Csorba kiegyenlítés: egyenlő b n smódhoz való joga

Kártyás Gábor Csorba kiegyenlítés: a kölcsönzött munkav llalók egyenlő b n smódhoz való joga az új munka törvénykönyve ut n 1 A munkaerő-kölcsönzésen alapuló foglalkoztatás kulcskérdése a kölcsönzött munkavállaló egyenlő bánásmódhoz való joga. Vajon elengedhetetlen előny vagy elfogadhatatlan diszkrimináció a munkaerő-kölcsönzési szolgáltatás versenyképességéhez, ha a kölcsönzöttek ugyanolyan értékű munkáért jogszerűen kaphatnak kevesebb bért, mint a kölcsönvevő saját alkalmazottai? A cikk összefoglalja azt a jogfejlődést, amit az uniós és a magyar jog végigjárt e kérdés kapcsán. Bár a 2008/104/EK irányelv szerint ma már az egyenlőség a főszabály, a számos lehetséges kivétel miatt a probléma még sokáig velünk él. Jó példa erre az új magyar munka törvénykönyve, amely nemcsak kihasználja az irányelv nyújtotta derogációs lehetőségeket, de egyes pontokon a szerző álláspontja szerint túl is terjeszkedik azokon. A cikk az irányelv és az új magyar szabályozás egybevetésével megvizsgálja, milyen változások várhatóak a kölcsönzött munkavállalók (egyenlő) bérezésében. Jelen tanulmányban a kölcsönzött munkavállalók egyenlő bánásmódhoz való jogának dilemmáját járom körül, áttekintve, milyen utat járt be a kérdés kapcsán az uniós és a magyar munkajog. A témának újabb aktualitást ad, hogy 2012. július 1-jén hatályba lépett a munka törvénykönyvéről szóló 2012. évi I. törvény (továbbiakban: Mt.), amely ugyan a munkaerő-kölcsönzésről szóló 2008/104/EK irányelvet (továbbiakban: irányelv) veszi alapul, számos kérdést rendezetlenül hagy. A jelen írás 1 A tanulmány a Pázmány Péter Katolikus Egyetem TÁMOP-4.2.1.B-11/2/KMR-2011-0002. sz. projektje (A tudományos kutatások kibontakoztatása a PPKE-n) keretében jelent meg. esély 2013/3 25

célja így annak összefoglalása, hogy hol tart napjainkban a kölcsönzött munkavállalók egyenlő bánásmódhoz való jogának kérdése. 2 1. Visszatekintés: az elvi elutasít stól a tételes jogi rendezésig A kölcsönzött munkavállaló egyenlő bánásmódhoz való joga azt az elméleti előkérdést veti fel, hogy vajon érvényesíthető-e az egyenlő bánásmód két olyan munkavállaló vonatkozásában, akik jóllehet egyenlő vagy egyenlő értékű munkát végeznek (munkakörülményeik alapján összehasonlíthatóak), jogilag két különböző munkáltatónak dolgoznak. 3 Erre a kérdésre az Európai Bíróság (EB) és a magyar Alkotmánybíróság (AB) is tagadó választ adott. Bár mára mind az uniós, mind a hazai jogban rögzítették az ekvivalencia elvet, a kivételek széles köre miatt a kérdés övezte elméleti vita korántsem tekinthető lezártnak. Tekintsük át, milyen út vezetett a kölcsönzött munkavállaló egyenlő bánásmódhoz való jogának rögzítéséig! Az EB a Lawrence 4 és Allonby 5 esetekben hozott döntéseiben megállapította, hogy az egyenlő bér elvének az Európai Közösséget létrehozó szerződés 141. cikke szerinti megfogalmazásában nincs semmi, ami az elv érvényesülését azonos munkáltatónak dolgozó munkavállalókra korlátozná. Ugyanakkor kimondta, hogy a különböző munkáltatóknál dolgozók bére összehasonlításának valahol korlátot kell állítani. Ezért azt a feltételt szabta, hogy az egyenlő vagy egyenlő értékű munkát végző munkavállalók bérkülönbségei egyetlen forrásra (single source) legyenek visszavezethetőek. Ennek hiányában ugyanis nincs kit felelőssé tenni az egyenlőtlenségért, ahogyan nincs kit kötelezni az egyenlőség helyreállí- 2 A munkaerő-kölcsönzés olyan háromoldalú foglalkoztatást jelent, ahol a munkavállaló soha nem a vele munkaszerződést kötő kölcsönbeadónál, hanem mindig egy harmadik félnél, a kölcsönvevőnél végez ténylegesen munkát, ahová a kölcsönbeadója egy polgári jogi szerződés alapján ideiglenesen kikölcsönzi. Így a kölcsönvevőnél egymás mellett dolgozhatnak közvetlenül alkalmazott és kölcsönzött munkavállalók. A munkaerő-kölcsönzés rugalmasságát részben éppen az jelenti, hogy e két foglalkoztatotti kategória között bizonyos esetekben jogszerűen tehető különbség, például a bérezésben. Másfelől, ha valahol könnyen összemérhető két munkatevékenység, akkor éppen az a kölcsönzés keretében foglalkoztatott és az azonos feladatot végző, állandó jelleggel alkalmazott munkavállaló esete. 3 E felvetésnek a munkaerő-kölcsönzésen túlnyúló jelentőséget ad, hogy napjainkban gyakran előfordul olyan helyzet, amikor egy szervezeten belül más-más munkáltatóval jogviszonyban álló munkavállalók dolgoznak együtt. A kiszervezés elnevezés alatt összefoglalt számos munkaszervezési megoldás közös vonása, hogy a munkáltató nem saját alkalmazottaival, hanem egy alvállalkozó munkaerejével végeztet el valamilyen tipikusan kiegészítő, nem stratégiai jelentőségű feladatot. A kiszervezés és a munkaerő-kölcsönzés egyaránt azt eredményezi, hogy egy szervezeten belül olyanok dolgoznak együtt sokszor teljesen azonos munkakörülmények között, akik nem mind a munkavégzés helyét biztosító munkáltató munkavállalói. 4 C-320/00. A. G. Lawrence and Others v Regent Office Care Ltd, Commercial Catering Group and Mitie Secure Services Ltd. [2002] ECR I-07325. 5 C-256/01. Debra Allonby v Accrington & Rossendale College, Education Lecturing Services [2004] ECR I-00873. 26 esély 2013/3

Kártyás: Csorba kiegyenlítés: a kölcsönzött munkavállalók egyenlő bánásmódhoz való joga tására sem. 6 Ilyen, egyetlen vagy közös forrás lehet, ha a munkáltatók ugyanazon jogszabályi előírás, kollektív szerződés hatálya alatt állnak, vagy egy vállalatcsoporton belül a foglalkoztatási feltételeket központilag határozzák meg. A bérek meghatározásának egyetlen forrása ekkor a jogalkotó, a kollektív megállapodást megkötő felek, illetve a konszernt vezető menedzsment. 7 Bár a szűkítő értelmezés mellett szóló érvek érhetőek, az EB ezzel nem tartotta jogellenesnek, ha egy munkáltató azzal játssza ki az egyenlő bér elvét, hogy korábbi munkavállalóit egy munkaerő-kölcsönző cégen keresztül alkalmazza tovább, vagy ha őket egy független vállalkozásba kiszervezi. Másrészt e megközelítés jelentős kétségeket ébresztett az egyenlő bér elvének hatékonysága kapcsán, tekintettel a kiszervezések és a munkaerő-kölcsönzés gyors terjedésére (Kártyás 2009A). Ezzel az ekvivalencia elv érvényesülése mindaddig elnapolódott, amíg ezt kifejezett tételes jogi szabály ki nem mondta. Önmagában a magyar AB sem zárta ki a különböző munkáltatók munkavállalóinak összehasonlíthatóságát, ám kiemelte, hogy a bérkülönbség csak akkor ütközik az alkotmányba, ha önkényes, azaz ésszerű indok nélküli különbségtételt jelent. Az ezzel ellentétes álláspont magát a piacgazdaságot tenné működésképtelenné, hiszen így a vállalkozásoknak gazdasági helyzetükre, piaci pozíciójukra tekintet nélkül kellene azonos bért Þzetniük az alkalmazottaiknak. Ezzel pedig sérülne a gazdasági verseny szabadsága. Nem alkotmányellenes tehát, ha különböző munkáltatók egyenlő értékű munkát végző munkavállalói eltérő bért keresnek, ha ennek ésszerű indoka például a két cég eltérő gazdasági teljesítőképessége kimutatható. 8 A hazai tételes jogban az egyenlő bér elvét, egyértelműen az egy munkáltatón belüli összehasonlításokra korlátozó szabályt máig nem rögzítették. Azonban a magyar jogalkotó is tartózkodott az elv kiterjesztő értelmezésétől: a szabályozással nem áll ellentétben, ha az eltérő gazdasági helyzetben lévő, vagy a gazdasági élet különféle területein működő munkáltatók az azonos munkakörben foglalkoztatott munkavállalók számára eltérő munkabért állapítanak meg. Ilyen esetekben ugyanis az eltérő munkabér alkalmazására nem az adott munkavállalói kör neme, kora, faja, nemzetisége, vagy érdekképviseleti szervhez való tartozása alapján kerül sor, hanem azt a munkáltatók eltérő gazdasági helyzete indokolja. 9 A munkáltató-közi összehasonlítás kérdését a 2003-as, egységes antidiszkriminációs törvény 10 sem rendezte egyértelműen. Ugyanakkor az Egyenlő Bánásmód Tanácsadó Testület 2007-ben az EB gyakorlatát követve foglalt állást. Eszerint a bérezés összehasonlítására csak az azonos munkáltatóval munkaviszonyban álló munkavállalók között 6 C-320/00. para. 17 18., C-256/01 para. 45 46. 7 C-320/00. Főtanácsnoki vélemény para. 48 51. 8 137/B/1991. AB határozat. 9 A Munka Törvénykönyvéről szóló 1992. évi XXII. törvény (továbbiakban: 1992. évi Mt.) 142/A. (1) bek. Lásd a 2001. évi XVI. törvény miniszteri indokolását. 10 Az egyenlő bánásmódról és az esélyegyenlőség előmozdításáról szóló 2003. évi CXXV. törvény (Ebktv.). esély 2013/3 27

