KÖZBESZERZÉSI HATÓSÁG KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG 1026 Budapest, Riadó u. 5. 1525 Pf.: 166. Tel.: 06-1/882-8594, fax: 06-1/882-8593 E-mail: dontobizottsag@kt.hu Ikt.sz.: D.38/12/2017. A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) meghozta az alábbi HATÁROZAT ot. A Döntőbizottság a Közbeszerzési Hatóság Elnöke (1026 Budapest, Riadó u. 5., képviseli: dr. Kugler Tibor felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadó, a továbbiakban: hivatalbóli kezdeményező) hivatalbóli kezdeményezésére a Budapest Közút Zrt. (1115 Budapest, Bánk Bán u. 8-12., a továbbiakban: ajánlatkérő) Teherforgalmi Online Behajtási Rendszer (TOBI) üzemeltetése és fejlesztése tárgyú beszerzés ellen hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárásban az 1. kérelmi elem vonatkozásában megállapítja, hogy az ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 98. (2) bekezdés c) pontját, ezért a Döntőbizottság megsemmisíti az ajánlatkérő ajánlattételi felhívását, és az azt követően hozott döntéseit. A Döntőbizottság a 2. kérelmi elem vonatkozásában a jogsértés hiányát állapítja meg. A Döntőbizottság az ajánlatkérővel szemben 100.000.- Ft, azaz százezer forint bírságot szab ki. Az ajánlatkérő a bírság összegét a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzési Hatóság Magyar Államkincstárnál vezetett 10032000-01040360-00000000 számú központosított beszerzési keretszámlájára átutalással teljesítse. A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak helye nincs. A határozat bírósági felülvizsgálatát annak kézbesítésétől számított tizenöt napon belül keresettel a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet az illetékes bírósághoz címezve, kizárólag a Döntőbizottsághoz lehet benyújtani, vagy ajánlott küldeményként postára adni. A jogi képviselővel eljáró fél, illetve a belföldi székhellyel rendelkező gazdálkodó szervezet kizárólag elektronikus úton nyújthatja be a keresetlevelét.
2 I N D O K O L Á S A Döntőbizottság a rendelkezésére álló közbeszerzési dokumentumok, a jogorvoslati eljárás iratai, továbbá a hivatalbóli kezdeményezés és az ajánlatkérő nyilatkozatai alapján a következő tényállást állapította meg. Az ajánlatkérő 2017. január 17. napján tájékoztatta a hivatalbóli kezdeményezőt, hogy a rendelkező részben meghatározott tárgyban hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást indított a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 98. (2) bekezdés c) pontja alapján. Az ajánlatkérő a Kbt. 103. (1) bekezdése szerinti tájékoztatásában a választott közbeszerzési eljárás jogalapjának fennállását az alábbi körülményekkel kívánta alátámasztani. A Teherforgalmi Online Behajtási Információs Rendszert (a továbbiakban: TOBI) a Parking Kft.-vel 2011. szeptember 30-án kötött szerződés (a továbbiakban: Vállalkozási Szerződés) keretében a Pegaconsult Tanácsadó Kft.- t (székhely: 1087 Budapest, Könyves Kálmán krt. 54-60., a továbbiakban: egyéb érdekelt) fejlesztette ki. Az egyéb érdekelt az általa kifejlesztett TOBI-ra vonatkozó vagyoni jogot átruházta a Parking Kft.-re. A szerződés rögzíti, hogy a TOBI vagyoni jogainak ellenértéke az egyéb érdekelt kizárólagosságára tekintettel került meghatározásra. A TOBI fejlesztésére kizárólag az egyéb érdekelt jogosult. A Parking Kft. a TOBI vagyoni jogait a 2011. december 23. napján kelt elszámolási megállapodás alapján átruházta Budapest Főváros Önkormányzata részére, az egyéb érdekeltet továbbra is megilleti a kizárólagos fejlesztési jog. A Főváros és a Budapesti Közlekedési Központ Zrt. (a továbbiakban: BKK Zrt.) 2012. május 15. napján felhasználási szerződést kötött a TOBI felhasználási és fejlesztési jogainak tárgyában. A felek megállapodtak, hogy a TOBI vonatkozásában területi korlátozás nélküli, határozatlan időtartamra szóló, kizárólagos, harmadik személynek átengedhető felhasználási jog illeti mega Fővárost. A szerződés tartalmazza továbbá, hogy a Főváros a TOBI átdolgozási, fejlesztési jogát korlátozásmentesen átengedi a BKK Zrt. részére. A felhasználási jogot a Főváros térítésmentesen engedi át a BKK Zrt. részére. A szerződés nem érinti azonban a Főváros jogát a TOBI felhasználására vonatkozóan. A Főváros, a BKK Zrt., valamint a Parking Kft. 2012. december 23. napján bérleti szerződést írt alá, amely szerint a TOBI-t a BKK Zrt. bérli a Fővárostól
