VI. Közszolgáltatás kizárólagos jog alapján

Átírás

1 2009. július /2009 VI. Közszolgáltatás kizárólagos jog alapján A közszolgáltatás fogalomkörének meghatározása a helyi önkormányzatokról szóló évi LXV. törvény (a továbbiakban: Ötv.) 8. -a bír jelentőséggel. A hivatkozott jogszabályhely felsorolást tartalmaz a helyi önkormányzatok lehetséges feladatait illetően. A közösségi jog tekintetében a helyi önkormányzatok, illetve a saját tulajdonú gazdasági társaságok közötti közszolgáltatások nyújtását célzó jogviszony tekintetében kizárt a közbeszerzési irányelvek, valamint ezzel összefüggésben az azokat átültető, a közbeszerzésekről szóló évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.). alkalmazása. Ilyenkor ugyanis az önkormányzat nem egy Kbt. szerinti szolgáltatást rendel meg a maga számára, hanem közszolgáltatást nyújt a saját tulajdonú gazdasági társasága útján az állampolgárok számára. Fontos tehát leszögezni, hogy a közszolgáltatás fogalma nem azonos a közbeszerzési irányelvek, valamint a Kbt által is használt szolgáltatás kifejezéssel. A közszolgáltatás közösségi jogi szempontból nem egyszerűen szolgáltatás, hanem általános érdekű szolgáltatás, és mint ilyen, nem tartozik a közösségi jog hatálya alá. Lényeges megállapítani, hogy a közszolgáltatási feladatok ellátása körében akár építési beruházásra, árubeszerzésre is sor kerülhet, álláspontunk szerint ez sem tartozik a Kbt. hatálya alá amíg abban csak az önkormányzat, illetve saját tulajdonú gazdasági társasága vesz részt. Annak ellenére, hogy ezzel a megállapítással mind az Európai Unió Bizottsága, mind a Kbt. előkészítési feladatait ellátó Igazságügyi Minisztérium egyetért, a Kbt. szövegéből mindez nem közvetlenül, hanem csak áttételesen vezethető le, figyelemmel arra, hogy a törvény a hatály tekintetében félreérthetően fogalmaz. Amennyiben egy önkormányzat a közszolgáltatási feladatát nem saját tulajdonú gazdasági társaság útján kívánja ellátni, hanem kilépve a piacra, onnan kíván kiválasztani egy gazdasági jogalanyt a közszolgáltatási feladatok nyújtására, úgy ebben az esetben ez a tevékenység már nem minősül általános érdekű szolgáltatásnak, hanem általános érdekű gazdasági szolgáltatásnak, így vonatkoznak rá mind a versenyszabályok, mind pedig a közbeszerzésekre vonatkozó rendelkezések. Ugyancsak vonatkoznak a Kbt. rendelkezései arra az esetre, ha az önkormányzat saját részére saját tulajdonú társaságától rendelne meg a Kbt. szerinti szolgáltatás fogalmába tartozó tevékenységet. Ugyanez a helyzet akkor is, ha az önkormányzat saját tulajdonú társasága harmadik féltől kíván akár a közszolgáltatási feladat ellátásához szükséges szolgáltatást megrendelni. A Közbeszerzések Tanácsa a Kbt. tárgyi hatályával [Kbt. 2. (1) bekezdés, 2/A., 27., 28., 29.. (2) bekezdés h) pont] összefüggésben az alábbi tényezők megvizsgálását javasolja annak megállapításánál, hogy a helyi önkormányzat által