kerülhet sor, kivéve, ha az egyenlő értékű munkát végző munkavállalók közötti bérkülönbség egyetlen forrásból jogszabályi rendelkezésből vagy kollektív szerződésből ered. 11 A kölcsönzött munkavállalók egyenlő bérhez való jogának tételes jogi rögzítése még azelőtt megtörtént, hogy az unió elfogadta volna vonatkozó irányelvét. A 2006. január 1-jén hatályba lépett szabály azonban erősen kompromisszumos megoldás volt. 12 Az egyenlő bérhez való jog ugyanis két korláttal érvényesült a kölcsön-munkavállaló és a kölcsönvevő saját munkavállalója vonatkozásában. Egyrészt az egyenlő bér elvének alkalmazásához bizonyos időtartamú folyamatos munkavégzés volt szükséges (időbeli korlát), másrészt csak bizonyos bérelemekre lehetett érvényesíteni (terjedelmi korlát). 13 Nem beszélhetünk tehát arról, hogy a jogalkotó elismerte volna a kölcsönzött és a kölcsönvevőnél közvetlen munkaviszonyban álló, egyenlő értékű munkát végző munkavállaló összehasonlíthatóságát. Ennek elvi elismerésével ugyanis nem volna összeegyeztethető a már elnevezésében is önellentmondó korlátozott egyenlő bér elve. Nem meglepő, hogy a Nemzeti Munkaügyi Hivatal statisztikái szerint a kikölcsönzések átlagos hossza jóval a korlátozott egyenlő bérre jogosító időszak (183 nap) alatt maradt. 2009-ben a kikölcsönzések átlagos hossza 52 nap, ezen belül a Þzikai munkavállalóké 44 nap, a szellemieké 94 nap volt. Ez egyébként jelentősen kisebb érték a 2008-ban mért 92 naphoz képest. Különösen rövidek voltak a kikölcsönzések a határozott időre alkalmazottak körében: itt az átlagérték mindössze 35 nap volt (Foglalkoztatási és Szociális Hivatal 2006 2011). A kölcsön-munkavállalók túlnyomó többsége így csak akkor részesült a kölcsönvevő saját alkalmazottaival azonos díjazásban, ha ezt a kölcsönbeadó és a kölcsönvevő törvényi kötelezettség nélkül is vállalta. Az egyenlő bánásmód elvének további kiszélesítését megakasztotta, hogy az AB 2009-ben hozott határozatában 14 nem találta alkotmányellenesnek a fenti szabályok szerint érvényesülő, korlátozott egyenlőséget. A határozatban a munkaerő-kölcsönzés jelentette speciális foglalkoztatási konstrukciót az AB olyan döntő különbségnek tekintette, amelyre tekintettel az eltérő bérezés indokolt. A testület szerint nincs alkotmányos követelmény arra vonatkozóan, hogy a kölcsönzött munkavállaló a kikölcsönzések első napjától a kölcsönvevő egyenlő értékű munkát végző, saját munkavállalójával egyenlő bért kapjon. Az egyenlő bánásmód sérelme az AB gyakorlata szerint csak akkor állapítható meg, ha a megkülönböztetés egymással összehasonlítható alanyi körre vonatkozik. Kizárja tehát az alkotmányellenességet, ha az egyenlőtlenség a jogi konstrukció különbözőségéből fakad, vagyis az egyenlőként való kezelés egészen különböző jogi helyzetben lévők összehasonlítása esetén nem merülhet fel. 15 Hozzá kell tenni: a határozat érvelése abból indult ki, hogy a mun- 11 2/2007. TT. sz. állásfoglalás. 12 Lásd: 2005. évi CLIV. törvény. 13 1992. évi Mt. 193/H. (9 14) bek. 14 1992. évi Mt. 142/A. (1) bek. Bevezette a 2001. évi XVI. törvény. 15 27/2001. (VI. 29.) AB határozat. 28 esély 2013/3

Kártyás: Csorba kiegyenlítés: a kölcsönzött munkavállalók egyenlő bánásmódhoz való joga kaerő-kölcsönzés rendeltetésszerűen csak ideiglenes kikölcsönzésekkel járhat. Ebből a contrario az következik, hogy a huzamos, akár évekig tartó kikölcsönzések esetén már nem indokolt a különbségtétel, így ebben az esetben az egyenlő bér elvét alkalmazni kell. Nem tehető tehát kivétel az egyenlő bér elve alól, ha a munkavállaló tartósan egy kikölcsönzést teljesít. A korlátozott egyenlő bér elvére épülő, a határozat meghozatalakor hatályos szabályozás ezzel a követelménnyel 2006. január 1. óta összhangban volt (Kártyás 2009B). A kölcsönzött munkavállalók egyenlő bérhez való joga 2011-ben, az irányelv átültetési határidejének lejárta miatt merült fel újból. A legújabb változások áttekintése előtt azonban vizsgáljuk meg, milyen gyakorlati és elvi megfontolások kísérték az ekvivalencia elv körüli vitát. 2. Az ekvivalencia elv vit ja Mind az európai, mind a hazai jogfejlődés áttekintéséből látható, hogy a jogalkotóra maradt a kölcsönzöttek egyenlő bérhez való jogának biztosítása. E folyamatban persze erősen megoszlottak a vélemények arról, hogy szükséges-e biztosítani a kölcsönzött munkavállalók egyenlőségét. A vita középpontjában az állt, hogy vajon fennmarad-e a munkaerő-kölcsönzés vonzereje, rugalmassága, ha a kölcsönzött munkavállalónak nem Þzethető kevesebb bér, mint a közvetlenül alkalmazottaknak. Aggályok merültek fel a különböző munkáltatók közötti összehasonlítás és a szerződési szabadság, valamint a kollektív alkuhoz való jog összeegyeztethetőségét illetően is. Az alábbiakban ezeket az érveket, ellenérveket értékelem. Az ekvivalencia elv támogatói arra hivatkoztak, hogy a munkaerőkölcsönzésen keresztüli munkavégzés csak bizonytalan foglalkoztatást jelent, a munkavállalók kiszolgáltatottak, és ezért létfontosságú, hogy munkakörülményeik elsősorban díjazásuk javuljon. Az ellenzők szintén szociális megfontolásból indítják érvelésüket. Álláspontjuk szerint a munkaerő-kölcsönzés fontos hatása a foglalkoztatás bővítése, különösen a hátrányos helyzetű munkavállalók körében. Mivel a kölcsönzés rugalmasabb munkajogi szabályokkal jár, olyanokat is munkához segít, akik hagyományos munkaviszonyban nem tudnának elhelyezkedni. Ám ha nem lehet kevesebbet Þzetni a kölcsönzött munkavállalónak, elvész a kölcsönzés fő vonzereje, a kölcsönbeadók pedig tönkremennek. Az Európai Bizottság a 2002-es irányelv tervezetéhez fűzött indokolásban részletesen foglalkozott ezzel az ellenvetéssel. A testület érvelése közel sem elvi jellegű, inkább csak azt igyekeztek bizonyítani, hogy az ekvivalencia elv nem érinti hátrányosan a kölcsönbeadók üzletét [COM (2002) 149 Þnal Explanatory Memorandum: 30 34.]. Véleményük szerint az egyenlő bérezéssel együtt járó magasabb bérköltségeket egy sor további hatás ellensúlyozza. Így a kölcsön-munkavállaló bérének emelkedése kedvezően hathat a termelékenységre, csökkenti a közvetlenül alkalmazott munkavállalókkal való konßiktusokat, ezzel pedig növeli a munka hatékonyságát. A jobb bérkilátások több és magasabb képzettségű munkavállalót is kölcsönzés felé fordíthatnak, ami a szektor növe- esély 2013/3 29