3 annak érdekében, hogy a teherforgalmi behajtással kapcsolatos feladatait el tudja látni, mely feladatok ellátására a Fővárossal kötött közszolgáltatási szerződés alapján köteles. A bérleti szerződés nem rendelkezett a felhasználási jog terjedelméről. 2015. október 29-én a Főváros, mint eladó, illetve a BKK Zrt. mint vevő között létrejött adásvételi szerződés alapján a TOBI a BKK Zrt. tulajdonába került. A szerződés nem érintette az egyéb érdekeltnek a kizárólagos fejlesztési jogát. A BKK Zrt. 2016. február 26-án üzemeltetési és fejlesztési szerződést kötött az egyéb érdekelttel. A Fővárosi Közgyűlés 33/2016. (I. 27.) és 35/2016. (I. 27.) számú határozatai értelmében Budapest Főváros Önkormányzata és az ajánlatkérő között létrejött, 2016. április 1. napjától hatályos Feladatellátási és Közszolgáltatási Keretmegállapodás 1.1. pontja alapján 2016. április 1. napjától az ajánlatkérő látja el a behajtási hozzájárulások kiadásával kapcsolatos feladatokat. Erre figyelemmel a BKK Zrt. és az egyéb érdekelt között 2016. február 26-án létrejött szerződés akként került módosításra, hogy a BKK Zrt. helyébe az ajánlatkérő lépett. Az ajánlatkérő a jelen eljárás keretében a TOBI üzemeltetésére és fejlesztésére kíván szerződést kötni. A Kbt. 98. (2) bekezdés c) pontja szerinti feltétel fennáll, a kizárólagos jog fennállása, a szerzői jogok védelme miatt. Kifejtette, hogy a Kbt. a kizárólagos jog esetében nem azt követeli meg, hogy egy személy vagy szervezet legyen csak képes fizikailag teljesíteni, hanem arról az esetről van szó, amikor a szerződést a kizárólagos jog fennállása miatt jogszerűen csak egy szervezettel, személlyel lehet megkötni. Utalt a szerzői jogokról szóló 1999. évi LXXVI. törvény (a továbbiakban: Szjt.) rendelkezéseire, és kifejtette, hogy a szerzői jogi szabályozás, így különösen a szerzői jogok védelmének egyik legalapvetőbb tétele, hogy kizárólag a szerző jogosult dönteni arról, hogy az általa létrehozott mű vonatkozásában engedélyez-e felhasználást, továbbfejlesztést. Az ajánlatkérő tekintetében nem került átruházásra olyan jog, amely biztosítaná, hogy a felhívott ajánlattevő kívül harmadik személyek is jogosultsággal rendelkeznek. A fentiekre tekintettel kizárólagosan az egyéb érdekelt jogosult a TOBI továbbfejlesztésére és módosítására, valamint az üzemeltetési feladatok ellátásához a rendszer forráskódjának ismerete szükséges, mivel a rendszer üzemeltetési feladatain belül szoftveres jellegű hibaelhárítási feladatok jelentős részét a rendszer forráskódja nélkül nem lehetséges feltárni, elemezni, tesztelni, javítani. Igaz ez azon hardveres meghibásodásokra is, amelyek következménye lehet egyes adatkörök sérülése, konzisztenciájának ellenőrzése és szükségszerű javítása.
4 Az iratokhoz csatolt Vállalkozási Szerződés jelen ügyben releváns rendelkezései: 2. A szerződés tárgya: 2.1. Megrendelő a jelen szerződés aláírásával megrendeli Vállalkozótól az alábbi feladat elvégzését: szoftver fejlesztése, telepítése, a Szoftver használatának a megrendelő által kijelölt 30 fő részére történő betanítása, 15 napos tesztüzem és 30 napos éles üzem melletti támogatás 6. Vagyoni jog, fejlesztési kizárólagosság 6.1. Szerződő Felek megállapodnak, hogy a jelen szerződésben meghatározott ellenérték megfizetése ellenében Vállalkozó a jelen szerződés alapján általa kifejlesztett szoftverre, a dokumentációra vonatkozó vagyoni jogot átruházza a Megrendelőre. Az átruházott vagyoni jog a Megrendelőt kizárólagosan, időbeli és területi korlátozás nélkül illeti meg. 6.2. A fentiek alapján szerződő Felek rögzítik, hogy a jelen szerződés alapján Vállalkozó által kifejlesztett szoftver bármely módon történő felhasználására - időbeli és területi korlátozás nélkül - kizárólagosan Megrendelő jogosult. Megrendelő felhasználási joga kiterjed mind a közvetlen felhasználásra, mind a harmadik személyekkel kötendő felhasználási szerződések útján történő felhasználásra. 6.3. Vállalkozó a jelen pontban meghatározott vagyoni jogot kizárólagos hatállyal ruházza át Megrendelőre. Megrendelő jogosult e jogot harmadik személy részére - időbeli és területi korlátozás nélkül - továbbadni, illetőleg értékesíteni. 6.4. Vállalkozó szavatolja, hogy a jelen szerződés tárgyát képező szoftver önálló szellemi alkotásként kerül kifejlesztésre, annak fejlesztése során a szerzői jog által védett harmadik személy által létrehozott szerzői mű jogosulatlan felhasználására nem kerül sor, Vállalkozó a jelen megállapodás megkötésére jogosult. 6.5. Vállalkozó szavatol azért, hogy az általa átadandó szoftver korlátozásmentes vagyoni jogának kizárólagos jogosultja és harmadik személynek nincsen olyan joga, amely a Megrendelőre a jelen szerződéssel átruházott vagyoni j ogot korlátozná, vagy kizárná. Harmadik személy ilyen korlátozó igénnyel való fellépése esetén Vállalkozó közvetlenül fellép a Megrendelő jogos érdekei védelmében. 6.6. Felek megállapodnak, hogy amennyiben Megrendelőnek a szoftverre vonatkozó vagyoni jogait, illetve hasznosítási jogait harmadik személyek bármilyen módon megsértik vagy veszélyeztetik, Vállalkozó köteles Megrendelővel - külön díjazás és térítési igény nélkül - együttműködni Megrendelő jogai védelme érdekében akár peren kívüli vagy peres eljárásokban.
