A BÍRÓSÁG ÍTÉLETE (hetedik tanács) 2012. október 18.(*) 2004/18/EK irányelv Építési beruházásra, árubeszerzésre és szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerzıdések A 44. cikk, (2) bekezdése, valamint a 47. cikk (1) bekezdésének b) pontja, illetve (2) és (5) bekezdése A részvételre jelentkezık és az ajánlattevık gazdasági és pénzügyi alkalmassága Az alkalmasságnak a mérleg egyetlen adatához kötött minimális szintje A társaságok éves beszámolójáról szóló nemzeti jogszabályok közötti eltérésekkel érintett számviteli adat A C-218/11. sz. ügyben, az EUMSZ 267. cikk alapján benyújtott elızetes döntéshozatal iránti kérelem tárgyában, amelyet a Fıvárosi Ítélıtábla (Magyarország) a Bírósághoz 2011. május 11-én érkezett, 2011. április 20-i határozatával terjesztett elı az elıtte az Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig), a Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, jelenleg: a Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe és a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntıbizottság között, a Vegyépszer Építı és Szerelı Zrt. és a MÁVÉPCELL Kft. részvételével folyamatban lévı eljárásban, A BÍRÓSÁG (hetedik tanács), tagjai: G. Arestis, tanácselnökként eljárva, J. Malenovský és D. Šváby (elıadó) bírák, fıtanácsnok: Y. Bot, hivatalvezetı: K. Sztranc-Sławiczek tanácsos, tekintettel az írásbeli szakaszra és a 2012. március 29-i tárgyalásra, figyelembe véve a következık által elıterjesztett észrevételeket:
az Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig) képviseletében Buda G., Cséza A. és Kuti D. ügyvédek, a Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, jelenleg: a Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe képviseletében Mucsányi Z. ügyvéd, a magyar kormány képviseletében Fehér M. Z., Szíjjártó K. és Koós G., meghatalmazotti minıségben, a cseh kormány képviseletében M. Smolek és T. Müller, meghatalmazotti minıségben, a német kormány képviseletében T. Henze és J. Möller, meghatalmazotti minıségben, az Európai Bizottság képviseletében A. Tokár és Sipos A., meghatalmazotti minıségben, tekintettel a fıtanácsnok meghallgatását követıen hozott határozatra, miszerint az ügy elbírálására a fıtanácsnok indítványa nélkül kerül sor, meghozta a következı Ítéletet 1 Az elızetes döntéshozatal iránti kérelem az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerzıdések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31-i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 134., 114. o.; magyar nyelvő különkiadás 6. fejezet 7. kötet 132. o.) 44. cikke (2) bekezdésének, valamint 47. cikke (1) bekezdése b) pontjának, (2) és (5) bekezdésének az értelmezésére vonatkozik. 2 E kérelmet a Fıvárosi Ítélıtábla terjesztette elı, amely a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntıbizottság határozata ellen elıterjesztett kereset ügyében másodfokon eljáró bíróság. E határozat a Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, jelenleg a Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe (a továbbiakban: Hochtief Magyarország), egy német társaság, a Hochtief Solutions AG magyarországi fióktelepe és az Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig) között az utóbbi által megindított meghívásos közbeszerzési eljárás tárgyában folyamatban lévı jogvita keretében született. Az említett, a Hochtief Magyarország által indított kereset keretében a Közbeszerzési Döntıbizottság alperesként, az Édukövízig pedig a Hochtief Magyarország mellett felperesként vesz részt az eljárásban. Jogi háttér Az uniós jog A 2004/18 irányelv
3 A 2004/18 irányelv többek között a következı preambulumbekezdéseket tartalmazza: [...] (2) A tagállamokban az állam, a területi és a települési önkormányzatok, valamint a közjogi intézmények nevében kötött szerzıdések odaítélése során tiszteletben kell tartani a Szerzıdés elveit, és különösen az áruk szabad mozgásának, a letelepedés szabadságának, valamint a szolgáltatásnyújtás szabadságának az elvét, továbbá az ezekbıl levezethetı olyan elveket, mint az egyenlı bánásmód, a megkülönböztetésmentesség, a kölcsönös elismerés, az arányosság és az átláthatóság elve. A bizonyos értéket meghaladó közbeszerzési szerzıdések esetében azonban tanácsos rendelkezéseket hozni az ilyen szerzıdések odaítélésére vonatkozó nemzeti eljárások közösségi összehangolására vonatkozóan, amely rendelkezéseknek az említett elveken kell alapulniuk annak érdekében, hogy érvényesülésüket biztosítsák, valamint, hogy a közbeszerzések verseny elıtti megnyitását garantálják. Ezeket az