kedését, az ügynökségek kínálatának szélesedését segíti. A munkavállalói érdekképviseletek is úgy foglaltak állást, hogy egyenlő bérezés nélkül nem létezhet képzett munkavállalók által végzett, minőségi munka a kölcsönzési szektorban (Zappala 2003: 314 315.). A Bizottság a kölcsönbeadók európai szervezete, az Euro-Ciett álláspontját idézve arra is utal, hogy az irányelv sokat javíthat a munkaerő-kölcsönzés társadalmi elfogadottságán, megítélésén, aminek ismét lehet kihatása a kölcsönbeadók piaci lehetőségeire. A fenti érveken túl a Bizottság kiemelte, hogy az ekvivalencia elv bevezetése és a kölcsönzési üzletág visszaesése közötti összefüggést a gyakorlati tapasztalatok nem támasztják alá. A kölcsönbeadók nemzetközi szövetsége, a CIETT egy 2002-es tanulmányban számos empirikus kutatás eredményeit összefoglalva kimutatta, hogy a kölcsönvevők számára az alacsonyabb bérköltségek lehetősége csak elenyésző jelentőségű motiváció a kölcsönzött munkavállalók foglalkoztatására. Ezzel szemben elsősorban a kieső munkavállalók pótlása, a munkaerő-igények gyors és rugalmas kielégítése a legfőbb vonzereje a kölcsönzésnek (Ciett 2002: 27 38.). Emellett az egyenlő bér elvét számos tagállamban már az irányelv hatályba lépése előtt elismerték, ami nem járt az iparág összeomlásával. 16 Mindez arra utal, hogy ha drágábbá válik is a kölcsön-munkaerő, az továbbra is életképes szolgáltatás marad. Azt is meg kell említeni, hogy a kutatások, ha csak kivételként is, de olyan eseteket is feltártak, amikor a kölcsön-munkavállaló jobban keres, mint a kölcsönvevő saját munkavállalói (Contreras 2008: 43., Storrie 2002: 55.). Az már más kérdés, hogy ez az eset ugyanúgy felveti az egyenlő bér elvének sérelmét, csak ezúttal a kölcsönvevő saját munkavállalói szemszögéből. További probléma, hogy az egyenlő bér elve radikálisan átalakítja a hagyományos béralkut. A bérezés kialakítására ugyanis a kölcsönzésre irányuló munkaviszony alanyai, a kölcsönbeadó és a munkavállaló, illetve az utóbbit képviselő szakszervezet mellett az ekvivalencia elv miatt a kölcsönvevő is jelentős befolyással lesz. Ha a kölcsönvevő összehasonlítható munkavállalója magasabb bérben részesül, mint amiben egyébként az előbb említett felek megállapodtak, akkor a bért ennek megfelelően kell módosítani. Egyes álláspontok szerint ez a munkavállaló és a kölcsönbeadó szerződési szabadsága korlátozását jelenti, illetve megakadályozza az érintett szakszervezetet, kölcsönbeadót és kölcsönvevőt a szabad kollektív alkuban (Grapperhaus 2003: 13 19.). Az Euro-Ciett szerint a kölcsönbeadók így nem tudják saját belátásuk szerint kialakítani cégük karriertervét, és annak ellenére minősülnek a kölcsön-munkavállaló munkáltatójának, hogy a legalapvetőbb kérdésben, a bérezésben egy másik munkáltató döntése köti őket. A kölcsönvevőknél aktuális bérezési rendszer nyomon követése nemcsak adminisztratív terhet jelent számukra, de a kezüket megkötő szabályozás a szervezet szerint egyben 16 Az egyenlő bér elvét az irányelv előtt is alkalmazó tagállamok: Belgium, Csehország, Észtország, Franciaország, Luxemburg, Lengyelország, Németország, Olaszország, Portugália, Románia, Szlovénia, Spanyolország (Contreras 2008: 46.). Egyes felmérések egyenesen azt mutatták ki, hogy ott sem emelkedik jelentősen a kölcsönzött munkavállalók bére, ahol az egyenlő bér elvét amúgy alkalmazni kell (Nienhüser Matiaske 2006: 74.). 30 esély 2013/3

Kártyás: Csorba kiegyenlítés: a kölcsönzött munkavállalók egyenlő bánásmódhoz való joga diszkriminatív is a kölcsönbeadókkal, mint munkáltatókkal szemben. 17 Végül, az Euro-Ciett utalt arra, hogy a kölcsönzésenként változó bérezés bizonytalanságot eredményez a kölcsön-munkavállaló oldalán is, ami éppen a minőségi munkát végző, szakképzett rétegeket tartja távol a szektortól. A szervezet fenntartásai kapcsán meg kell jegyezni, hogy a kölcsönbeadó és a munkavállaló megállapodása nemcsak a díjazás kapcsán kötött. Mivel a tényleges foglalkoztatás összes feltételét (pl. munkaidő) a kölcsönvevő határozza meg, e kérdések egyikéről sem tudnak érdemben rendelkezni a munkaszerződést kötő felek. A munkaerő-kölcsönzés koncepciójából fakad, hogy a kölcsönbeadóval létrejövő munkaviszony csak egyfajta keretjogviszony, amelyet az egyes kikölcsönzések során a kölcsönvevő tölt ki tartalommal. A felek által szabadon választott jogviszony jellegéből következik tehát, és nem a szerződési szabadság korlátozását jelenti, hogy a leglényegesebb munkakörülmények meghatározását átengedik egy harmadik személynek. Értelemszerűen a kollektív megállapodások tartalma is ehhez igazodik. Emellett az egyenlő bérezéssel összefüggő adminisztratív problémák és a bizonytalan helyzet jelentős részben feloldható, ha a kölcsönbeadó a munkavállaló bérét az adott szektorban szokásos középértéknek megfelelően állapítja meg, amit a felek a konkrét kikölcsönzésnek megfelelő, határozott időre szóló szerződésmódosítással korrigálhatnak. A munkavállalónak pedig garanciát jelenthet, ha már előre úgy állapodnak meg, hogy a munkabér egy bizonyos összegnél alacsonyabb nem lehet. 18 A polémiát összegezve, rá kell mutatni arra, hogy a fenti érvek mind gazdasági természetűek. E megfontolások márpedig csak másodlagosak lehetnek az egyenlő bánásmód alkalmazása tekintetében. Ha ugyanis elvileg indokolt, hogy két különböző jogalanyt nem lehet eltérően kezelni, úgy ezt nem írhatja felül, ha ez bizonyos kedvezőtlen anyagi kihatásokkal jár. Ráadásul, a kölcsönzött munkavállaló egyenlő bérhez való joga esetében az idézett gazdasági érvek nem is meggyőzőek. Így az igazán fontos kérdés az, hogy elméletileg alátámasztható-e a kölcsönvevő saját munkavállalójával való összehasonlítás. Az alábbiakban ezzel a kérdéssel folytatjuk az elemzést. 3. Az összehasonlítható munkav llaló meghat roz sa Az ekvivalencia elv vitájában az egyik legfontosabb kérdés az volt, hogy miképp határozható meg az a másik munkavállaló, akivel a kölcsönzött munkavállaló egyenlő bánásmódra jogosult. Miközben a kölcsönzött munkavállaló és a kölcsönvevő saját alkalmazottja közötti egyenlő bérezés 17 Egyes álláspontok szerint a kölcsönvevők számára az is aggályos lehet, hogy saját belső díjazási rendszerükről az ekvivalencia elv által egy másik munkáltatót is tájékoztassanak (Gönci Horváth 2008: 60.). 18 Ha az egyenlő munkáért egyenlő bér elve maradéktalanul érvényesülne a gazdaságban, akkor minden kölcsönvevőnél ugyanolyan bérezés lenne irányadó, így nem kellene attól függően változtatni a kölcsön-munkavállaló bérét, hogy ténylegesen éppen hol végez munkát. esély 2013/3 31

gondolatát számos ellenvetés érte, be kell látnunk, hogy e nélkül a kölcsönzött munkavállaló egyenlősége nem biztosítható. Egyes álláspontok az irányelv vitájában szellemesen rámutattak, hogy ha csak a kölcsönzött munkavállalók között kell biztosítani az egyenlőséget, az hasonlóan értelmetlen, mintha a nők egyenlő bérhez való jogát értelmeznénk úgy, hogy az egy másik nő Þzetésével való egyenlőséget követel meg (Ahlberg 2008: 217.). Az alábbiakban azt bizonyítom, miért nélkülözhetetlen, hogy a kölcsönzött és a közvetlenül alkalmazott munkavállaló közötti összehasonlíthatóság lehetőségét a jog lehetővé tegye. Az egyes összehasonlítási lehetőségeket az alábbi ábra szemlélteti. Az összehasonlítható munkav llaló meghat roz s nak lehetőségei Kvevő 2 Kadó 1 Kvevő 1 Kadó 2 Mv2 Kmv2 Kmv3 Kmv1 Mv1 Kmv4 Az ábrán a munkaviszonyt folytonos vonal jelzi. A szaggatott vonallal jelzett kapcsolat kikölcsönzést, a dupla vonal munkaerő-kölcsönzési szerződést jelöl. Vizsgáljuk meg, ki lehet az összehasonlítható munkavállaló a Kmv1 jelzésű kölcsönzött munkavállaló szempontjából (satírozott körrel jelölve)! Tegyük fel, hogy a példában szereplő valamennyi munkavállaló egyenlő értékű munkát végez. Az egyik álláspont az, hogy az összehasonlítható munkavállalót a Kmv1-gyel azonos kölcsönbeadóval (Kadó1) munkaviszonyban állók között kell keresnünk. Itt azonban legfeljebb azok jöhetnének szóba, akik ugyanannál a kölcsönvevőnél dolgoznak (Kvevő1). Nem lehet az összehasonlítás alapja az, aki éppen két kikölcsönzés között van, munkát nem végez (Kmv3), hiszen teljesen mások a munkavégzés körülményei. Így fogalmilag kizárt, hogy e két munkavállaló egyenlő értékű munkát végezzen. Egyes álláspontok szerint az összehasonlítható kölcsönzött munkavállaló lehet a kölcsönbeadó egy másik, máshova kikölcsönzött munkavállalója (Kmv2) is (Gönci Horváth 2008: 58.). Véleményem szerint itt is kizárt az összehasonlítás lehetősége, hiszen bár a jogi munkáltató (Kadó1) egyezik a tényleges munkakörülmények teljesen mások lehetnek. Másfelől ez a megoldás semmilyen érdemi védelmet nem jelentene a kölcsönzött munkavállalónak. Csak azt garantálná, hogy legalább arra a bérre jogosult, mint egy máshová kikölcsönzött kollégája. De ettől még mindketten jogszerűen kereshetnének kevesebbet, mint a kölcsönvevőiknél közvetlenül alkalmazottak. Kmv1 tehát csak a vele együtt Kvevő1- nél dolgozó, szintén Kadó1-gyel munkaviszonyban álló munkavállalók- 32 esély 2013/3