5 Vállalkozó vállalja, hogy Megrendelő ilyen tárgyú 'felhatalmazása esetén Megrendelő helyett a Megrendelő felhasználási jogai védelme érdekében képviseletében peren kívül vagy perben közvétlenül fellép Megrendelőnek a szoftverre vonatkozó hasznosítási jogait sértő harmadik személyekkel szemben (ez esetben Vállalkozó a megrendelővel előzetesen egyeztetett, indokolt és igazolt költségeinek megtérítésére tarthat igényt). Vállalkozó jelen bekezdés szerinti kötelezettségei a jelen szerződés megszűnését követően is időbeli korlátozás nélkül fennmaradnak. Felek rögzítik, hogy Vállalkozó jelen bekezdés szerinti kötelezettsége elsődlegesen műszaki-szakmai jellegű közreműködést jelent oly mértékben, mely Megrendelő jelen szerződés alapján megszerzett jogainak hatékony védelme érdekében szükséges és Vállalkozótól elvárható. 6.7. Szerződő Felek fentiekre tekintettel rögzítik, hogy a Vállalkozót a jelen szerződés alapján Vállalkozó által kifejlesztett szoftver felhasználása tárgyában semminemű jogosultság nem illeti meg. 6.8. Felek a fentiekre tekintettel rögzítik, hogy Vállalkozó csak a Megrendelővel kötött szerződés alapján jogosult a jelen szerződés tárgyát képező fejlesztés alapján létrejövő szoftverrendszert átdolgozni, (tovább)fejlesztését elvégezni, azaz saját hatáskörében eljárva a jelen szerződés tárgy át képező szoftveren módosítást fejlesztést végezni nem jogosult. 6.9. Szerződő Felek rögzítik, hogy a jelen szerződés tárgyát képező fejlesztési feladat teljesítése ellenértékének meghatározására a Vállalkozó által jelen szerződés alapján kifejlesztett szoftver felhasználására vonatkozó jogosultság, illetve Megrendelő vagyoni jogi jogszerzésének jelen szerződésben meghatározott szabályozására, továbbá a Vállalkozó részére biztosított fejlesztési kizárólagosságra tekintettel került sor. 7. Szoftver vételára 7.1. ( ) A Díj magában foglalja a Szoftver 6.1.2. pont szerinti korlátlan használati joga, továbbá a Szoftver használatának a Megrendelő által kijelölt 30 fő részére történő betanításának az ellenértékét, a tesztüzem és az élesüzem költségeit is. Az ajánlatkérő a közbeszerzés becsült értékét nettó 24.500.000.- Ft összegben jelölte meg. Az ajánlatkérő a Kbt. 103. (1) bekezdés szerinti tájékoztató mellékleteként csatolta az ajánlattételi felhívást, valamint az ajánlattételi dokumentációt. A módosított ajánlattételi felhívás 3. pontjában a közbeszerzés tárgya és mennyisége az alábbiak szerint került meghatározásra: A közbeszerzés tárgya: Szolgáltatás megrendelés
6 Teherforgalmi Online Behajtási Információs Rendszer (TOBI) üzemeltetése és fejlesztése CPV Kód: Szoftvertámogatási szolgáltatások; 72261000-2 Szoftverfejlesztési szolgáltatások; 72262000-9 Szoftvertanácsadási szolgáltatások; 72266000-7 Szoftverkarbantartási szolgáltatok; 72267000-4 Mennyisége: Az Ajánlattevőnek ajánlatot kell tenni a TOBI Rendszerrel kapcsolatos üzemeltetési feladatokra, melynek keretében az alábbi szolgáltatásokat kell nyújtani a későbbiekben részletezettek szerint: Hot Line Support szolgáltatás Szoftver karbantartás, szoftverkövetés Hibajavítás, garancia kiterjesztés Szakértői szolgáltatás Jogszabálykövetés Alkalmazás üzemeltetés Az eljárás teljes mennyisége részletesen az ajánlattételi dokumentáció III. kötetét képező műszaki leírásban kerül meghatározásra. Az ajánlattételi felhívás 5. pontja szerint az ajánlatkérő szolgáltatási keretszerződést kíván kötni. Az ajánlattételi felhívás 6.) pontja szerint a szerződés időtartama a szerződés hatálybalépésétől számítottan 2018. január 31. napjáig tart. Az ajánlattételi felhívás 9. pontja szerint az ajánlatkérő az ajánlatot a legjobb árérték arányt megjelenítő szempontok szerint értékeli. Szempont Súlyszám Nettó ajánlati ár [/hónap] 80 Fejlesztési embernapok díja [/nap] 20 Az ajánlattételi határidő: 2017. január 17. 10:15 óra volt, az első tárgyalás tervezett időpontja: 2017. január 31. 10:00 óra volt. Az ajánlattételi dokumentáció I. kötete Segédlet az ajánlat összeállításához, 17. pontja az alábbiakat tartalmazza: AZ AJÁNLAT RÉSZEI (KÖTELEZŐEN BEADANDÓ OKMÁNYOK) Az ajánlat fedlapja
7 Tartalomjegyzék oldalszámokkal Ajánlati adatlap (Felolvasólap), amely ajánlat esetében feltünteti a Kbt. 68. (4) bekezdése szerinti információkat. [Kbt. 66. (5) bek.] Kötelező adattartalom: Közbeszerzési eljárás megnevezése Ajánlattevő neve, székhelye, cégjegyzékszáma, adószáma [Közös (konzorciumi) ajánlattétel esetén a konzorcium neve mellett az egyes ajánlattevők (konzorcium tagjai) nevét és székhelyét, és cégjegyzékszámát és adószámát is fel kell tüntetni!] Kapcsolattartó személy neve, telefon, telefaxszáma, e-mail címe Az ajánlat főbb számszerűsíthető adatai - a kiadott minta szerint Dátum, cégszerű aláírás ( ) Az ajánlattételi dokumentáció III. kötete tartalmazza a közbeszerzési műszaki leírást. A 4.1. pont az alábbiak szerint határozza meg az üzemeltetés