összehangoló rendelkezéseket ezért az elıbb említett szabályokkal és elvekkel, valamint a Szerzıdés egyéb szabályaival összhangban kell értelmezni. [...] (39) A nyílt eljárásban az ajánlattevık, a meghívásos eljárásban és a hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárásban, valamint a versenypárbeszédben pedig a részvételre jelentkezık alkalmasságának ellenırzése és kiválasztásuk átlátható feltételek mellett kell történjen. Ebbıl a célból meg kell jelölni azokat a megkülönböztetésmentes szempontokat, amelyeket az ajánlatkérı szerv a pályázók kiválasztásánál alkalmazhat, és azokat az eszközöket, amelyek segítségével a gazdasági szereplık az ilyen szempontoknak való megfelelésüket bizonyíthatják. Úgyszintén az átláthatóság jegyében az ajánlatkérı szerv számára elı kell írni, hogy amint a szerzıdésre pályázatot ír ki, adja meg azokat a kiválasztási szempontokat, amelyeket alkalmazni fog, és a szakmai alkalmasságnak azt a szintjét, amelyet a gazdasági szereplıktıl a közbeszerzési eljárásban való részvételük engedélyezéséhez megkövetel. (40) Az ajánlatkérı szerv a meghívásos eljárásban, a hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárásban és a versenypárbeszédben korlátozhatja a részvételre jelentkezık számát. A részvételre jelentkezık számának korlátozására a szerzıdési hirdetményben közzétett, objektív szempontok alapján kerülhet sor. [ ] [...] 4 A 2004/18 irányelvnek A szerzıdések odaítélésének elvei címő 2. cikke értelmében: Az ajánlatkérı szervek a gazdasági szereplıket egyenlı és megkülönböztetésmentes bánásmódban részesítik, és átlátható módon járnak el. 5 A 2004/18 irányelvnek A résztvevık alkalmasságának ellenırzése, a résztvevık kiválasztása és a szerzıdések odaítélése címő 44. cikke kimondja:
(1) A szerzıdéseket az 53. és az 55. cikkben megállapított feltételek alapján [ ] kell odaítélni, miután az ajánlatkérı szerv a [ ] gazdasági szereplık alkalmasságát a 47 52. cikkben említett, gazdasági és pénzügyi helyzetre, a szakmai és mőszaki ismeretekre vagy alkalmasságra vonatkozó szempontoknak, valamint adott esetben a (3) bekezdésben említett megkülönböztetésmentességi szabályoknak és szempontoknak megfelelıen megvizsgálta. (2) Az ajánlatkérı szerv a 47. és a 48. cikkel összhangban megkövetelheti a részvételre jelentkezıktıl és az ajánlattevıktıl egy minimális teljesítményszint elérését. A 47. és a 48. cikkben említett adatok körének és az egy adott szerzıdés esetében megkövetelt minimális teljesítményszintnek a szerzıdés tárgyával összefüggınek és azzal arányosnak kell lennie. A minimális teljesítményszintet közölni kell a hirdetményben. (3) A meghívásos eljárásban, a hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárásban és a versenypárbeszédben az ajánlatkérı szerv korlátozhatja azoknak az alkalmas jelentkezıknek a számát, akiket, illetve amelyeket ajánlattételre, tárgyalásra vagy párbeszédben való részvételre fel fog hívni, feltéve, hogy elegendı számú alkalmas jelentkezı van. Az ajánlatkérı szerv a hirdetményben közli azokat az objektív és megkülönböztetésmentes szempontokat, amelyeket alkalmazni kíván [ ]. [...] 6 Az említett irányelvnek a Gazdasági és pénzügyi kapacitás címő 47. cikke kimondja: (1) A gazdasági szereplı gazdasági és pénzügyi kapacitásának igazolása fıszabály szerint a következı egy vagy több dokumentummal történhet: a) bankoktól származó megfelelı nyilatkozatok vagy, adott esetben, a vonatkozó szakmai felelısségbiztosítás igazolása; b) a mérleg vagy a mérlegkivonat bemutatása, ha a gazdasági szereplı letelepedési helye szerinti ország joga elıírja a mérlegek közzétételét; c) a vállalkozás összforgalmáról és, adott esetben, a szerzıdés tárgyát képezı tevékenységi terület forgalmáról szóló kimutatás, legfeljebb az elızı három üzleti évre vonatkozóan attól függıen, hogy mikor jött létre a vállalkozás, vagy a gazdasági szereplı mikor kezdte meg a tevékenységét, amennyiben ezek a forgalmi adatok rendelkezésre állnak. (2) Egy gazdasági szereplı szükség esetén és egy adott szerzıdés tekintetében egyéb szervezetek kapacitására is támaszkodhat, a velük fennálló kapcsolatának jogi jellegétıl függetlenül. Ebben az esetben a gazdasági szereplınek bizonyítania kell az ajánlatkérı szerv számára, hogy a szükséges erıforrások rendelkezésére fognak állni, például olyan módon, hogy bemutatja az említett szervezetek erre vonatkozó kötelezettségvállalását. (3) Ugyanezen feltételek mellett a gazdasági szereplık 4. cikkben említett csoportja is támaszkodhat a csoport tagjainak vagy más szervezeteknek a kapacitására.
