törvény tárgyi hatálya alá tartozik, akkor a beszerzést a Koncessziós törvény rendelkezései alapján kell megvalósítani, és a Kbt.-t nem kell alkalmazni. Továbbá a Vgt. 9. (1) bekezdése alapján a helyi önkormányzatnak lehetősége van az ivóvízellátással és szennyvízkezeléssel kapcsolatban létrejött beruházások üzemeltetését koncessziós pályázat eredményeképp a nyertes pályázónak átadnia. Ebben az esetben természetesen szintén a Koncessziós törvény rendelkezései szerint kell eljárni és közbeszerzési eljárás lefolytatására nem kerül sor. A Koncessziós törvény fentiekben ismertetett rendelkezései ehelyütt is irányadóak. 3. A LEFOLYTATHATÓ ELJÁRÁSOK Amennyiben kedvezményezett önkormányzat közbeszerzési eljárást folytat le az üzemeltetési jog átengedésére, a beszerzési tárgy meghatározását követően a megfelelően kiválasztott, a Kbt.-ben meghatározott eljárások alapján folytathatja le a közbeszerzési eljárást. A Kbt. eljárás rendszerében az ajánlatkérőknek főszabály szerint a nyílt vagy a meghívásos eljárás szabályi szerint kell eljárnia, és csak a Kbt.-ben meghatározott esetekben van lehetőség a tárgyalásos eljárás alkalmazására. Ugyanakkor a támogatásból megvalósított általunk is vizsgált projektek alapján elmondható, hogy mind a beruházás értékére mind általában a bonyolult megvalósítási konstrukcióra tekintettel indokolt lehet a tárgyalásos eljárás alkalmazása feltételeinek megvizsgálása. Továbbá adott esetben az eljárási határidők rugalmassága miatt a tárgyalásos eljárás kedvező, hiszen a beruházás megvalósításához kapcsolódó szigorú határidők miatt előnyös egy adott esetben egy rövidebb időkeretben lefolytatható eljárás. Egyébként a hazai gyakorlatban jellemző, hogy a nagy értékű és komplex megvalósítást igénylő beszerzések esetén, mint amilyen az építési koncesszió is, az ajánlatkérők a tárgyalásos eljárást alkalmazzák a nyertes ajánlattevő kiválasztására, hiszen ezen eljárás keretében a felek tárgyalni tudnak a szerződés feltételeiről. 3.1 A hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárás A Kbt. bizonyos, a törvényben meghatározott feltételek fennállása esetén megengedi az ajánlatkérőknek, hogy a tárgyalásos eljárás keretében válasszák ki a beszerzés megvalósítására a megfelelő befektetőt. A tárgyalásos eljárás kivételes lehetőség, csak a törvényben meghatározott szigorú feltételek fennállása esetén alkalmazható, tekintettel arra, hogy a felek ebben az eljárásban tárgyalhatnak a szerződés feltételeiről, így az ellenszolgáltatás összegéről is. A tárgyalásos eljárás további előnye, hogy nem érvényesülnek a Kbt.-ben az eljárási határidők tekintetében meghatározott legrövidebb határidők, azaz adott esetben gyorsabb a tárgyalásos eljárás lefolytatása, mint a nyílté vagy a meghívásosé. A Kbt. 124. (2) bekezdése alapján az ajánlatkérő önkormányzat hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárást akkor alkalmazhat, ha az építési beruházás (építési koncesszió az építési beruházás egyik fajtája) és szolgáltatás megrendelése esetében kivételesen, ha az építési beruházás, 11