keretében nyújtandó szolgáltatásokat: 4.1.1 Hot Line Support szolgáltatás Az Ajánlattevő a Hot Line Support szolgáltatás keretében 7 x 24 órában biztosítja, hogy az Ajánlatkérő bejelentéseit az Ügyfélszolgálat kezelni tudja. Az Ajánlattevő köteles biztosítani, hogy a megadott időtartam alatt megfelelő szakértelemmel rendelkező szakemberei álljanak az Ajánlatkérő rendelkezésére. Bejelentést abban az esetben elfogadható, ha azt a Rendszer Alkalmazás üzemeltetéssel megbízott munkatársa teszi meg. 4.1.2. Karbantartás, szoftverkövetés Rendszerre vonatkozó karbantartás és szoftverkövetés szolgáltatás keretében nyertes Ajánlattevő az alábbiakat biztosítja: kompatibilitás a rendszer implementációja során kialakított informatikai architektúra komponensek, különös tekintettel adatbázis kezelő, alkalmazás szerver, operációs rendszer új verzióival. Az Ajánlattevő csak az Ajánlatkérővel egyeztetetten térhet át az alkalmazott és az üzemeltetés szempontjából releváns informatikai architektúra komponens új verziójára. A felek az informatikai architektúra komponensek esetében közös megegyezésben dönthetnek annak cseréjéről. Az Ajánlatkérő részére a rendszer alapszolgáltatásait megvalósító szoftverkomponensek új verzióihoz való hozzáférés biztosítása. az Ajánlattevő köteles licencdíj mentesen biztosítani ezek új verzióit az Ajánlatkérőnek. a rendszer felhasználói és üzemeltetési dokumentációit és az egyéb szükséges információkat elektronikus formában szerkeszthető változatban is az ajánlatkérő rendelkezésére bocsátani. Az Ajánlattevő köteles a szoftverkövetéssel járó változásokról előzetesen
8 tájékoztatni az Ajánlatkérőt. Új verzió kiadásakor az Ajánlattevőnek biztosítani kell, hogy a telepítés után: a rendszer a módosított felhasználói kézikönyveknek és a rendszerrel kapcsolatosan átadott egyéb dokumentációknak megfelelően működjön a rendszer a verzióváltás által dokumentáltan nem módosított szolgáltatásai változatlanul megfeleljenek a rendeltetésszerű alkalmazás követelményeinek Az Ajánlattevőnek felróható, a verzióváltás során bekövetkezett alkalmazás vagy adatbázis hiba esetén minden hiba kritikus hibának minősül és az Ajánlattevő köteles a kritikus hibára meghatározott előírások szerint javítani azt. 4.1.3. Hibajavítás, garancia kiterjesztés Az Ajánlattevő a hibajavítás keretében az alábbi feladatokat köteles elvégezni: a rendszer Ajánlatkérő által bejelentett hibáinak kijavítása a rendszer adatbázisának javítása, amennyiben a hiba oka erre vezethető vissza, vagy a hiba javítása során ez is szükségessé válik Az Ajánlatkérő a rendszer meghibásodását az Ügyfélszolgálat elérhetőségein jelenti be. A hibabejelentésnek legalább az alábbiakat kell tartalmaznia: a hibajelenség leírása a hiba kategóriája a hibát bejelentő személy neve ( ) A hibakategóriába való besorolás az Ajánlatkérő hatásköre. Amennyiben az Ajánlattevő nem ért egyet a besorolással az okok megadásával kezdeményezheti a besorolás módosítását. A hibakategóriába módosítása kizárólag az Ajánlatkérő hozzájárulásával lehetséges. Felek szükség esetén egyeztetést tartanak a besorolás módosításáról. Ezen egyeztetések nem késleltethetik a hiba határidőre történő kijavítását. ( ) Amennyiben a hibajavítás következtében szükséges, az Ajánlattevő köteles az érintett dokumentációkban a szükséges módosításokat átvezetni. A hibajavítás befejezését követően az Ajánlatkérő felhasználói éles és/vagy üzemi tesztelés keretében győződnek meg arról, hogy a hiba kijavítása megtörtént-e. Az Ajánlatkérőnek a tesztelés eredményéről az Ajánlattevőt értesíteni kell. A tesztelések sikeresnek tekinthetőek, ha a hiba nem reprodukálható, újból nem jelentkezik, a rendszer rendeltetésszerűen működik. Az Ajánlatkérő a hibajavítás átvételét mindaddig megtagadhatja, amíg a tesztelés nem sikeres és/vagy az Ajánlattevő a dokumentációt nem javítja ki. A hibajavítás megtörténtjét valamint a hibajavítással kapcsolatos lényeges információkat, adatokat a Web alapú igénybejelentő rendszerben rögzíteni kell 4.1.4. Szakértői szolgáltatás Tanácsadás: ebbe a kategóriába sorolható minden olyan feladat, aminek a során az Ajánlattevő az Ajánlatkérő ügymenetével, szoftver és hardware infrastruktúrájával egyéb üzleti folyamataival kapcsolatos megbeszéléseken