Kártyás: Csorba kiegyenlítés: a kölcsönzött munkavállalók egyenlő bánásmódhoz való joga kal lenne jogosult egyenlő bérezésre. Ez viszont a már említett álláspont miatt lényegében értelmetlen, hiszen nem nyújtana valódi védelmet a kölcsönzött munkavállalóknak. Fel kell tehát vetni azt a lehetőséget, hogy a kölcsönzött munkavállaló a kölcsönvevő egyenlő értékű munkát végző saját munkavállalója (Mv1) bérével egyező juttatásra legyen jogosult. A Bizottság 2002-es javaslata szerint az összehasonlítható helyzetben lévő munkavállaló a kölcsönvevő olyan munkavállalója lett volna, aki azonos, vagy hasonló pozíciót tölt be, mint a kölcsönbeadó által kikölcsönzött munkavállaló, a rangidősség, a képzettségek és a képességek tekintetbevételével. 19 Ilyen munkavállaló hiányában a kölcsönvevőnél, ennek hiányában pedig a kölcsönbeadónál hatályos kollektív szerződés alapján kellett volna elvégezni az összehasonlítást, illetve ha egyik félnél sincs kollektív megállapodás, úgy a nemzeti szabályozás és gyakorlat lett volna az irányadó. 20 Ezt a meghatározást számos kritika érte. A parlament azt kifogásolta, hogy a szabály rendkívül pontatlan. Egyrészt csak ötletszerűen sorol fel összehasonlítási szempontokat, miközben az EB egyenlő bérhez kapcsolódó gyakorlata alapján minden számba vehető körülményre Þgyelemmel kell lenni. Hozzátehetjük: az is meglepő, hogy összehasonlítható munkavállaló hiányában a kölcsönvevő kollektív szerződését kell elsősorban tekintetbe venni, hiszen éppen a kölcsön-munkaerőt igénybevevő vállalkozás érdekelt a legkevésbé az azonos munkakörülményekben. Egyes álláspontok szerint a kölcsönzött és a közvetlenül alkalmazott munkavállaló bérezése egyáltalán nem hasonlítható össze. A kölcsönbeadók európai szövetsége, az Euro-Ciett véleménye szerint amellyel több tagállam egyetértett, a kölcsön-munkavállaló fogalmilag nem hasonlítható a kölcsönvevő hagyományos munkaviszonyban foglalkoztatott munkavállalójához, ha az előbbi a kölcsönzések között is bérezésben részesül. Ez az előny ugyanis kompenzálja a kölcsönzések idejére járó, a kölcsönvevő saját munkavállalójához képest alacsonyabb díjazást, ezért az összehasonlítást csak két kölcsönzött munkavállaló között lehet megtenni [Zappala 2003: 315., COM (2002) 149 Þnal Explanatory Memorandum p. 9.]. Álláspontom szerint ez az ellenvetés Þgyelmen kívül hagy két fontos tényezőt. Egyrészt nem tekinthető általánosnak a tagállami szabályozásban, hogy a kölcsön-munkavállalónak kikölcsönzések között is jár munkabér (Contreras 2008: 43.). Másrészt ha a jogszabályok alapján jár is díjazás a köztes időtartamokra, egyáltalán nem biztos, hogy ilyen időszakok felmerülnek. Ha a kölcsönbeadó hatékonyan szervezi üzletmenetét amire nyilván törekszik, úgy ezek az üresjáratok minimálisak lehetnek. Annak sincs jogi akadálya, hogy a munkaviszonyt a kölcsönvevőnél való foglalkoztatás idejére létesítsék a felek, így kikölcsönzések közötti szünet fel sem merülhet. Ez az állítólagos előny tehát nem általános és nem is összemérhető a kikölcsönzések alatti alacsonyabb bérrel. A bérezés összehasonlíthatóságát tagadó másik érv azon alapul, hogy a kölcsönzött munkavállaló csak átmenetileg dolgozik a kölcsönvevőnél, nem válik a munkaszervezet igazi részévé, erre tekintettel pedig nem indokolt az egyenlőség a kölcsönvevő saját munkavállalóival. Az össze- 19 COM (2002) 149 Þnal 3. cikk (1) bek. b) pont. 20 COM (2002) 149 Þnal 5. cikk (5) bek. esély 2013/3 33

hasonlításnál tekintettel kell lenni arra, hogy a kikölcsönzés kezdeti időszakában a kölcsön-munkavállaló még alig integrálódott a kölcsönvevő munkaszervezetébe, ilyen kapcsolat ekkor még inkább a kölcsönbeadó vonatkozásában mutatható ki. Az első periódusban a munkát végző és az őt foglalkoztató kölcsönvevő is rugalmas, átmeneti kapcsolatként tekint kettejük viszonyára. Ezért a kölcsönvevő saját munkavállalóival való összehasonlítás csak akkor indokolt, ha az előbbi kép a folyamatos munkavégzés során idővel megváltozik, és a kölcsönvevőhöz való kötődés lesz erősebb. Ezért a szervezet az összehasonlítást kettős mérce alapján tartja indokoltnak. A kikölcsönzés első időszakában a kölcsön-munkavállaló alapvető munkafeltételei csak a kölcsönbeadó hasonló kikölcsönzést teljesítő munkavállalójának körülményeihez mérhetőek. Megfelelő idő eltelte után válik csak a viszonyítás alapjává a kölcsönvevő saját munkavállalója (Grapperhaus 2003: 7., 9., 24.). A kölcsön-munkavállaló integrálódásából kiinduló koncepció álláspontom szerint téves. Ha ugyanis az összehasonlítható munkavállaló meghatározásakor ahogy azt maga az Euro-Ciett is javasolja az összes körülményére tekintettel vagyunk, akkor ez nyilván felöleli a munkáltatónál eltöltött idő hosszát, a munkavállaló lojalitását is. Így a kölcsönmunkavállaló egy frissen felvett, esetleg próbaidejét töltő saját alkalmazottal gond nélkül összehasonlítható. Másfelől ugyancsak vitatható, hogy a két mérce alkalmazása közötti váltásra mikor kerüljön sor. Ennek meghatározását az Euro-Ciett tanulmánya a tagállamok döntésére bízná, egyébként pedig 12 hónapot javasol. Véleményem szerint egy ilyen megoldással valójában nem történne jogharmonizáció, hiszen fenntarthatóvá tenné a tagállamok jelentősen eltérő szabályait. Másfelől pedig menekülési utat biztosít: az egyenlő bánásmód elvét ellenző tagállamoknak az elv félretételéhez elegendő olyan hosszú folyamatos foglalkoztatást megkövetelni a kölcsönvevőnél, amelyet a statisztikák szerint a kölcsön-munkavállalók csupán töredéke teljesít. Ezt a problémát érzékelve, az egymást követő, rövid időtartamú kikölcsönzésekről a tanulmány úgy foglal állást, hogy ilyen esetekben az adott szektor sajátosságaira tekintettel dönthető el, hogy mennyire fontos az integráció, és így mennyi legyen a váltáshoz szükséges idő (Grapperhaus 2003: 8., 24.). Könnyen belátható, hogy a referenciaidőszak szektor-speciþkus meghatározása még tovább csökkentené a harmonizáció szintjét. A Bizottság 2002-es módosított előterjesztésében még osztotta a fenti álláspontot, és lehetőséget adott volna arra, hogy csak a kölcsönvevőknél eltöltött hathetes türelmi idő után kelljen alkalmazni az ekvivalencia elvet. 21 Ez a kivétel különösen nagy vitát kavart, amennyiben a kölcsönmunkavállaló szociális biztonságát előtérbe állítók szerint teljességgel szükségtelen lett volna, míg a foglalkoztatás rugalmasságát preferálók sokkal hosszabb türelmi időt láttak indokoltnak (Borbély 2004: 198.). Mint később látható lesz, az elfogadott irányelv a kikölcsönzések első napjától biztosítja az egyenlő bérezést, így a szervezeti integrációra tekintettel az egyenlő bér elve legfeljebb valamelyik kivétel alapján korlátozható. Ha elfogadjuk, hogy a kölcsönzött és a közvetlenül alkalmazott munkavállaló összehasonlítható, egy további kérdés is adódik. Vajon az 21 COM (2002) 701 Þnal 5. cikk (4) bek. 34 esély 2013/3