(4) Az ajánlatkérı szerv a hirdetményben, illetve az ajánlati felhívásban meghatározza, hogy az (1) bekezdésben említettek közül mely dokumentumot vagy dokumentumokat választotta ki, és milyen egyéb dokumentumot kell még benyújtani. (5) Ha a gazdasági szereplı bármilyen jogos okból nem tudja az ajánlatkérı szerv által kért dokumentumokat benyújtani, bármely egyéb, az ajánlatkérı szerv által megfelelınek tekintett irattal igazolhatja gazdasági és pénzügyi kapacitását. A 78/660/EGK irányelv 7 A Szerzıdés [44. cikke (2) bekezdésének g) pontja] alapján meghatározott jogi formájú társaságok éves beszámolójáról szóló, 1978. július 25-i 78/660/EGK negyedik tanácsi irányelv (HL L 222., 11. o.; magyar nyelvő különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 21. o.), amint elsı preambulumbekezdésébıl kitőnik, összehangolta az éves beszámoló felépítésére és annak tartalmára, illetve az abban alkalmazott értékelési módszerekre és közzétételükre vonatkozó nemzeti rendelkezéseket a részvénytársaságok és a korlátolt felelısségő társaságok tekintetében. Ezen irányelv 1. cikkének (1) bekezdése, amely felsorolja az érintett társasági formákat, a Németországi Szövetségi Köztársaság esetében többek között tartalmazza az Aktiengesellschaft nevő társasági formát. 8 Az említett irányelvvel végrehajtott harmonizáció azonban csak részleges. Így különösen a 6. cikke kimondja, hogy a tagállamok engedélyezhetik vagy megkövetelhetik a mérleg és az eredménykimutatás elıírt tagolásának kiigazítását annak érdekében, hogy az tartalmazza az eredmény felosztását. A német és a magyar jog 9 Az elızetes döntéshozatalra utaló határozatból kitőnik, hogy a társaságok éves beszámolójára vonatkozó német és magyar szabályozás is elıírja, hogy a mérleg szerinti eredménynek figyelembe kell vennie az osztalékelszámolást. Míg azonban a magyar szabályozás ezt csak annyiban teszi lehetıvé, amennyiben az említett mérleg szerinti eredményt ez nem teszi negatívvá, a német szabályozás nem tartalmaz ilyen korlátozást, legalábbis a leányvállalat által az anyavállalat számára átadott nyereség vonatkozásában. Az alapeljárás és az elızetes döntéshozatalra elıterjesztett kérdések 10 Az Európai Unió Hivatalos Lapjában 2006. július 25-én közzétett hirdetménnyel az Édukövízig közlekedési infrastruktúra kiépítésére irányuló meghívásos közbeszerzési eljárást indított. Az iratokból kitőnik, hogy ezen építési beruházás becsült értéke 7,2 és 7,5 milliárd HUF, azaz mintegy 23 300 000 és 24 870 000 euró között volt. 11 A részvételre jelentkezık gazdasági és pénzügyi alkalmasságának körében az ajánlatkérı egy egységes, a számviteli törvénynek megfelelıen elkészített dokumentum benyújtását írta elı, és minimumkövetelményként azt határozta meg, hogy az utolsó három lezárt üzleti évre vonatkozóan a mérleg szerinti eredmény nem lehet több mint egy alkalommal negatív (a továbbiakban: gazdasági követelmény). 12 A Hochtief AG azon vállalatcsoport anyavállalata, amelynek tagja egyszemélyes leányvállalata, a Hochtief Solutions AG is. Ezen társaságok a német jog szerint jöttek
létre. A Hochtief Magyarország az utóbbi magyarországi fióktelepe. Az elızetes döntéshozatalra utaló határozatból kitőnik, hogy a Hochtief Magyarországnak legalábbis lehetısége van arra, hogy kizárólag a Hochtief Solutions AG helyzetére hivatkozzon a gazdasági követelmény tekintetében. 13 A Hochtief Solutions AG által elért nyereséget nyereségátadási szerzıdés alapján minden évben át kell adni az anyavállalatának, emiatt a Hochtief Solutions AG mérleg szerinti eredménye rendszeresen nulla vagy negatív. 14 A Hochtief Magyarország vitatta a gazdasági követelmény jogszerőségét azzal az indokkal, hogy az hátrányosan megkülönböztetı, és sérti a 2004/18 irányelvet átültetı magyar jogszabály bizonyos rendelkezéseit. 