9 részt vesz, személyes vagy távoli (telefonon, emailen keresztül) egyeztetésen tanácsot ad, véleményt nyilvánít. Támogatás: minden olyan a meghatározott rendszerekkel kérdés, kérés, probléma megoldása. Ide tartozik kiemelten a felhasználói hibából adódó rossz adatok javítása, a rendszerrel kapcsolatos felhasználói kérdések megválaszolása, külön megállapodás alapján oktatás, egyedi, nem telepített adatlekérdezések futtatása. 4.1.5. Jogszabálykövetés, egyéb a zavartalan működéshez szükséges fejlesztések A TOBI rendszer szakmai alapját jelentő pénzügyi, teherforgalmi folyamatokban történő szükséges módosítások, formai követelmények és jogszabályváltozásból következő változások nyomán igényelt fejlesztések. A jogszabálykövetésre és a zavartalan működéshez szükséges fejlesztésekhez 1 fejlesztői embernap díját szükséges meghatározni. 4.1.6. Alkalmazás üzemeltetés A TOBI rendszer üzemszerű működésének biztosítása. A TOBI rendszer a következő almodulokból épül fel: TOBI frontend és backend felület Behajtási modul Túlsúly, túlméret, tengelysúly Pénzügyi modul A szerződéstervezet 7.3.a és 9.1. pontja az alábbiakat tartalmazza: 7.3.a pont: ( ) Megrendelő - amennyiben Szolgáltató a teljesítéshez alvállalkozót vesz igénybe - a Ptk. 6:130. (l)-(2) bekezdésétől eltérően a következő szabályok szerint fizeti meg az adott havi teljesítéshez kapcsolódó Szolgáltatói díjat: a. Szolgáltató /közös ajánlattétel esetén Szolgáltatók/ legkésőbb a teljesítés elismerésének időpontjáig nyilatkozik, hogy mekkora összegre jogosult az esedékes Szolgáltatói díjból. Az ajánlatkérő csatolta az egyéb érdekelt törvényes képviselőjének 2017. január 17-én kelt nyilatkozatát a kizárólagosság fennállásáról: ( ) megerősítem, hogy a Teherforgalmi On-line Behajtási Információs rendszer ( TOBI ) nevű számítógépi programalkotás továbbfejlesztésére kizárólag a Társaság jogosult. Nyilatkozom, hogy mind az üzemeltetéshez, mind a továbbfejlesztéshez szükséges forráskódokkal kizárólagosan a Társaság rendelkezik, a Társaság jóváhagyása nélkül így a szoftver üzemeltetésére és továbbfejlesztésére nem kerülhet sor.( ) A hivatalbóli kezdeményező hiánypótlási felhívására az ajánlatkérő csatolta az eljárás indításakor az egyéb érdekelt részére megküldött emailt és ajánlattételi
10 felhívást, amelyből megállapítható az eljárás indításának pontos időpontja. Tájékoztatást adott arról, hogy a Kbt. 103. (6) bekezdésében meghatározott dokumentumok a Közbeszerzési Adatbázisba 27642-2/2016/001 iktatószámon kerültek feltöltésre, honlapunkon (budapestkozut.hu) pedig elérhetőek a Közérdekű adatok/közbeszerzéshez kapcsolódó dokumentumok/2017/ mappában. Közölte, hogy a 2011. szeptember 30. napján aláírt vállalkozási szerződésben meghatározott szolgáltatás ellenértéke nem terjed ki a fejlesztéshez kapcsolódó vagyoni jogokra. A szoftver tulajdonjogával és forráskódjával a vállalkozó rendelkezik. A megrendelő részére kizárólag (harmadik személynek továbbadható) felhasználási jogok kerültek átadásra. Nyilatkozott arról, hogy a kérelemben, valamint a kizárólagossági nyilatkozatban szereplő Teherforgalmi Online Behajtási Információs Rendszer és az ajánlattételi felhívásban szereplő Teherforgalmi Online Behajtási Rendszer ugyanazon rendszert jelenti, az ajánlattételi felhívást ennek megfelelően javítja. Előadta, hogy a TOBI rendszer fejlesztése 2011-ben kezdődött. Akkor a Parking Kft. által használt program kiváltása volt a cél a gazdaságosabb és költségtakarékosabb fejlesztés és üzemeltetés bevezethetősége miatt. A fejlesztés során Budapest Főváros Önkormányzat Közgyűlésének Budapest Főváros közigazgatási területén a teherforgalom közlekedésének szabályozásáról szóló 92/2001. (XII. 30.) számú, valamint a Budapest Főváros közigazgatási területén a járművel várakozás rendjének egységes kialakításáról, a várakozás díjáról és az üzemképtelen járművek tárolásának szabályozásáról szóló 30/2010. (VI. 4.) önkormányzati rendeletében foglaltak szerinti behajtási hozzájárulások ügyintézésének megoldása volt a feladat. A behajtási hozzájárulások ügyintézését Budapest Főváros Önkormányzata és a BKK Zrt. között megkötött Feladatellátásról és Közszolgáltatásról szóló Keretmegállapodásban foglaltak alapján 2012. január 1-jétől az ajánlatkérő végezte. A TOBI rendszer fejlesztése során egyértelművé vált, hogy a Fővárosi Közgyűlés rendeletében meghatározottak teljesítésére a kereskedelemben árusított számítógépes programok egyike sem alkalmas. Annak érdekében, hogy a jogszabálynak megfelelően működjön a rendszer az országban is egyedülálló jogszabályban rögzített feltételrendszer és árszabás miatt egy egyedi fejlesztésű szoftver beszerzése szükséges. A TOBI rendszer 2012. január 01-i bevezetése óta a fejlesztő több olyan egyedi fejlesztést is végrehajtott, mely egyrészt a fővárosi és az országos jogszabályok változása miatt vált szükségessé, másrészt a felhasználók ügyintézését egyszerűsítette. A