Kártyás: Csorba kiegyenlítés: a kölcsönzött munkavállalók egyenlő bánásmódhoz való joga ekvivalencia elv alapján az adott kölcsönvevőhöz különböző kölcsönbeadók által kikölcsönzött munkavállalók is összehasonlíthatóak (Kmv1 és Kmv4)? (A kérdésre igenlő választ ad: Gönci Horváth 2008: 58.) Álláspontom szerint az egyetlen forrás teszt alapján ezt a lehetőséget el kell vetni. Két különböző munkáltató (Kadó1 és Kadó2) munkavállalóiról van szó, akiknek a bérezésében csak az a közös elem, hogy mindkettő fedezete az ugyanazon kölcsönvevő (Kvevő1) által Þzetett díj. Ez azonban nem zárja ki, hogy a két kölcsönbeadó még azonos kölcsönzési díj mellett is eltérő bért Þzethessen, más üzletpolitika (pl. más proþtráta, más rezsiköltségek) alapján. Ellentétes értelmezés mellett a kölcsönbeadók közti piaci verseny szabadságát korlátoznánk. Másfelől a két kölcsönzött munkavállaló bérezése között van egy közvetett kapcsolat. Egyikük bére sem lehet ugyanis alacsonyabb, mint a kölcsönvevő egyenlő értékű munkát végző saját alkalmazottjáé. Így Kmv1 és Kmv4 között az egyenlőséget a kölcsönvevőnél hatályos bérszint, mint minimum erejéig kell csak érvényesíteni, de elképzelhető, hogy az egyik kölcsönbeadó ennél magasabb bért Þzet. Összefoglalva: munkaerő-kölcsönzés esetében az egyenlő bér elvét a következő két szempontra Þgyelemmel kell alkalmazni. Egyrészt a kölcsönzött munkavállalónak érdemi védelmet csak az jelent, ha az összehasonlítás alapja a kölcsönvevő egyenlő értékű munkát végző saját alkalmazottja. Így egy kölcsönbeadónál többféle bér is létezhet párhuzamosan, ha az egyébként egyenlő értékű munkát végző munkavállalók több kölcsönvevőnél dolgoznak. Másrészt, az egyetlen forrás tesztből is következően nincs mód az azonos kölcsönvevőhöz, de más kölcsönbeadók által kikölcsönzött, egyenlő értékű munkát végző munkavállalók összehasonlítására. Példánkhoz visszatérve: Kmv1 Mv1-gyel, Kmv2 pedig Mv2-vel jogosult egyenlő bérre. 4. Egyenlő b n smód az ir nyelv ut n A fenti elméleti megfontolások és előzmények után tekintsük át, milyen szabályokat tartalmaz az egyenlő bánásmódra az irányelv elfogadott szövege 22, és az annak alapulvételével megszületett új Mt.! Az új törvény múlhatatlan érdeme, hogy számos ponton korrigálja az irányelvet eredetileg átültető, 2011. december 1-jén hatályba lépett, ugyancsak bonyolult és zavaros rendelkezéseket. 23 Előre kell bocsátani, egyes részletszabályok így is aggályosak az irányelv szempontjából. A részletes elemzés azért is indokolt, mert az új Mt.-t elemző jogirodalom ezeket a jogharmonizációs problémákat eddig nem észlelte (lásd pl. Berke Kiss 2012: 532 533., Kozma 2012: 401.). Az irányelv a kölcsönvevőhöz kikölcsönzött és az általa közvetlenül alkalmazott munkavállaló közötti egyenlő bánásmódot a kikölcsönzés 22 Az irányelv elfogadásának folyamatát részletesen lásd: Ahlberg 2008. 23 Az egyes munkaügyi tárgyú és más kapcsolódó törvények jogharmonizációs célú módosításáról szóló 2011. évi CV. törvény 15 20.. esély 2013/3 35

első napjától megköveteli. 24 Ezzel tehát elismerést nyert, hogy ha mindketten ugyanazt a teljesítést nyújtják, más szavakkal, ha a két munkavállaló munkaköre, végzettsége, felelőssége, tapasztalata stb. alapján összehasonlítható helyzetben van, akkor lényegében csak foglalkoztatásuk jogi konstrukciójában különböznek, ami viszont nem indokol eltérő bánásmódot. A kölcsönvevő összehasonlítható munkavállalójának meghatározásához az irányelv egy Þkcióval él. Eszerint a kölcsönzött munkavállalók alapvető munka- és foglalkoztatási feltételeinek a kölcsönvevőnél való kikölcsönzés időtartama alatt legalább olyan szintűnek kell lenniük, mintha a kölcsönvevő közvetlenül alkalmazta volna őket ugyanarra a munkakörre. 25 Az új Mt. ennek megfelelően rögzíti, hogy a kikölcsönzés tartama alatt a munkavállaló számára biztosítani kell a kölcsönvevővel munkaviszonyban álló munkavállalókra irányadó alapvető munka- és foglalkoztatási feltételeket. 26 Az első naptól alkalmazandó egyenlő bánásmód elve azonban két megkötés által is gyengül. Egyrészt, az irányelv csak az alapvető munkaés foglalkoztatási feltételek vonatkozásában írja elő az egyenlő bánásmódot. Másrészt a fenti főszabályhoz több, rugalmasan megfogalmazott kivétel tartozik, amelyek bevezetéséről a tagállamok szabadon dönthetnek. A kölcsönzési irányelv szerint a kölcsönzött munkavállaló csak azon szempontokból jogosult egyenlő bánásmódra, amelyeket alapvető munka- és foglalkoztatási feltételként felsorol. Az irányelv szerint alapvető munka- és foglalkoztatási feltételek a törvényben, rendeletben, közigazgatási rendelkezésekben, kollektív szerződésekben és/vagy a kölcsönvevő vállalkozásnál hatályban lévő egyéb kötelező erejű általános rendelkezésekben megállapított munka- és foglalkoztatási feltételek a következők vonatkozásában: a munkaidő hossza, túlmunka, szünetek, pihenőidő, éjszakai munka, szabadságok és munkaszüneti napok, valamint a Þzetés (pay). 27 Látható, hogy az irányelv szerint csak a kötelező erejű, általános rendelkezésekben meghatározott alapvető foglalkoztatási és munkafeltéteket kell Þgyelembe venni. Az egyéb szó szerepeltetése a meghatározásban arra utal, hogy az adott előírás bármilyen formában létezhet, a feltétel csupán annyi, hogy az kötelező erejű legyen, és a kölcsönvevőnél legyen hatályban. Ez tehát azt a sajátos egyébként a munkaerő-kölcsönzés lényegéből eredő helyzetet eredményezi, hogy a tényleges munkavégzés idejére és az alapvető munka- és foglalkoztatási feltételek tekintetében a munkavállaló nem a jogi munkáltatójánál, hanem a kölcsönvevőnél hatályos kollektív szerződés, szabályzat, belső utasítás, vagy akár írásba nem foglalt gyakorlat hatálya alá kerül, és mint majd látni fogjuk e körben jogosult egyenlő bánásmódra. Az alapvető munka- és foglalkoztatási feltételek meghatározásának lényege az, hogy kijelöli a kölcsönzött munkavállaló egyenlő bánás- 24 Irányelv 5. cikk (1) bek. 25 Irányelv 5. cikk (1) bek., illetve COM (2002) 701 Þnal 5. cikk (1) bek. 26 Mt. 219. (1) bek. 27 Irányelv 3. cikk (1) bek. f) pont. 36 esély 2013/3