illetőleg a szolgáltatás természete vagy az ehhez kapcsolódó kockázatok nem teszik lehetővé az ellenszolgáltatás előzetes átfogó (mindenre kiterjedő) meghatározását. Véleményünk szerint a támogatásból megvalósított nagy értékű, komplex beszerzések esetén ezen jogszabályhely alapján alkalmazható lenne a hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárás, ugyanakkor az alábbiakban meghatározott kockázatok miatt alkalmazása megfontolandó. A hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárás, az elnevezéséből is megállapíthatóan, nyilvánosan közzéteendő (az értékhatártól függően az Európai Unió Hivatalos Lapjában illetve a Közbeszerzési Értesítőben) hirdetménnyel indul. A hirdetmény alapján bárki, aki alkalmasnak véli magát a szerződés teljesítésére, beadhat ajánlatot a hirdetmény alapján. Ugyanakkor a Kbt. 58. (7) bekezdése előírja, hogy az ajánlatkérő az építési koncesszió megvalósítását meghatározó közbeszerzési műszaki leírást nem határozhatja meg oly módon, hogy egyes ajánlattevőket, illetőleg árukat az eljárásból kizár, vagy más módon indokolatlan és hátrányos vagy előnyös megkülönböztetésüket eredményezi. Ha a közbeszerzés tárgyának egyértelmű és közérthető meghatározása szükségessé tesz meghatározott gyártmányú, eredetű, típusú dologra, eljárásra, tevékenységre, személyre, illetőleg szabadalomra vagy védjegyre való hivatkozást, a leírásnak tartalmaznia kell, hogy a megnevezés csak a tárgy jellegének egyértelmű meghatározása érdekében történt, és a megnevezés mellett a vagy azzal egyenértékű kifejezést kell szerepeltetni. Ez azt jelenti, hogy ha az ajánlatkérőnek határozott és pontos elképzelése van az általa igénybe venni kívánt építési beruházás megvalósításáról, és kizárólag csak egy meghatározott technikával vagy módszerrel lehet az elképzelést megvalósítani, és az ajánlatkérő ennek megfelelően írja ki az eljárást, akkor elképzelhető, hogy a kiírása versenykorlátozó lesz, ami a Közbeszerzési Döntőbizottság jogorvoslati eljárását vonja maga után. Erre tekintettel érdemes megfontolni a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás lefolytatásának lehetőségét is, amely kifejezetten ezen sajátos szituáció kezelésére lehet alkalmas. 3.2 A hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás A hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást számos előnye így az eljárási határidők rugalmassága, és ennek megfelelően rövid idejű lebonyolítás lehetősége miatt érdemes alkalmazni, ugyanakkor ennek is megvannak a kockázatai. A Kbt. 125. (2) bekezdés b) pontja alapján hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazására van lehetőség, ha a szerződést műszaki-technikai sajátosságok, művészeti szempontok, vagy kizárólagos jogok védelme miatt kizárólag egy szervezet vagy személy képes teljesíteni a szerződést. Ebben az esetben az ajánlatkérő közvetlenül, ajánlattételi felhívás megküldésével hívhatja meg azt az egyetlen ajánlattevőt, aki az adott műszaki-technikai sajátosságot figyelembe véve képes teljesíteni a szerződést. Az ilyen eljárások lebonyolítási ideje nagyon rövid is lehet, csak a feleken múlik, hogy milyen gyorsan tárgyalják le a szerződéses feltételeket. Az ilyen eljárások legnagyobb kockázata ugyanakkor az, hogy a Közbeszerzési Döntőbizottság részére kétséget kizáróan igazolni kell, hogy a kivételes eljárás alkalmazásának fennállnak a törvényi követelményei. Ugyanis, mikor az ajánlatkérő