11 bürokratikus ügyintézés csökkentése érdekében 2016-tól már a meghatározott össztömeget, tengelyterhelést és méretet meghaladó járművek közlekedéséről szóló 13/2012. (X. 5.) NFM rendelet hatálya alá tartozó, a megengedett össztömeget, illetve a megengedett legnagyobb tengelyterhelést meghaladó, a túlméretes, lánctalpas járművek közútkezelői hozzájárulásának ügyintézése is a TOBI rendszeren keresztül zajlik. A TOBI rendszer a folyamatos fejlesztés következtében folyamatos, on-line információt tud adni a Főváros és kerületi rendőrkapitányságoknak, a Fővárosi Önkormányzat Rendészeti Igazgatóságának és a kerületi közterületfelügyeleteknek a gépjármű-ellenőrzések hatékony elvégzése érdekében, illetve a sorompóval védett területek határain lévő rendszámfelismerő rendszernek, beléptetés gyorsítása érdekében. A TOBI rendszer 2016-ban végzett fejlesztés következtében ugyancsak on-line szolgáltat adatot az Európai Unió által támogatott projekt keretében létrehozott, a Fővárosi Önkormányzat által is támogatott Integráli Közlekedésszervezési és Szabályozási Rendszer számára is. A rendszerhez jelenleg több, mint 18.000 ügyfél és 100.000 jármű csatlakozik, a fővárosi önkormányzat nevében kiadott számlák száma meghaladja az évi 300.000 darabot. A TOBI rendszer olyan speciális, egyedi szoftver, melynek használata csak a Fővárosi Önkormányzat által meghatározott társaság használhat, ezért piaci értéke gyakorlatilag nincs, kereskedelemben beszerezhető szoftverrel nem helyettesíthető. A rendszer olyan adatkapcsolatokkal rendelkezik, mely bármilyen módosítása esetén nem csak a felhasználók számára teszi kötelezővé az új rendszerhez való csatlakozást, hanem a fővárosi hatóságok, kerületi önkormányzatok számára is. E módosítások olyan járulékos költségekkel és feladatokkal járnának, melyek nem jelentenek reális alternatívát egy új program fejlesztésére. A hivatalbóli kezdeményező 2017. január 27. napján a Kbt. 153. (1) bekezdésének d) pontja alapján kezdeményezte a Döntőbizottság hivatalból történő eljárását, melynek keretén belül kérte, hogy a Döntőbizottság vizsgálja meg a közbeszerzési eljárás jogalapját, és az ajánlattételi felhívás jogszerűségét. Indítványozta, hogy a Döntőbizottság állapítsa meg a jogsértést, és az ajánlatkérővel szemben szabjon ki bírságot. A hivatalbóli kezdeményező két kérelmi elemet terjesztett elő. Az 1. kérelmi elemben előadta, hogy álláspontja szerint az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 98. (2) bekezdés c) pontját, ugyanis a jogalapot megteremtő feltételeket nem igazolta megfelelően. Utalt az Szjt. 59. (1) bekezdésében foglaltakra, és kifejtette, hogy a szerző szoftverre vonatkozó kizárólagos joga csak akkor terjed ki az ott meghatározott esetekre, ha arra vonatkozóan a
12 felhasználóval megállapodik, azaz megállapodás hiányában a szerző kizárólagossága nem teljes. A vagyoni jogok átruházása, kizárólagosságának rögzítése, valamint annak szerződésben történő kikötése, hogy az ajánlattételre felhívott gazdasági szereplőt a szoftver felhasználása tárgyában semminemű jogosultság nem illeti meg a program kifejlesztésére vonatkozó, 2011. szeptember 30. napján aláírt vállalkozási szerződésben megtörtént. Ebben a szerződésben került rögzítésre az is, hogy az ajánlattételre felhívott gazdasági szereplő a szoftverrendszert átdolgozni, továbbfejleszteni csak a vagyoni jogok jogosultjával kötött szerződés alapján jogosult. Az ajánlatkérő által megküldött szerződések az Szjt. 59. (1) bekezdésében meghatározott megállapodást nem tartalmaznak. Az egyéb érdekelt a vagyoni jogokat az akkori szerződő partnerének, a Parking Kft.-nek átadta. A szerződő felek az Szjt. 59. (1) bekezdésben meghatározottak szerinti szerzői kizárólagosságra vonatkozó megállapodást nem kötöttek, az ajánlatkérő által megküldött szerződések egyike sem tartalmaz az Szjt. 59. (1) bekezdésében meghatározott megállapodást. Rámutatott arra, hogy a Vállalkozási Szerződésben kikötött, és az ajánlatkérő részéről a kérelemben megjelölt eljárás jogalapjaként meghatározott fejlesztési kizárólagosság a szerződés 6.9. pontjában csak az ellenérték meghatározásának szempontjaként került meghatározásra. Kifogásolta, hogy az ajánlatkérő a nyilatkozata mellett nem igazolta, hogy az ajánlattételi felhívást módosította volna a beszerzés tárgya tekintetében, így nem állapítható meg hitelt érdemlően, hogy az egyéb érdekelt kizárólagossági nyilatkozatában és a kérelemben meghatározott beszerzési tárgy az ajánlattételi felhívásban meghatározottal megegyezik-e. Előadta továbbá, hogy az ajánlatkérő nem támasztotta alá, hogy a szerződés kizárólagos jogok védelme miatt kizárólag egy meghatározott gazdasági szereplővel köthető meg. Ajánlatkérő az ajánlattételi felhíváshoz kapcsolódó dokumentációban (I. kötet Segédlet 17. pont, II. kötet Szolgáltatási keretszerződés 7.3.a. és 9.1. pontjai) a közös (konzorciumi) ajánlattétel esetén irányadó eljárási szabályokról is rendelkezik. A Közbeszerzési Döntőbizottság következetes a D.883/4/2015. és D.915/6/2015. határozataiban is megnyilvánuló álláspontja, hogy a műszaki-technikai sajátosság, vagy kizárólagos jogok védelme szerinti jogalap választása esetében a Kbt. nem teszi lehetővé a Kbt. 99. (2) bekezdésének utolsó fordulatának alkalmazását. A Döntőbizottság megállapította, hogy az a feltétel, hogy a szerződés kizárólag egy meghatározott gazdasági szereplővel köthető meg, nem áll fenn azáltal, hogy az ajánlatkérő az ajánlattételi felhívás illetve dokumentáció valamely pontjában lehetővé teszi a közös ajánlattételt. A hivatalbóli kezdeményező az írásbeli nyilatkozatával pontosított 2. kérelmi