15 Ebben az összefüggésben a kérdést elıterjesztı bíróság kifejti, hogy a német jog szerinti társaságokra, de legalábbis a német jog szerinti vállalatcsoportokra alkalmazandó, az éves beszámolókra vonatkozó szabályok alkalmazásában lehetséges, hogy valamely társaság pozitív adózás utáni eredményt érjen el, ám mérleg szerinti eredménye negatív legyen az adózás utáni eredményt meghaladó osztalék elszámolása vagy nyereségátadás miatt, míg a magyar szabályozás nem teszi lehetıvé az osztalék olyan elszámolását, amelynek eredményeképpen a mérleg szerinti eredmény negatív lenne. 16 A Hochtief Magyarország a Közbeszerzések Tanácsa, Közbeszerzési Döntıbizottság elıtt vitatta a gazdasági követelmény szabályszerőségét. Ez utóbbi határozatát a Hochtief Magyarország keresettel megtámadta az elsıfokú bíróság elıtt, majd a kérdést elıterjesztı bíróság elıtt. 17 A kérdést elıterjesztı bíróság elıtt a Hochtief Magyarország arra hivatkozik, hogy a gazdasági követelmény nem teszi lehetıvé a részvételre jelentkezık hátrányos megkülönböztetéstıl mentes és objektív összehasonlítását, mivel a társaságok éves beszámolójára vonatkozó szabályok a vállalatcsoportokon belüli osztalékfizetéseket illetıen tagállamonként eltérık lehetnek. Legalábbis Magyarország és a Németországi Szövetségi Köztársaság esetében ez a helyzet áll fenn. A gazdasági követelmény közvetett hátrányos megkülönböztetést valósít meg, mivel hátrányosan érinti azokat a részvételre jelentkezıket, akik nem vagy csak nagy nehézségek árán tudnak eleget tenni e követelménynek amiatt, hogy a letelepedési helyük szerinti tagállamban az ajánlatkérı tagállamában alkalmazandótól eltérı jogszabályi rendelkezések vonatkoznak rájuk. 18 A kérdést elıterjesztı bíróság megállapítja egyfelıl, hogy a 2004/18 irányelv 44. cikkének (2) bekezdésébıl és 47. cikke (1) bekezdésének b) pontjából következik, hogy az ajánlatkérı megállapíthatja a gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális szintjét a mérlegre való hivatkozással, és másfelıl, hogy az említett 47. cikk figyelembe veszi a társaságok éves beszámolójára vonatkozó egyes nemzeti szabályozások közötti lehetséges különbségeket. Ennélfogva azt a kérdést veti fel, hogy milyen módon határozható meg a gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális szintje úgy, hogy az összehasonlítható legyen a társaságok letelepedési helyétıl függetlenül, amennyiben e szintet az említett 47. cikk (1) bekezdésének b) pontja szerinti igazolásnak minısülı dokumentumokkal kell bizonyítani, amelyeknek azonban a tartalma és jelentése tagállamonként eltérı lehet.
19 E körülményekre tekintettel a Fıvárosi Ítélıtábla az eljárás felfüggesztésérıl határozott, és a következı kérdéseket terjesztette a Bíróság elé elızetes döntéshozatalra: 1) Értelmezhetı-e [a] [ ] 2004/18[ ] [irányelv] 44. [cikkének] (2) bekezdésében elıírt minimális teljesítményszintnek a 47. cikk (1) [bekezdésének] b) pontjával megkövetelt összhangja úgy, hogy az ajánlatkérı jogosult a minimális teljesítményszintet az általa a gazdasági pénzügyi kapacitás ellenırzésére kiválasztott számviteli dokumentum (mérleg) egyetlen mutatószámához kötni? 2) Amennyiben az elsı kérdésre adott válasz igen, a Fıvárosi Ítélıtábla további kérdése az, hogy teljesíti-e az [irányelv] 44. [cikkének] (2) bekezdésében elvárt összhang követelményét a minimális teljesítményszint [megítélésére] kiválasztott olyan [adat] (mérleg szerinti eredmény), amely az egyes tagállamok számviteli jogszabálya szerint eltérı tartalommal bír? 3) Elégséges-e a tagállamok közötti, kétségkívül meglévı különbözıségek korrekciójára, ha az ajánlatkérı a gazdasági és pénzügyi kapacitás igazolására választott dokumentumok mellett külsı erıforrás igénybevételének a lehetıségét biztosítja ([a 2004/18 irányelv] 47. [cikkének] (3) bekezdése), vagy minden általa kiválasztott dokumentumra nézve az összhang érdekében az egyéb módon való megfelelést biztosítania kell ([a 2004/18 irányelv] 47. [cikkének] (5) bekezdése)? Az elızetes döntéshozatal iránti kérelem elfogadhatóságáról 20 Az Édukövízig elıször is arra hivatkozik, hogy az elızetes döntéshozatal iránti kérelem két ok miatt is elfogadhatatlan. Egyfelıl a kérelem olyan jogi körülményekre hivatkozik, amelyek, mivel a kérdést elıterjesztı bíróság