Kártyás: Csorba kiegyenlítés: a kölcsönzött munkavállalók egyenlő bánásmódhoz való joga módhoz való jogának tárgyi kereteit. Ugyanakkor az irányelv további, a kölcsönvevőnél hatályos szabályokat is alkalmazni rendel a kölcsönzött munkavállalókra. Ezek a következők: az állapotos nők és szoptató anyák védelmére, továbbá a gyermekek és Þatalok védelmére, valamint a nők és férþak közötti egyenlő bánásmódra, továbbá a nemen, etnikai származáson, valláson, meggyőződésen, fogyatékosságon, koron vagy szexuális irányultságon alapuló megkülönböztetés elleni küzdelmet szolgáló intézkedésekre vonatkozó törvényi, rendeleti, közigazgatási rendelkezések, kollektív szerződések és/vagy egyéb általános rendelkezések. 28 Az új Mt. az uniós jognak megfelelően, az alapvető munka- és foglalkoztatási feltételek körébe sorolja különösen a várandós és szoptató nők, valamint a Þatal munkavállalók védelmére, a munkabér összegére és védelmére, továbbá az egyéb juttatásokra, végül az egyenlő bánásmód követelményére vonatkozó rendelkezéseket. 29 Annak nincs jelentősége, hogy az adott munkafeltételt jogszabály, kollektív szerződés, más munkaviszonyra vonatkozó szabály, vagy egyoldalú munkáltatói nyilatkozat (pl. szabályzat) rögzíti-e, az egyenlő bánásmódot minden esetben biztosítani kell. Az Mt. felsorolásánál láthatóan hiányoznak a munkaidővel kapcsolatos munkafeltételek. Ennek indoka az lehet, hogy a törvény másutt kimondja, hogy a kikölcsönzés alatt a munkaidővel és pihenőidővel, ezek nyilvántartásával kapcsolatos, a munkáltatót megillető jogokat és terhelő kötelezettségeket a kölcsönvevő gyakorolja és teljesíti. 30 Álláspontom szerint azonban ebből nem következik, hogy a munkavállaló e területeken automatikusan a kölcsönvevőnél hatályos általános rendelkezések hatálya alá kerülne. Például egyértelmű ebből a szabályból, hogy a szabadságot a kölcsönvevő adja ki a munkavállalónak. Ugyanakkor ha a kölcsönvevő kollektív szerződése a törvényihez képest több szabadságot biztosít, e szabályt miért kellene alkalmazni a kölcsönzött munkavállalóra is? A kollektív szerződés hatálya ugyanis csak a munkáltatóval munkaviszonyban állókra terjed ki, a kölcsönzöttek pedig nem tartoznak ebbe a körbe. 31 Az idézett szabály pedig csak a munkáltatói jogkörről rendelkezik, és nem a kollektív szerződés hatályát határozza meg. Az irányelv-konform értelmezés azzal oldható fel, hogy az Mt. az alapvető munka- és foglalkoztatási feltételek körébe tartozó elemeket a különösen szó szerepeltetésével sorolja fel. A lista tehát nyitott, így abba az irányelvből eredően bele kell értenünk a munkaidővel kapcsolatos kérdéseket is (Takács 2012: 303.). Ugyanakkor, nemcsak az irányelvnek való megfelelés, de a gyakorlat szempontjából is kívánatos lenne, hogy az Mt. egyértelműen rögzítse: a munkaidővel összefüggő kérdések is alapvető munka- és foglalkoztatási feltételnek minősülnek. 28 Irányelv 5. cikk (1) bek. 29 Mt. 219. (1 2) bek. 30 Mt. 218. (4) bek. c) pont. 31 Mt. 279. (3) bek. esély 2013/3 37

Az Mt. a lehető legtágabban értelmezi a díjazás fogalmát, miszerint munkabérnek kell tekinteni minden, a munkaviszony alapján közvetlenül vagy közvetve nyújtott pénzbeli és természetbeni (szociális) juttatást. 32 Ebből a tág megfogalmazásból eredően a kölcsönvevőnél dolgozó munkavállaló minden juttatásra jogosult, amelyre az összehasonlítható, közvetlenül alkalmazott munkavállaló is, ideértve a természetbeni juttatásokat és a cafetéria-elemeket is. Ez a gyakorlatban a kölcsönvevő és a kölcsönbeadó közötti kiterjedt információcserét feltételez (Gyulavári 2006: 264.), amit az Mt. kifejezetten meg is követel. 33 A gyakorlatban persze kényes kérdés lehet, hogy egy vállalkozás a saját bérezési rendszerével kapcsolatos adatokat megossza a vele szerződő kölcsönbeadóval. 34 Ezért az információátadásra vonatkozó törvényi rendelkezések mindenképpen szükségesek. Végül a kölcsön-munkavállaló egyenlő bánásmódhoz való jogának kibővítését jelenti az a szabály, amely szerint a kölcsönzött munkavállalók számára a kölcsönvevő szolgáltatásaihoz, illetve közös létesítményeihez (különösen az étkezdéhez, a gyermekgondozási létesítményekhez és az utazási szolgáltatásokhoz) a kölcsönvevő saját munkavállalóival megegyező hozzáférést kell biztosítani, kivéve, ha az eltérő bánásmódot objektív indokok támasztják alá. 35 A kölcsönvevő e szolgáltatásainak elérhetőségét garanciális jelleggel nem mondja ki a magyar szabályozás, de az Ebktv.-ből következik, hogy objektív indok hiányában a kölcsönzött munkavállaló nem zárható ki a kölcsönvevőnél az üzemi étkeztetésből, gyermekmegőrzési szolgáltatásokból stb. Olyan értelmezés is született, amely ezeket a szolgáltatásokat (pl. sportnap) a tágan értelmezett díjazás körébe vonja (Kozma 2012: 400). Nem tiltja az irányelv, hogy a kölcsönvevő az általa nyújtott szolgáltatások árát beszámítsa a kölcsönzési díjba. A magyar Mt. is megengedi, hogy a kölcsönbeadó és a kölcsönvevő megállapodása alapján a munkabéren kívüli juttatást a munkavállaló közvetlenül a kölcsönvevőtől kapja. 36 Összességében az irányelv betöltötte azt a szerepet, amelyet az EB a Lawrence és Allonby esetekben a kölcsönzött munkavállaló és a kölcsönvevő saját alkalmazottja közötti egyenlő bánásmód előírása kapcsán az írott jogra bízott. Ennek jelentőségét akkor sem szabad lebecsülni, ha az egyenlőség elve korlátozott, és csak egyes munkafeltételekre terjed ki. Hozzá kell tenni ugyanakkor, hogy az alapvető munka- és foglalkoztatási feltételek felsorolása nem taxatív, így azt az irányelv szociális célkitűzéseiben erősebben osztozó tagállamok az átültetés során bővíthetik. Az irányelv hatása a magyar szabályozásra inkább elvi jelentőségű. Az új Mt. általános szabályként már a kölcsönzött és közvetlenül alkalmazott 32 Mt. 12. (2) bek. 33 Mt. 217. (3) és (5) bek. 34 Egy 2003-mas, kölcsönbeadó cégekkel készült interjúkon alapuló hazai kutatás jól mutatja ezt. A kölcsönbeadók véleménye szerint a partnercég kollektív szerződése belügy, és a bérek színvonalával és konkrét mértékével kapcsolatban ugyanez, vagy hasonló a helyzet (Berki Dudás Farkas 2003: 27.). 35 Irányelv 6. cikk (4) bek. Ezt a jogot az olasz és a francia szabályozás már az irányelv átvétele előtt is biztosította (Colucci 2004: 154., Smith-Vidal 2004: 121.). 36 Mt. 217. (2) bek. 38 esély 2013/3

Kártyás: Csorba kiegyenlítés: a kölcsönzött munkavállalók egyenlő bánásmódhoz való joga munkavállalók közötti egyenlőséget követeli meg. Más kérdés, hogy a kivételek széles köre miatt ez nem feltétlenül eredményez majd érdemi keresetnövekedést a korlátozott egyenlő bér elvéhez képest. Mielőtt az ekvivalencia elvhez fűzött kivételekre térnénk, érdemes egy rövid kitekintést tenni a hazai kölcsönzött munkavállalók kereseti adataira. 4.1. Helyzetkép a magyar kölcsönzött munkavállalók keresetéről A kölcsönzött munkavállalók szociális helyzetét pontosan nem ismerjük, bár korábbi tanulmányok meglehetősen borús képet tárnak elénk. Egy 2003-mas hazai kutatás a kölcsönzöttekről mint másodosztályú munkavállalókról értekezik. A kölcsönzött munkavállalók és a szokványos munkavállalók foglalkoztatási feltételei között jelentős különbségeket mutattak ki, különösen a bér és más juttatások tekintetében (Neumann Nacsa 2003: 76 80.). Egy másik tanulmány öt hazai kölcsönbeadóval készült interjú alapján megállapította, hogy a gyakorlatban a kölcsönvevők a kölcsönzött munkaerőt kevesebbért szeretnék alkalmazni, mint az állományban lévőket. A bér olykor 0-20 százalékkal alacsonyabb (Berki Dudás Farkas 2003: 25.). A KSH 37 és a Nemzeti Munkaügyi Hivatal 38 kereseti adatai szerint mindenesetre megállapítható, hogy a kölcsönzött munkavállalók havi bére jelentősen elmarad ugyan a bruttó nemzetgazdasági átlagkeresettől, de közel duplája a minimálbérnek 39. 1. t bl zat A kölcsönzöttek havi átlagkeresete a minimálbér és a nemzetgazdasági átlagkereset tükrében Kereseti adatok Év Havi minim lbér Kölcsönzöttek havi tlagkeresete Nemzetgazdas gi havi tlagkereset 2009 71 500 Ft 128 668 Ft 199 837 Ft 2010 73 500 Ft 123 412 Ft 202 525 Ft 2011 78 000 Ft 137 038 Ft 213 094 Ft Ezek az adatok igazolják, hogy a kölcsönzött munkavállalók az átlagosnál lényegesen alacsonyabb béreket kapnak, ám ha tekintetbe vesszük, hogy háromnegyed részük Þzikai munkás akiknek mintegy fele betanított munkát végez, a kereseti adatok nem tűnnek kirívóan alacsonynak. Kisebb az eltérés, ha azokban az ágazatokban elérhető átlagos keresetekhez 40 viszonyítunk, ahol a legtöbb kölcsönzött munkás dolgozik. 37 http://www.ksh.hu/docs/hun/xstadat/xstadat_eves/i_qli012b.html 38 Foglalkoztatási és Szociális Hivatal: 2006 2011. 39 A kötelező legkisebb munkabér (minimálbér) és a garantált bérminimum megállapításáról szóló 321/2008. (XII. 29.) Korm. rendelet, 295/2009. (XII. 21.) Korm. rendelet és 337/2010. (XII. 27.) Korm. rendelet. 40 http://www.ksh.hu/docs/hun/xstadat/xstadat_eves/i_qli012b.html esély 2013/3 39