13 elemében annak megállapítását kérte, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 41. (2) és (4) bekezdését. Előadta, hogy az ajánlatkérő a hiánypótlásában megküldte a Közbeszerzési Hatóság részére a jogorvoslati kérelem tárgyát képező közbeszerzési eljárás megindítását igazoló elektronikus levelet, amelyben az egyéb érdekeltet ajánlattételre hívta fel. Az ajánlatkérő nyilatkozata szerint az eljárást ezzel a levéllel indította meg, faxon történő megküldésről nem nyilatkozott, igazolást nem csatolt. A jogsértés megállapítását arra tekintettel kérte, hogy az ajánlattételi felhívásnak az egyéb érdekelt részére történő megküldése nem fokozott biztonságú elektronikus aláírással ellátott vagy a törvény felhatalmazása alapján alkotott jogszabály szerinti követelményeknek megfelelő elektronikus dokumentumba foglalt formában, nem is faxon, hanem elektronikus aláírással el nem látott elektronikus levélben történt. A hivatalbóli kezdeményező utalt a Kbt. 41. (1) és (2) bekezdésére, valamint a közbeszerzési eljárásokban elektronikusan gyakorolható eljárási cselekmények szabályairól, valamint az elektronikus árlejtés alkalmazásáról szóló 257/2007.(X. 4.) Korm. rendelet (a továbbiakban: Korm. rendelet) 6. (1) bekezdésére, továbbá a az elektronikus ügyintézés részletszabályairól szóló 451/2016. (XII. 19.) Korm. rendelet 12. (1) bekezdésére és a polgári perrendtartásról szóló 1952. évi III. törvény 196. (1) bekezdésére. Kifejtette, hogy a Kbt. 41. (1) bekezdése szerint a Kbt. 41. (2) és (4) bekezdésében előírt kapcsolattartási formák a közbeszerzési eljárások során az ajánlatkérőre is vonatkoznak, azonban az ajánlattételi felhívás megküldése során az ajánlatkérő nem az előírásoknak megfelelően járt el. A hivatalbóli kezdeményező a jogsértés megtörténtének, valamint a tudomásra jutás időpontjaként egyaránt 2017. január 17. napját, a közbeszerzési eljárás megkezdéséről szóló tájékoztató és az ajánlattételi felhívás benyújtásának napját jelölte meg. Az ajánlatkérő a jogorvoslati eljárás során tett írásbeli észrevételében fenntartotta a tájékoztatójában és hiánypótlásában közölt indokait, álláspontja szerint fennállnak a választott eljárásfajta alkalmazhatóságának feltételei. A Döntőbizottságtól mindkét kérelmi elem vonatkozásában a jogsértés hiányának megállapítását kérte. Az 1. kérelmi elem kapcsán előadta, hogy a Vállalkozási Szerződés 6.9 pontja rögzíti vállalkozó fejlesztési kizárólagosságára vonatkozó jogát, azonban ennek tartalma nem állapítható meg egyértelműen. Hivatkozott az Szjt. 42. (3) bekezdésében foglaltakra, és az ahhoz készített KJK nagykommentárra, amely rögzíti, hogy az Szjt. kógens szabályának tekintendő, az egyik legfontosabb
14 általános jellegű garanciális szabály, mely a felhasználási szerződés nem egyértelmű részeinek kötelezően a szerző számára kedvezőbb módon történő értelmezésének kötelezettségét mondja ki. A Fővárosi Ítélőtábla 8.Pf.21.111/2011/3. számú ítéletében is kimondta, hogy az Szjt. 42. -ának (2) és (3) bekezdéséből is nyilvánvalóan következik, hogy a felhasználási szerződés olyan tartalommal nem jön érvényesen létre, amely a szerző hátrányára szól. A Vállalkozási Szerződés teljesítését követően a vállalkozó részére kifizetett ellenérték, arra tekintettel került megállításra, hogy az nem tartalmazza a szerző ezen kizárólagos fejlesztési jogának ellenértékét, így az nem is szállhatott át a Parking Kft.-re. A vállalkozó által kifejlesztett szoftver forráskódja sem került átadásra a Parking Kft. részére. A forráskód birtoklása és annak logikai és műszaki felépítésének alapos és teljes ismerete nélkül a szoftver bárminemű módosítása, a futtatás közben jelentkező hibák javítása, vagy a program fejlesztése lehetetlen. A Fővárosi Ítélőtábla 8.Pf.20.950/2012/3. számú ítéletében kimondta, hogy számítógépi program forráskódját a program fejlesztője (jogosultja) felhasználási szerződés, illetve annak erre vonatkozó rendelkezése hiányában nem köteles a felhasználónak átadni. A forráskód átadására jogszabályi kötelezettsége nincs a jogosultnak. Ajánlatkérő rámutatott arra, hogy a Vállalkozási Szerződés kifejezett rendelkezést nem tartalmazott a forráskód átadására vonatkozóan. A fentiekre tekintettel, a Vállalkozási Szerződés aláírásakor felek szerződéskötési szándéka az volt, hogy a szoftver továbbfejlesztésére vonatkozó kizárólagos jog maradjon a Vállalkozónál, ezért nem került átadásra a Parking Kft. részére a forráskód, és tekintettel arra, hogy ezen jog került származtatásra az ajánlatkérő részére így nem volt más reális alternatívája a beszerzési igényének a kielégítésére. Ajánlatkérőt megelőzően a BKK Zrt. volt a Parking Kft. által a fentiek szerint megszerzett felhasználási jogainak