elıtt folyamatban lévı eljárást megelızıen nem kerültek megvitatásra, az e bíróság elé terjesztett jogvita szempontjából irrelevánsak. Másfelıl a gazdasági követelmény álláspontja szerint nem vet fel valós nehézségeket, mivel a Hochtief Magyarország hivatkozhatott volna a saját mérlegére, amely alapján megfelelt volna az említett követelménynek, vagy pedig eljárhatott volna a Hochtief Solutions AG nevében, amelynek az ıt az anyavállalatához, a Hochtief AG-hoz kötı nyereségátadási szerzıdésre tekintettel a rá alkalmazandó jogszabályok értelmében ez utóbbi, tevékenységéért felelısséget vállaló társaság gazdasági és pénzügyi alkalmasságára kellett volna hivatkoznia, amely szintén elegendı lett volna a gazdasági követelménynek való megfeleléshez. 21 Az elsıként felhozott elfogadhatatlansági okot illetıen meg kell állapítani, hogy az a kérdést elıterjesztı bíróság elé terjesztett jogvita terjedelmét érinti, amint az a nemzeti eljárásjogi jogszabályok alkalmazásából következik, amely kérdés vizsgálata nem tartozik a Bíróság hatáskörébe. 22 A második elfogadhatatlansági ok egyes, a magyar nevezetesen a Hochtief Magyarország azon lehetıségéhez, hogy maga feleljen meg a gazdasági követelménynek vagy a német nevezetesen a Hochtief Solutions AG azon lehetıségéhez, hogy e követelménynek azon kötelezettsége útján tegyen eleget, hogy az anyavállalat gazdasági alkalmasságára hivatkozzon társasági joghoz kapcsolódó tényállási elemek értékelésébıl eredı állítólagos következményeken alapul, amely körülmények értékelése nem a Bíróság feladata.
23 Emellett emlékeztetni kell arra, hogy a Bíróság és a nemzeti bíróságok közötti az EUMSZ 267. cikkel létrehozott együttmőködés keretében egyedül az ügyben eljáró nemzeti bíróság feladata, hogy az ügy sajátosságaira figyelemmel megítélje mind az elızetes döntéshozatalnak az ítéletének meghozatala szempontjából való szükségességét, mind pedig a Bíróság elé terjesztendı kérdések relevanciáját. A Bíróság csak akkor utasíthatja el a nemzeti bíróság által elıterjesztett kérelmet, ha nyilvánvaló, hogy az uniós jog kért értelmezése nem függ össze az alapeljárás tárgyával vagy céljával, illetve ha a kérdés általános vagy hipotetikus jellegő (lásd különösen a C-203/09. sz. Volvo Car Germany ügyben 2010. október 28-án hozott ítélet [EBHT 2010., I-10721. o.] 23. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot). 24 Mivel a jelen esetben ezen tényállások egyike sem áll fenn, meg kell vizsgálni a kérdést elıterjesztı bíróság által feltett kérdéseket. Az elızetes döntéshozatalra elıterjesztett kérdésekrıl Az elsı és a második kérdésrıl 25 Együttesen vizsgálandó elsı és második kérdésével a kérdést elıterjesztı bíróság lényegében arra vár választ, hogy a 2004/18 irányelv 44. cikkének (2) bekezdését és 47. cikke (1) bekezdésének b) pontját úgy kell-e értelmezni, hogy az ajánlatkérı jogosult a gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális teljesítményszintjét a mérleg egy adott mutatószámára való utalással meghatározni, még akkor is, ha a tagállamok jogszabályai, és ebbıl kifolyólag a társaságoknak az éves beszámolóik elkészítésére alkalmazandó jogszabályoknak megfelelı mérlegei is eltérıek lehetnek e mutatószám vonatkozásában. 26 A 2004/18 irányelv 44. cikke (2) bekezdésének elsı albekezdése értelmében az ajánlatkérı a 47. cikkel összhangban megkövetelheti a gazdasági és pénzügyi alkalmasság vonatkozásában egy minimális teljesítményszint elérését. Ez utóbbi cikk (1) bekezdésének b) pontjában elıírja, hogy az ajánlatkérı a részvételre jelentkezıktıl és az ajánlattevıktıl megkövetelheti, hogy ezen alkalmasságukat mérlegük benyújtásával igazolják. 