2 2 alapított önkormányzati intézménnyel, vállalattal vagy más szervezettel (a továbbiakban: önkormányzati intézménnyel; ld. Ötv. 9. (4) bekezdését) kötendő szerződés milyen feltételek esetén tartozik a Kbt. hatálya alá. A Kbt. 2. (1) bekezdése rögzíti, hogy az ajánlatkérőként meghatározott szervezeteknek akkor kell közbeszerzési eljárást lefolytatniuk, ha megadott tárgyú és értékű beszerzéseik megvalósítása érdekében visszterhes szerződést kötnek. 1. A Kbt. 2/A. (1) bekezdése rögzíti azokat a feltételeket, melyek megvalósulása esetén az ajánlatkérő így a helyi önkormányzat, illetve önkormányzati költségvetési szerv által kötött egyes megállapodások nem minősülnek szerződésnek, ezáltal közbeszerzésnek, és így nem vonják magukkal a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettségét. A Kbt. 2/A. -a meghatározza azokat a feltételeket, amelyek teljesülése esetén a Kbt. alkalmazásában nincs szó szerződés létrejöttéről. Ehhez a Kbt. két, együttes követelményt támaszt: egyrészt az ajánlatkérővel szerződő gazdasági társaság az ajánlatkérőhöz (államhoz) képest ne rendelkezzen önálló szerződési akarattal, önálló gazdasági érdekeltséggel, másrészt tevékenységét gyakorlatilag (döntő részben) csak az ajánlatkérő (állam) részére fejtse ki. A hivatkozott bekezdéshez készített indokolás értelmében az első feltétel akkor teljesül, ha az ajánlatkérő, illetve az állam kizárólagos tulajdonosa a vele szerződő gazdasági társaságnak és teljes körű irányítási és ellenőrzési jogokkal rendelkezik a gazdasági társaság stratégiai és operatív működése tekintetében. A második feltétel kikötésének célja, hogy kizárásra kerüljön a gazdasági társaság működésének esetleges versenytorzító hatása: a Kbt. ezért a harmadik személyekkel folytatott üzleti-gazdasági tevékenység lehetőségét a minimálisra korlátozza. Előzőeknek megfelelően a 2/A. (1) bekezdése alapján a Kbt. 22. (1) bekezdése szerinti ajánlatkérő és az olyan, száz százalékos tulajdonában lévő gazdálkodó szervezet által kötött megállapodás, amely felett az ajánlatkérő tekintettel a közfeladat, illetve a közszolgáltatás ellátásáért vagy ellátásának megszervezéséért jogszabályon alapuló felelősségére a stratégiai és az ügyvezetési jellegű feladatok ellátását illetően egyaránt teljes körű irányítási és ellenőrzési jogokkal rendelkezik, nem minősül a Kbt. hatálya alá tartozó szerződésnek, feltéve, ha a gazdálkodó szervezet a szerződéskötést követő éves nettó árbevételének legalább 90 %-a az egyedüli tag (részvényes) ajánlatkérővel kötendő szerződés teljesítéséből származik. A szerződés teljesítéséből származik a szerződés alapján harmadik személyek részére teljesített közszolgáltatás ellenértéke is, tekintet nélkül arra, hogy az ellenértéket az ajánlatkérő vagy a közszolgáltatást igénybe vevő személy fizeti meg. A Kbt. 2/A. (2) bekezdése szerint az előzőekben ismertetettek irányadóak akkor is, ha a Kbt. 2/A. (1) bekezdésének a) pontja szerinti gazdálkodó szervezetben a tagsági jogot megtestesítő üzletrész, illetve részvény több, a 22. (1) bekezdése szerint ajánlatkérőnek minősülő szervezet közös tulajdonában van; ebben az esetben jogaikat közös képviselőjük útján gyakorolják. Hangsúlyozandó ugyanakkor, hogy ha törvény eltérően nem rendelkezik, az ilyen közbeszerzésnek nem minősülő szerződés határozott időre, legfeljebb három évre köthető; a szerződés közbeszerzési eljárás mellőzésével akkor hosszabbítható meg, ha az (1) bekezdés szerinti feltételek teljesültek.