kiküldi a az ajánlattevőnek az ajánlattételi felhívását, egyidejűleg értesíteni köteles a Közbeszerzési Döntőbizottságot, és megfelelően indokolnia kell, hogy az eljárás alkalmazása jogszerű. Gyakori eset, hogy a megküldött iratokból a Közbeszerzési Döntőbizottság nem találja megállapíthatónak az eljárás választásának jogszerűségét, és hivatalbóli jogorvoslati eljárását indít az ajánlatkérő ellen. Ha a Döntőbizottság az eljárás eredményeképp azt állapítja meg, hogy valóban nem álltak fenn a törvényi feltételek, akkor adott esetben eltilthatja a feleket a szerződés megkötésétől. 12
1. sz. Melléklet Működőképes modellek lefolytatandó közbeszerzési eljárások Működőképes üzemeltetési modellek I. Hulladékgazdálkodás és szennyvízkezelés építés + üzemeltetés Közösségi értékhatárt elérő vagy meghaladó értékű beszerzés Nemzeti értékhatárt elérő vagy meghaladó értékű beszerzés Törvényi értékhatárt elérő vagy meghaladó értékű beszerzés Hulladékgazdálkodás építési koncesszió építési koncesszió építési beruházás + szolgáltatás megrendelése Szennyvízkezelés építési koncesszió építési koncesszió építési beruházás + szolgáltatás megrendelése 1.236.317.470.-Ft 100.000.000.-Ft építési beruházás: 10.000.000.-Ft szolgáltatás megrendelése: 2.000.000.-Ft 13
Működőképes üzemeltetési modellek II. Ivóvízkezelés - építés + üzemeltetés Közösségi értékhatárt elérő vagy meghaladó értékű beszerzés Nemzeti értékhatárt elérő vagy meghaladó értékű beszerzés Törvényi értékhatárt elérő vagy meghaladó értékű beszerzés Ivóvízkezelés építési beruházás + szolgáltatás megrendelése építési beruházás + szolgáltatás megrendelése építési beruházás + szolgáltatás megrendelése építési beruházás: 1.464.695.882.-Ft szolgáltatás megrendelése: 117.175.671.-Ft építési beruházás: 100.000.000.-Ft szolgáltatás megrendelése: 50.000.000.-Ft építési beruházás: 10.000.000.-Ft szolgáltatás megrendelése: 2.000.000.-Ft 14
Működőképes üzemeltetési modellek III. Hulladékgazdálkodás és szennyvízkezelés - üzemeltetés Közösségi értékhatárt elérő vagy meghaladó értékű beszerzés Nemzeti értékhatárt elérő vagy meghaladó értékű beszerzés Törvényi értékhatárt elérő vagy meghaladó értékű beszerzés Hulladékgazdálkodás szolgáltatás megrendelése szolgáltatási koncesszió szolgáltatás megrendelése Szennyvízkezelés szolgáltatás megrendelése szolgáltatási koncesszió szolgáltatás megrendelése 58.587.835.-Ft 25.000.000.-Ft 2.000.000.-Ft 15
Közbeszerzési eljárások I. építési koncesszió TERVPÁLYÁZATI ELJÁRÁS KÖZBESZERZÉSI ELJÁRÁS ÉPÍTÉSI KONCESSZIÓRA ÖNKORMÁNYZAT koncessziós díj koncesszió átengedése NYERTES AJÁNLATTEVŐ ÉPÍTÉSI KONCESSZIÓS SZERZŐDÉS ÉPÍTÉS ÜZEMELTETÉS ALVÁLLALKOZÓI SZERZŐDÉSEK AZ ÉPÍTÉSRE KONCESSZIÓS TÁRSASÁG 16
Közbeszerzési eljárások II. szolgáltatás megrendelése KÖZBESZERZÉSI ELJÁRÁS ÉPÍTÉSI BERUHÁZÁSRA KÖZBESZERZÉSI ELJÁRÁS SZOLGÁLTATÁS MEGRENDELÉSÉRE ÖNKORMÁNYZAT bérleti díj üzemeltetés átengedése NYERTES AJÁNLATTEVŐ SZERZŐDÉS AZ ÜZEMELTETÉSRE BÉRLET ÜZEMELTETÉS 17
Közbeszerzési eljárások III. szolgáltatási koncesszió KÖZBESZERZÉSI ELJÁRÁS ÉPÍTÉSI BERUHÁZÁSRA KÖZBESZERZÉSI ELJÁRÁS SZOLGÁLTATÁSI KONCESSZIÓRA ÖNKORMÁNYZAT koncessziós díj koncesszió átengedése NYERTES AJÁNLATTEVŐ SZERZŐDÉS SZOLGÁLTATÁSI KONCESSZIÓRA ÜZEMELTETÉS 18