27 Meg kell ugyanakkor állapítani, hogy a gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális szintje nem határozható meg a mérlegre való általános utalással. Ebbıl következik, hogy a 2004/18 irányelv 44. cikke (2) bekezdésének elsı albekezdésében elıírt lehetıség a 47. cikk (1) bekezdésének b) pontja esetén csak a mérleg egy vagy több elemére való utalással valósítható meg. 28 A 2004/18 irányelv 47. cikke meglehetısen nagy mozgásteret hagy az ajánlatkérıknek ezen elemek vonatkozásában. Ezen irányelv 48. cikkével ellentétben ugyanis, amely a mőszaki és szakmai alkalmasság vonatkozásában zárt rendszert hoz létre, amely korlátozza az említett ajánlatkérık mozgásterét az értékelési és ellenırzési módok terén, és így az e követelmények megfogalmazásával kapcsolatos lehetıségeiket is (a 2004/18 irányelvet megelızı irányelvek megfelelı rendelkezéseit illetıen lásd a 76/81. sz., Transporoute et travaux ügyben 1982. február 10-én hozott ítélet [EBHT 1982., 417. o.] 8 10. és 15. pontját), a 47. cikk (4) bekezdése kifejezetten felhatalmazza az ajánlatkérıket annak meghatározására, hogy a részvételre jelentkezıknek vagy ajánlattevıknek mely igazolást kell benyújtaniuk gazdasági és pénzügyi alkalmasságuk igazolására.
29 E mozgástér ugyanakkor nem korlátlan. A 2004/18 irányelv 44. cikke (2) bekezdésének második albekezdése értelmében ugyanis a megkövetelt minimális teljesítményszintnek a szerzıdés tárgyával összefüggınek és azzal arányosnak kell lennie. Ebbıl az következik, hogy a mérlegnek az ajánlatkérı által a gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális szintjének meghatározására kiválasztott elemének (elemeinek) alkalmasnak kell lennie (lenniük) arra, hogy információt nyújtson (nyújtsanak) a gazdasági szereplı ezen alkalmasságáról, és az így meghatározott szintnek az érintett szerzıdés jelentıségéhez kell igazodnia abban az értelemben, hogy objektív mutatója legyen annak, hogy az adott gazdasági szereplı megfelelı gazdasági és pénzügyi helyzetben van a szerzıdés teljesítéséhez, anélkül azonban, hogy túlmenne az e célból ésszerően szükséges mértéken. 30 Mivel a társaságok éves beszámolóira vonatkozó tagállami jogszabályok nem képezik teljes harmonizáció tárgyát, nem zárható ki, hogy e jogszabályok között eltérések legyenek a mérleg egy adott elemével kapcsolatban, amelyre való utalással az ajánlatkérı meghatározta az alkalmasság minimális szintjét. Hangsúlyozni kell ugyanakkor, hogy amint az a 47. cikke (1) bekezdése b) és c) pontjának, továbbá (5) bekezdésének szövegébıl következik, a 2004/18 irányelv szerint a részvételre jelentkezık, illetve az ajánlattevık gazdasági és pénzügyi alkalmasságának igazolását illetıen az ajánlatkérık jogszerően követelhetnek meg valamely adatot akkor is, ha akár, mint az említett (1) bekezdés b) pontja szerinti esetben jogszabályi eltérés miatt, objektíve nem minden potenciális részvételre jelentkezı vagy ajánlattevı képes azt benyújtani. Ennélfogva az ilyen követelmény önmagában nem tekinthetı hátrányos megkülönböztetésnek. 31 Ebbıl az következik, hogy a gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális szintjének elıírása nem minısül fıszabály szerint jogellenesnek pusztán azért, mert e szint elérését a mérleg egy olyan elemére való utalással kell igazolni, amely vonatkozásában a tagállamok jogszabályai eltérıek lehetnek. 32 Következésképpen az elıterjesztett elsı és második kérdésre azt a választ kell adni, hogy a 2004/18 irányelv 44. cikkének (2) bekezdését és 47. cikke (1) bekezdésének b) pontját úgy kell értelmezni, hogy az ajánlatkérı jogosult a gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális teljesítményszintjét a mérleg egy vagy több mutatószámára való utalással meghatározni, feltéve, hogy azok objektíve megfelelnek arra, hogy információt nyújtsanak a gazdasági szereplı ezen alkalmasságáról, és hogy e szint az érintett szerzıdés jelentıségéhez igazodik abban az értelemben, hogy objektív mutatója annak, hogy az adott gazdasági szereplı megfelelı gazdasági és pénzügyi helyzetben van a szerzıdés teljesítéséhez, anélkül azonban, hogy túlmenne az e célból ésszerően szükséges mértéken. A gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális szintjének elıírása nem minısül fıszabály szerint jogellenesnek pusztán azért, mert e szint elérését a mérleg egy olyan elemére való utalással kell igazolni, amely vonatkozásában a tagállamok jogszabályai eltérıek lehetnek. A harmadik kérdésrıl 33 Harmadik kérdésével a kérdést elıterjesztı bíróság lényegében arra vár választ, hogy a 2004/18 irányelv 47. cikkét úgy kell-e értelmezni, hogy amennyiben valamely gazdasági szereplı a gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális szintjét azért nem éri el, mert a letelepedési helye szerinti, valamint az ajánlatkérı letelepedési helye szerinti