3 3 Előzőek mellett a Kbt. garanciális szabályként rögzíti azt is, hogy az ajánlatkérő legalább három évenként független szakértő igénybevételével hatáselemzés készítésére köteles, amelynek keretében megvizsgálásra kerülnek az (1) bekezdés szerinti szerződés teljesítésének tapasztalatai, így a közfeladat, illetve a közszolgáltatás ellátásával összefüggésben végzett gazdasági tevékenység minősége, hatékonysága (annak közvetett és közvetlen költségei), valamint az, hogy indokolt-e a 2. (4) bekezdése szerinti önkéntes közbeszerzési eljárás lefolytatása. Az előzőekben írottaktól eltérő a helyzet abban az esetben, ha az önkormányzat valamely, a Kbt. hatálya alá tartozó közbeszerzés (a törvény szerinti értékhatárt meghaladó) ellenérték fejében történő igénybevételére kíván visszterhes polgári jogi szerződést kötni. Ekkor az ajánlatkérőnek tekintettel kell lennie arra, hogy a visszterhes szerződés megkötéséhez megkívánt közbeszerzési eljárás lefolytatásától a Kbt. 29. (2) bekezdés h) pontja alapján csak akkor lehet eltekinteni...ha a szolgáltatást a 22. (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérők valamelyike vagy az általuk létrehozott társulás jogszabály alapján fennálló kizárólagos jog alapján nyújtja. A Kbt. 4. -ának 13. pontja a kizárólagos jogot a következők szerint határozta meg: "Kizárólagos jog: jogszabály, illetőleg közigazgatási határozat alapján egy vagy csak korlátozott számú szervezet (személy) jogosultsága meghatározott tevékenység folytatására, illetőleg cselekményre, összhangban az Európai Közösséget létrehozó szerződéssel; kivéve a 125. (2) bekezdésének b) pontja és a 225. (1) bekezdésének b) pontja alkalmazásában, továbbá ha e törvény másként rendelkezik (166. )". A kivétel alkalmazásának együttes feltételei tehát az alábbiak: - az Európai Közösséget létrehozó szerződéssel összhangban álló, jogszabályon alapuló kizárólagos jog fennállása, továbbá - az érintett megrendelés a Kbt. szerint szolgáltatás-megrendelésnek minősül és - e szolgáltatást a Kbt. 22. (1) bekezdése alapján a Kbt. alanyi hatálya alá tartozó ajánlatkérő vagy e szervezetek által létrehozott társulás nyújtja az önkormányzatnak. A szolgáltatás-megrendelés fogalmát a Kbt a határozza meg. Eszerint: A szolgáltatás megrendelése - árubeszerzésnek és építési beruházásnak nem minősülő - olyan visszterhes szerződés, amelynek tárgya különösen valamely tevékenység megrendelése az ajánlatkérő részéről. A Kbt. szerinti definíció tartalommal való kitöltését segíti az ún. Közös Közbeszerzési Szójegyzék, vagyis az a nómenklatúra, amelynek alkalmazásával a közbeszerzési hirdetményekben a közbeszerzések tárgyát meg kell adni, illetve határozni [ld. a Kbt ának (5)-(6) bekezdéseit]. E nómenklatúrát jelenleg a Közös Közbeszerzési Szójegyzékről (CPV) szóló a Bizottság 2151/2003/EK rendeletével módosított 2195/2002/EK európai parlamenti és tanácsi rendelet tartalmazza. Ugyancsak irányt mutat e tekintetben a Központi Statisztikai Hivatal által kiadott Szolgáltatások Jegyzéke (SZJ), amely egyben tartalmi leírásokat ad az egyes szolgáltatási kategóriákhoz.