2. t bl zat A kölcsönzöttek és egyéb ágazatokban dolgozók havi átlagkeresete Ágazatok Havi bruttó tlagkereset 2009 2010 2011 Nemzetgazdasági szint 199 837 Ft 202 525 Ft 213 094 Ft Feldolgozóipar 190 331 Ft 200 672 Ft 213 281 Ft Kereskedelem 175 207 Ft 185 812 Ft 196 942 Ft Építőipar 152 204Ft 153 130 Ft 156 682 Ft Adminisztratív és szolgáltatást támogató tevékenység 149 131 Ft 145 576 Ft 149 675 Ft Kölcsönzött munkavállalók 128 668 Ft 123 412 Ft 137 038 Ft Vendéglátás 122 561 Ft 122 699 Ft 125 757 Ft A bemutatott adatok alapján összességében azt mondhatjuk, hogy az első naptól alkalmazandó egyenlő bér elve pozitívan hatna a kölcsönzött munkavállalók keresetére. Ezért is különösen fontos, hogyan határozza meg a lehetséges kivételek körét a jogalkotó. 5. Kivételek az egyenlő b n smód alól Az egyenlő bánásmód különösen az egyenlő bér elvével kapcsolatos viták miatt az irányelv három lehetséges kivételt tartalmaz. A szabályozás kijátszására irányuló magatartások elkerülése érdekében azonban az irányelv kötelezi a tagállamokat, hogy megfelelő intézkedéseket hozzanak az egyenlő bánásmóddal kapcsolatos visszaélések megakadályozására, és ezekről tájékoztassák a Bizottságot. 41 Így a kivételeket alkalmazó tagállamnak egyben arra is megfelelő szabályokat kell alkotnia, hogy az adott kivételt ne lehessen indokolatlanul tágan alkalmazni. 5.1. A tartós foglalkoztatás kivétele Az első lehetséges kivétel szerint a Þzetés tekintetében a tagállamok a szociális partnerekkel folytatott konzultációt követően mentességet biztosíthatnak az egyenlő bánásmód elve alól olyan esetekben, amikor a kölcsönbeadóval kötött tartós munkaszerződéssel rendelkező kölcsönzött munkavállaló a kikölcsönzések közötti időszakokban is kap Þzetést. 42 A két konjunktív feltétel fennállását tehát olyan objektív oknak tekinti az irányelv, amely alapján kivétel tehető az egyenlő bér elve alól. Ezzel lényegében elismeri azt az érvet, hogy az e két jellemzővel bíró kölcsönzött munkavállaló nem hasonlítható össze a kölcsönvevő közvetlenül alkalmazott munkavállalójával. Fejtörésre ad okot a kivétel második feltételéül szabott tartós 41 Irányelv 5. cikk (5) bek. 42 Irányelv 5. cikk (2) bek. A Bizottság eredeti javaslatában ez a kivétel még valamenynyi alapvető munka- és foglalkoztatási feltételre vonatkozott, ezt szűkítette a 2002-es módosított javaslat kizárólag a díjazásra. 40 esély 2013/3

Kártyás: Csorba kiegyenlítés: a kölcsönzött munkavállalók egyenlő bánásmódhoz való joga (permanent) munkaviszony fogalma. A tartós jelző önmagában nem határozatlan idejű, hanem csak huzamos jogviszonyt jelent, amely akár a jóval kevesebb biztonsággal járó határozott idejű jogviszony is lehet, ha az kellően hosszan fennáll. Ha ugyanis a jogalkotó csak a határozatlan munkaviszonyban álló munkavállalókra kívánta volna alkalmazni a kivételt, akkor az egyértelmű jelentésű open-ended, vagy indeþnite duration kifejezéseket kellett volna használnia. Ezt támasztja alá a határozott idejű munkaviszonyról szóló irányelvben alkalmazott terminológia is. Ebben a jogszabályban a permanent kifejezés az összehasonlítható, határozatlan időre alkalmazott munkavállaló megnevezésében jelenik meg (permanent employee, a magyar fordításban: állandó munkavállaló). Ám itt külön értelmező rendelkezés rögzíti, hogy e személy határozatlan idejű (indeþnite duration) munkaviszonyban áll. 43 Ilyen fogalommagyarázat a kölcsönzésről szóló irányelvbe nem került be, így a tagállamokra marad annak meghatározása, mit tekintenek tartós munkaviszonynak. A tartósság deþniálása során a tagállamoknak egy korlátozással azonban számolniuk kell. Az irányelv 3. cikke alapján ugyanis meg kell határozniuk, mit tekintenek ideiglenes kikölcsönzésnek. Ez szükségszerűen csak rövidebb időszak lehet, mint a munkaviszony tartósságához megkövetelt periódus. Például, ha egy tagállam az egyéves kikölcsönzést még ideiglenesnek tekinti, úgy a legalább egy évet el nem érő munkaviszonyt természetszerűleg nem minősítheti tartósnak. Álláspontom szerint az irányelv céljának az az értelmezés felel meg, amely szerint a tartós munkaviszony lényegesen hosszabb, mint az egy kikölcsönzési periódus. Az egyenlő bér elvének félretételét ugyanis legfeljebb csak az tudná ténylegesen kompenzálni, ha a munkavállaló huzamosabb ideig áll munkaviszonyban, több kikölcsönzésre is sor kerül, és a kikölcsönzések között díjazásban részesül. Ezzel a kivétellel a magyar jogalkotó is élt. Eszerint a munkabér összegére, az egyéb juttatásokra, az egyenlő bánásmód követelményére vonatkozó rendelkezéseket csak a kölcsönvevőnél történő foglalkoztatás 184. napjától kell alkalmazni arra a munkavállalóra, aki a kölcsönbeadóval munkaerő-kölcsönzés céljából létesített határozatlan idejű munkaviszonyban áll és kölcsönvevőnél történő foglalkoztatás hiányában is díjazásban részesül. 44 Mindkét feltétel alapvetően attól függ, hogy a kölcsönbeadó milyen munkaszerződést köt a munkavállalóval. Ha a szerződés határozatlan időre szól, és vállalja benne, hogy a kikölcsönzések közötti üresjáratokban is díjazást Þzet, e munkavállaló szolgálatait fél évet meg nem haladó kikölcsönzésekre kedvezőbb áron kínálhatja kölcsönvevő partnereinek. A köztes időre Þzethető juttatás mértékére törvényi minimum nincs. Változás az 1992. évi Mt.-hez képest, hogy a kikölcsönzések közötti időre külön megállapodás hiányában nem jár díjazás a munkavállalónak. Az új törvény hatályba lépéséig ez olyan időszaknak minősült, amikor a mun- 43 1999/70/EK irányelv 3. cikk (2) bek. 44 Mt. 219. (3) bek. a) pont. A 184 nap számításánál a hat hónapon belül történő ismételt kikölcsönzéseket egybe kell számítani, függetlenül attól, hogy a kikölcsönzés ugyanazzal vagy más kölcsönbeadóval kötött megállapodás alapján valósult meg [Mt. 219. (4) bek.]. esély 2013/3 41