tagállamok jogszabályai eltérıek a mérleg azon adatát illetıen, amelyre való utalással e minimális alkalmassági szint meghatározásra került, elegendı, hogy e gazdasági szereplı egy másik szervezet kapacitásaira hivatkozhat e cikk (2) bekezdésének megfelelıen, vagy lehetıvé kell tenni számára, hogy gazdasági és pénzügyi alkalmasságát az említett cikk (5) bekezdésének megfelelıen bármely egyéb megfelelı irattal igazolja. 34 Ugyanakkor meg kell jegyezni, hogy amint az elızetes döntéshozatalra utaló határozatból kitőnik, az alapügy tárgyát képezı jogszabályi eltérés nem a gazdasági követelmény által érintett mérlegadat tartalmát érinti, azaz nem a mérleg szerinti eredményt. Ugyanis mind a német, mind a magyar szabályozás elıírja, hogy ez az adat figyelembe veszi az adózási idıszak eredményét és a kifizetett osztalékot is. E két szabályozás azonban eltér egymástól abban, hogy a magyar jogszabály nem teszi lehetıvé osztalék kifizetését vagy nyereség átadását, amennyiben annak következménye az említett mérlegadat negatívvá válása, míg a német jogszabály ezt lehetıvé teszi, legalábbis a Hochtief Solutions AG-hez hasonló leányvállalatok esetében, amelyeket nyereségátadási szerzıdés köt az anyavállalathoz. 35 Az említett jogszabályi eltérés tehát arra vonatkozik, hogy a magyar jogszabállyal szemben a német jogszabály nem korlátozza az anyavállalat azon lehetıségét, hogy a leányvállalata nyereségének a részére való átadásáról döntsön, még akkor sem, ha ez az érintett leányvállalat mérleg szerinti eredményét negatívvá teszi, e nyereségátadást azonban nem is teszi kötelezıvé. 36 Következésképpen meg kell állapítani, hogy a kérdést elıterjesztı bíróság arra keres választ, hogy a 2004/18 irányelv 47. cikkét úgy kell-e értelmezni, hogy amennyiben valamely gazdasági szereplı nem képes megfelelni a gazdasági és pénzügyi alkalmasság olyan minimális szintjének, mint a gazdasági követelmény, egy olyan megállapodás miatt, amely értelmében e gazdasági szereplı a nyereségét szisztematikusan átadja az anyavállalatának, elegendı, hogy e gazdasági szereplı egy másik szervezet kapacitásaira hivatkozhat e cikk (2) bekezdésének megfelelıen, vagy lehetıvé kell tenni számára, hogy gazdasági és pénzügyi alkalmasságát az említett cikk (5) bekezdésének megfelelıen bármely egyéb megfelelı irattal igazolja, tekintettel arra, hogy az ilyen megállapodás az említett gazdasági szereplı letelepedési helye szerinti tagállam jogszabályai alapján korlátozás nélkül köthetı, míg az ajánlatkérı letelepedési helye szerinti tagállam jogszabályai szerint csak akkor kerülhet sor a nyereség átadására, ha azáltal a leányvállalat mérleg szerinti eredménye nem lesz negatív. 37 Úgy tőnik, hogy ilyen esetben a gazdasági szereplı arra való képtelensége, hogy a gazdasági és pénzügyi alkalmasságnak a mérleg egy adott mutatószámára való utalással meghatározott minimális szintjének megfeleljen, végsı soron nem a jogszabályok eltérıségébıl fakad, hanem az anyavállalat azon döntésébıl, amellyel e leányvállalatot szisztematikusan a teljes nyereségének az átadására kötelezi. 38 Ebben az esetben az említett leányvállalat csak a 2004/18 irányelv 47. cikk (2) bekezdése szerinti lehetıséggel élhet, amely alapján más szervezet kapacitására is támaszkodhat, ez utóbbi szervezet arra vonatkozó kötelezettségvállalásának benyújtásával, hogy a szükséges erıforrások a rendelkezésére fognak állni. Meg kell állapítani, hogy ez a lehetıség különösen az ilyen helyzetekben érvényesülhet, mivel az anyavállalat így