4 4 Az előzőekben vázoltak kivételével a Kbt. hatálya kiterjed minden olyan beszerzésre, amelyet az önkormányzat, mint ajánlatkérő az általa létrehozott gazdasági társaságtól, mint ajánlattevőtől szerez be. A Kbt. idézett rendelkezése lehetőséget ad arra, hogy kizárólagos jogot biztosítson jogszabály. Tekintettel arra, hogy az önkormányzati rendelet is jogszabálynak minősül, nincs elvi akadálya annak, hogy kizárólagos jogot önkormányzati rendelet alapítson. Figyelemmel kell azonban lenni arra, hogy e döntésnek összhangban kell állnia az Európai Közösséget létrehozó szerződéssel, illetve a vonatkozó másodlagos közösségi joggal. A közbeszerzések tekintetében a kizárólagos jog alapítása esetében irányadó az Európai Parlament és a Tanács 2004/18/EK irányelve az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról 3., illetve 18. cikke. 3. cikk Különleges vagy kizárólagos jogok megadása: megkülönböztetés-mentességi klauzula Ha egy ajánlatkérő szerv egy ajánlatkérő szervnek nem minősülő szervezetnek különleges vagy kizárólagos jogot ad közszolgáltatási tevékenység folytatására, az e jog megadásáról szóló okiratban ki kell kötni, hogy az érintett szervezetnek az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződéseknek tevékenysége részeként harmadik felek részére történő odaítélésekor be kell tartania az állampolgárságon alapuló megkülönböztetés tilalmának elvét. 18. cikk Kizárólagos jog alapján odaítélt, szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződések Ez az irányelv nem alkalmazható arra a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésre, amelyet egy ajánlatkérő szerv egy másik ajánlatkérő szervnek vagy ajánlatkérő szervek társulásának ítél oda, olyan kizárólagos jog alapján, amelyet a Szerződéssel összeegyeztethető, kihirdetett törvényi, rendeleti vagy közigazgatási rendelkezés értelmében e szervek élveznek. A fentieket összegezve szakmai álláspontom szerint csak olyan szolgáltatások tekintetében képzelhető el kizárólagos jog biztosítása, amelyek közszolgáltatásként, önkormányzati feladatként jogszabály alapján nyújtanak. (Nem sorolható álláspontom szerint ebbe a körbe például a kisegítő mezőgazdasági szolgáltatás.) Minden egyes szolgáltatásnál külön meg kell vizsgálni, hogy érvényesülnek-e a kizárólagos jog biztosítása esetén a Kbt. alapelvei, különösen a versenytorzító hatás kizárására vonatkozó követelmény. Csak azok a szolgáltatások határozhatók meg kizárólagos jogként, amelyek összeegyeztethetők az alapelvekkel, önkormányzati feladat megvalósítását szolgálják, és nincsenek a piaci versenyre torzító hatással. Nincs ellentmondás a Kbt. kizárólagos jogokra vonatkozó és az államháztartásról szóló évi XXXVIII. törvény (a továbbiakban: Áht.) rendelkezései között. A Kbt. a szolgáltatás beszerzésére vonatkozóan tartalmaz rendelkezéseket beleértve a szolgáltatás nyújtásának kizárólagosságára adott felhatalmazást is -, míg az Áht. a feladat ellátásának gazdálkodó szerv számára történő kiajánlásával kapcsolatos követelményeket határozza meg.

5 5 Amennyiben az önkormányzat a jogszabályban számára meghatározott feladatokat nem saját szervezete, illetve költségvetési szerve útján látja el, hanem gazdálkodó szerv közreműködésével látja el a feladatot függetlenül attól, hogy az adott gazdálkodó szervezetben tulajdonos-e, illetve milyen arányban az önkormányzati feladatok funkcionális privatizációja során be kell tartani az Áht. 100/K /O. rendelkezéseit. A fentiek alapján álláspontom szerint elvileg nincs akadálya annak, hogy gazdálkodó szervezet részére átadjon az önkormányzat egyes feladatokat, de ezek kiválasztásánál, illetve ezen tevékenységekre vonatkozóan kizárólagos jog alapításánál kellő körültekintéssel kell eljárni, minden egyes feladatnál megvizsgálva a jogszabályi feltételek fennállását.