kavállaló a munkáltató érdekkörében felmerült okból nem tudott munkát végezni (ún. állásidő), és amelyre alapbére illette meg. Az új Mt. ugyanakkor csak azt tekinti állásidőnek, amikor a beosztás szerinti munkaidejében nem dolgozik a munkavállaló. Mivel két kikölcsönzés között nincs szó beosztás szerinti munkaidőről, azt nem is lehet állásidőnek tekinteni (Berke Kiss 2012: 532., Takács 2012 304.). 45 Ezért a kivétel alkalmazásához kifejezetten meg kell állapodni a munkavállalóval a kikölcsönzések közötti díjazásban, vagy erre a kölcsönbeadónak egyoldalúan kell kötelezettséget vállalnia. E kivétel a kölcsönzött munkavállalók igen nagy arányát érintheti. A statisztikák szerint 2007-ben Magyarországon a kölcsön-munkavállalók kétharmada határozatlan idejű munkaszerződéssel rendelkezett, ám arányuk 2011-re háromnegyedre nőtt (Foglalkoztatási és Szociális Hivatal 2012: 16., 2008: 7.). Ha munkaszerződésük e munkavállalóknak biztosít valamilyen díjazást a kikölcsönzések közötti üresjáratokra, úgy a kikölcsönzés első 183 napjára kizárhatók az egyenlő bér elve alól. Ahogy arra fentebb már utaltam, a tartós foglalkoztatás és a kikölcsönzések közötti időre járó juttatás jelentette komparatív előny könnyen elveszhet. Ilyen eset, ha a munkavállalót a határozatlan idejű szerződés ellenére rövid idő elteltével elbocsátják, vagy ha a kikölcsönzések között csak jelképes díjazásban részesül, illetve munkaviszonya fennállása alatt nem is lesz ilyen üresjárat, mert a kikölcsönzések megszakítás nélkül követik egymást. Sajnálatos, hogy ilyen esetekre az új Mt. nem ad valamilyen utólagos kompenzációt a munkavállaló számára, bár ezt maga az irányelv is kifejezetten megkövetelné. 46 Ennek a problémának a megoldása közel sem egyszerű, hiszen nem lehet előre látni, hogy a munkaviszony valóban tartós lesz-e. Felmerül a kérdés, vajon hogyan rendezhető az a helyzet, amikor a munkavállalót a tartós foglalkoztatás szándékával szerződtetik így nem Þzetnek neki egyenlő bért sem, ám munkaviszonyát mégis hamarosan megszüntetik. Ilyenkor nem teljesül a kivétel feltételül szabott tartós foglalkoztatás, így álláspontom szerint utólag ha az idő előtti megszüntetés a munkavállalónak nem felróható meg kell téríteni számára a bérkülönbözetet. Erre tekintettel az Mt.-nek azt is rögzítenie kellene, hogy ha a munkaviszonyt a tartóssághoz megkövetelt idő előtt nem a munkavállalónak felróható okból megszüntetik, úgy utólag ki kell Þzetni azt az bérkülönbözetet, amelyet a munkavállaló az egyenlő bér elvének alkalmazásával megkapott volna. Utólag ennek megállapítása igen nehéz lehet, így az is előírható, hogy valamilyen utólagos kompenzáció jogcímén ilyenkor a munkavállalót bizonyos átalány-kiþzetésben kell részesíteni. A kompenzáció kiþzetésére mindenképpen a kölcsönbeadó köteles, aki a kölcsönvevővel kötött szerződése alapján ezt (részben) átterhelheti a kölcsönvevőre. Egy ilyen szabály hiányában a kölcsönbeadó határozatlan idejű munkaszerződés megkötésével, majd viszonylag rövid időn belüli felmondásával könnyen kijátszhatja az egyenlő bér elvét. Ilyenkor ugyan a munkaviszony felmondásakor ki kell Þzetnie 15 nap felmondási időre 45 Mt. 146. (1) bek. 46 Irányelv 5. cikk (5) bek. 42 esély 2013/3

Kártyás: Csorba kiegyenlítés: a kölcsönzött munkavállalók egyenlő bánásmódhoz való joga járó távolléti díjat, 47 de könnyen lehet, még így is jobban jár, mintha első naptól egyenlő bért kellett volna Þzetnie. Az viszont nyilvánvalóan nem megfelelő átvétele az irányelvnek, ha 15 napi távolléti díjjal megváltható az egyenlő bér elve. Álláspontom szerint a magyar átvétel az ideiglenesség-tartósság fogalompár szempontjából is kifogásolható. Az irányelv logikáját követve ugyanis a kivételhez megkövetelt tartós foglalkoztatásnak jelentősen hosszabb kellene lennie, mint az egy kikölcsönzés maximumára meghatározott, ideiglenesnek tekintett időszaknak, azaz 5 évnek. 48 Ha a jogalkotó a tartósság fogalmát úgy határozza meg, hogy az nem lényegesen hosszabb, mint az egy-egy kikölcsönzés maximumaként meghatározott ideiglenes időszak, úgy ésszerű indok nélkül von ki munkavállalókat az egyenlő bér követelménye alól. A tartós foglalkoztatásnak tehát tényleges előnynek kell lennie ahhoz, hogy az arra alapozott kivétel megfeleljen az irányelvnek és az alaptörvénynek is. 49 Végül a joggal való visszaélés tilalma 50 alapján is kifogásolható, ha a munkavállaló a soha meg nem valósuló tartós foglalkoztatás, vagy a kikölcsönzések között kapott díjazás ígérete, vagy csekély mértéke miatt kap kevesebb bért, mint a vele egyébként egyenlő értékű munkát végző, közvetlenül alkalmazott kollégája. 5.2. Kivétel kollektív megállapodás alapján A második kivétel módot ad arra, hogy az adott tagállamban az egyenlő bánásmód kérdését kollektív megállapodásban rendezzék. Eszerint a tagállamok a megfelelő szintű szociális partnerekkel történt konzultációt követően lehetővé tehetik, hogy azok olyan kollektív szerződéseket kössenek, vagy tartsanak fenn, amelyek eltérnek az egyenlő bánásmód (nem csak az egyenlő bér) alapelvétől, feltéve, hogy a kölcsönzött munkavállalók általános védelmét tiszteletben tartják. 51 Az irányelv nem határozza meg, mit kell az általános védelem tiszteletben tartása alatt érteni. Az új Mt. szerint a kollektív szerződés az egyenlő bér elvének főszabályától a munkavállaló hátrányára is eltérhet. 52 A kollektív szerződést kötő felek tehát további korlátokat állíthatnak az egyenlő bér elve érvényesülése elé. Ebben a 184 napos szabály sem köti őket, tehát ennél hoszszabb időre is félretehető az egyenlő bérezés. Biztosítani kell azonban a kölcsönzött munkavállalók általános védelmét. Azaz csak megfelelő kompenzáció mellett lehet eltekinteni az elv alkalmazásától. Nem teljesen precíz tehát e ponton a magyar jogharmonizáció, hiszen ez a megkötés az új Mt.-ből hiányzik. A törvény nem írja elő, hogy a kivételhez milyen szinten kötött kollektív szerződés szükséges, így akár egy mun- 47 Mt. 220. (2 3) bek. 48 Mt. 214. (2) bek. 49 Alaptörvény XV. cikk. 50 Mt. 7.. 51 Irányelv 5. cikk (3) bek. 52 Mt. 222.. esély 2013/3 43

káltatói szintű egy kölcsönbeadóra kiterjedő hatályú megállapodás is tartalmazhat ilyen kikötést. Hangsúlyozni kell azonban, hogy itt a kölcsönbeadónál kötött kollektív szerződésről van szó. A kölcsönvevő kollektív szerződése ugyanis a kölcsönzött munkavállalókra lévén nem a kölcsönvevővel állnak munkaviszonyban nem alkalmazandó (Berke Kiss 2012: 537., Takács 2012: 310 311). 53 Meg kell jegyezni, hogy a magyar kölcsönzési szektorban rendkívül alacsony a szakszervezeti szervezettség, ezért egyelőre nincs realitása a kollektív alkunak. Az egyenlő bér Mt. szerinti szabályaitól a kölcsönzési szektorban kötött (esetleg kiterjesztett hatályú) kollektív szerződés a jövőben azonban még fontos eszköz lehet. A gyenge szakszervezeti szervezettség miatt azonban így is kétséges lenne, hogy a munkavállalók megfelelő védelmét biztosító megállapodások születnek-e. Az irányelvben foglalt harmadik kivétel magyar szempontból nem jöhet szóba. Eszerint azokban a tagállamokban, ahol nincs lehetőség a kollektív szerződések általánosan alkalmazandónak nyilvánítására, vagy kiterjesztésére, a nemzeti szintű szociális partnerek megállapodásával a kölcsönzött munkavállalók megfelelő szintű védelmének biztosítása mellett félre lehet tenni az ekvivalencia elvet. Az irányelv kifejezetten rögzíti, hogy ennek egyik lehetséges módja, ha az egyenlő bánásmód elvét csak egy bizonyos időtartamot meghaladó kikölcsönzésekre rendelik alkalmazni. 54 Mivel a magyar munkajog ismeri a kollektív szerződés hatályának kiterjesztésére irányuló mechanizmust, 55 ez a derogációs lehetőség esetünkben tárgytalan. 5.3. Az irányelv hatályán kívül eső kölcsönzés kérdőjelekkel Az új Mt. további kivételeket is tartalmaz az egyenlő bér elve alól, amelyek az irányelv hatályára vonatkozó rendelkezéseken alapulnak. Az irányelvet ugyanis a tagállam döntése alapján nem kell alkalmazni az állami vagy államilag támogatott szakképzések, beilleszkedési vagy átképzési programok keretében kötött munkaszerződésekre vagy munkaviszonyokra. 56 Így az Mt. alapján az első 183 napban mentesül a kölcsönbeadó az egyenlő bér elvének betartása alól, ha a munkavállaló a munkaerőpiactól tartósan távollévő munkavállalónak minősül. 57 E személyek foglalkoztatásához különböző járulék-kedvezmények társulnak, így esetükben olyan államilag támogatott beilleszkedési programokról van szó, amelyekre tekintettel el lehet tekinteni az irányelv szabályainak alkalmazásától. Egy további hazai kivétel arra az esetre vonatkozik, ha a kölcsönvevő helyi önkormányzat többségi tulajdonában lévő gazdasági társaság vagy 53 Mt. 279. (3) bek. 54 Irányelv 5. cikk (4) bek. 55 Az ágazati párbeszéd bizottságokról és a középszintű szociális párbeszéd egyes kérdéseiről szóló 2009. évi LXXIV. törvény 17 18.. 56 Irányelv 1. cikk (3) bek. 57 2004. évi CXXIII. törvény 1. (2) bek. 1. pont, Mt. 219. (3) bek. b) pont. 44 esély 2013/3