segíthet a leányvállalatának az alkalmasság minimális szintjének igazolására vonatkozó, az anyavállalat által okozott nehézségének leküzdésében. 39 Ennélfogva a harmadik elıterjesztett kérdésre azt a választ kell adni, hogy a 2004/18 irányelv 47. cikkét úgy kell értelmezni, hogy amennyiben valamely gazdasági szereplı nem képes megfelelni a gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális szintjének, amely abból áll, hogy a részvételre jelentkezık, illetve az ajánlattevık mérleg szerinti eredménye az utolsó három lezárt üzleti évre vonatkozóan nem lehet több mint egy alkalommal negatív, egy olyan megállapodás miatt, amely értelmében e gazdasági szereplı a nyereségét szisztematikusan átadja az anyavállalatának, e gazdasági szereplınek a minimális alkalmassági szintnek való megfelelés érdekében nincs más lehetısége, mint hogy egy másik szervezet kapacitásaira hivatkozzon e cikk (2) bekezdésének megfelelıen. E tekintetben nincs jelentısége annak, hogy az említett gazdasági szereplı letelepedési helye szerinti tagállam, illetve az ajánlatkérı letelepedési helye szerinti tagállam jogszabályai eltérıek a tekintetben, hogy az ilyen megállapodás az elıbbi tagállam jogszabályai alapján korlátozás nélkül köthetı, míg az utóbbi tagállam jogszabályai szerint csak akkor kerülhet sor a nyereség átadására, ha azáltal a leányvállalat mérleg szerinti eredménye nem lesz negatív. A költségekrıl 40 Mivel ez az eljárás az alapeljárásban részt vevı felek számára a kérdést elıterjesztı bíróság elıtt folyamatban lévı eljárás egy szakaszát képezi, ez a bíróság dönt a költségekrıl. Az észrevételeknek a Bíróság elé terjesztésével kapcsolatban felmerült költségek, az említett felek költségeinek kivételével, nem téríthetık meg. A fenti indokok alapján a Bíróság (hetedik tanács) a következıképpen határozott: 1) Az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerzıdések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31-i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 44. cikkének (2) bekezdését és 47. cikke (1) bekezdésének b) pontját úgy kell értelmezni, hogy az ajánlatkérı jogosult a gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális teljesítményszintjét a mérleg egy vagy több mutatószámára való utalással meghatározni, feltéve, hogy azok objektíve megfelelnek arra, hogy információt nyújtsanak a gazdasági szereplı ezen alkalmasságáról, és hogy e szint az érintett szerzıdés jelentıségéhez igazodik abban az értelemben, hogy objektív mutatója annak, hogy az adott gazdasági szereplı megfelelı gazdasági és pénzügyi helyzetben van a szerzıdés teljesítéséhez, anélkül azonban, hogy túlmenne az e célból ésszerően szükséges mértéken. A gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális szintjének elıírása nem minısül fıszabály szerint jogellenesnek pusztán azért, mert e szint elérését a mérleg egy olyan elemére való utalással kell igazolni, amely vonatkozásában a tagállamok jogszabályai eltérıek lehetnek. 2) A 2004/18 irányelv 47. cikkét úgy kell értelmezni, hogy amennyiben valamely gazdasági szereplı nem képes megfelelni a gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális szintjének, amely abból áll, hogy a részvételre jelentkezık, illetve az ajánlattevık mérleg szerinti eredménye az utolsó
Aláírások három lezárt üzleti évre vonatkozóan nem lehet több mint egy alkalommal negatív, egy olyan megállapodás miatt, amely értelmében e gazdasági szereplı a nyereségét szisztematikusan átadja az anyavállalatának, e gazdasági szereplınek a minimális alkalmassági szintnek való megfelelés érdekében nincs más lehetısége, mint hogy egy másik szervezet kapacitásaira hivatkozzon e cikk (2) bekezdésének megfelelıen. E tekintetben nincs jelentısége annak, hogy az említett gazdasági szereplı letelepedési helye szerinti tagállam, illetve az ajánlatkérı letelepedési helye szerinti tagállam jogszabályai eltérıek a tekintetben, hogy az ilyen megállapodás az elıbbi tagállam jogszabályai alapján korlátozás nélkül köthetı, míg az utóbbi tagállam jogszabályai szerint csak akkor kerülhet sor a nyereség átadására, ha azáltal a leányvállalat mérleg szerinti eredménye nem lesz negatív.