a jogosultja. Az ajánlatkérő az előbbiekben meghatározott jogok jogosultjává vált azáltal, hogy Budapest Főváros Önkormányzatával kötött 2016. április 1. napjától hatályos feladatellátási és közszolgáltatási keretmegállapodás 11.1. pontja alapján 2016. április 1. napjától az ajánlatkérő látja el a behajtási hozzájárulások kiadásával kapcsolatos feladatokat. Az ajánlatkérő előadta, hogy a hivatalbóli kezdeményező a hiánypótlási felhívásában nyilatkozattételre kérte fel az ajánlatkérőt, amelynek ő eleget tett. Az ajánlatkérő csatolta a módosított ajánlattételi felhívást. Az ajánlatkérő közölte, hogy a közbeszerzési dokumentáció segédlet 17. pontjában, valamint a szolgáltatási keretszerződésben a közös ajánlattétel lehetőségének megadásáról nem rendelkezett kifejezetten, azok csupán magyarázó pontokban szerepelnek, adminisztratív hiba okán maradt a
15 dokumentációban, a jóhiszemű joggyakorló a közös ajánlattétel lehetőségét a hivatkozott pontok alapján bizonyosan nem tekinti megadottnak, különös tekintettel arra, hogy sem a felhívás, sem további közbeszerzési dokumentumok erről további rendelkezést nem tartalmaznak. A 2. kérelmi elem vonatkozásában előadta, hogy a Kbt. 41. (2) bekezdés c) pontjának megfelelően elektronikus úton küldte meg az ajánlati felhívást az egyéb érdekelt részére. Az ajánlatkérő szerint a Kbt. 41. (4) bekezdése kizárólag abban az esetben írja elő a fokozott biztonságú elektronikus aláírást, amennyiben más jogszabály ettől eltérően nem rendelkezik. Eltérően rendelkezik azonban a Korm. rendelet 6. (1) bekezdése, amelynek második fordulata elválasztja az elektronikus másolat és a hiteles elektronikus másolat kifejezéseket. Hiteles elektronikus másolat benyújtása kizárólag uniós értékhatárokat elérő közbeszerzések esetében, kizárólag az ajánlatkérő előírásának esetében szükséges. Mindezekre tekintettel ajánlatkérő által megküldött felhívás nem volt hiteles a Korm. rendelet 12. (1) bekezdésére tekintettel, azonban hiteles dokumentum benyújtási kötelezettség a tárgyi közbeszerzési eljárásban a Korm. rendelet 6. (1) bekezdés második fordulata értelmében nem is szükséges, ezért az ajánlatkérő nem sértette meg a Kbt. 41. - ában foglalt előírásokat. A Döntőbizottság az alábbi indokok alapján megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 98. (2) bekezdés c) pontjában foglaltakat. A hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás megindítására 2017. január 17. napján került sor, így a jelen jogorvoslati eljárásban a Kbt. ezen időpontban hatályos rendelkezései alkalmazandóak. A Kbt. 2. (7) bekezdése első fordulata értelmében, a törvény szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben e törvény az eltérést kifejezetten megengedi. A Kbt. 49. (1) bekezdése szerint a közbeszerzési eljárás lehet nyílt eljárás, meghívásos eljárás, innovációs partnerség, tárgyalásos eljárás, versenypárbeszéd és hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás. A (2) bekezdés értelmében a tárgyalásos eljárás, versenypárbeszéd és hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás csak az e törvényben meghatározott feltételek fennállása esetén folytatható le. A Kbt. kógens szabályozása szerint az ajánlatkérőknek közbeszerzési eljárásaikat fő szabályként a verseny nyilvánosságát biztosító hirdetményes eljárás szabályai szerint kell lefolytatniuk. A Kbt. 98. (1) bekezdése szerint a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás olyan
16 egy szakaszból álló közbeszerzési eljárás, amelyben az ajánlatkérő az ajánlattételre felhívott ajánlattevőkkel tárgyal a szerződés feltételeiről. A Kbt. 98. (2) bekezdés c) pontja értelmében az ajánlatkérő hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást alkalmazhat kivételes esetben, ha a szerződés műszaki-technikai sajátosságok vagy kizárólagos jogok védelme miatt kizárólag egy meghatározott gazdasági szereplővel köthető meg, feltéve, hogy az ajánlatkérő számára nem létezik reális alternatíva beszerzési igényének kielégítésére, és a verseny hiánya nem annak a következménye, hogy a közbeszerzés tárgyát a versenyt indokolatlanul szűkítő módon határozták meg. Az ajánlatkérő a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárását a Kbt. 98. (2) bekezdés c) pontjára, azon belül is a kizárólagos jogokon, szerzői jogon alapuló kizárólagosságra alapította. A közbeszerzésekről szóló 2014/24/EU irányelv (50) preambulum bekezdése értelmében a versenyre gyakorolt káros hatások miatt a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásokat csak nagyon kivételes körülmények között szabad alkalmazni. Az ilyen kivételnek azokra az esetekre kell korlátozódnia, ( ) amikor kezdettől fogva nyilvánvaló, hogy a közzététel nem eredményezne erőteljesebb versenyt vagy jobb beszerzési eredményeket, nem utolsósorban azért, mert objektíve csak egyetlen olyan gazdasági szereplő létezik, amely képes teljesíteni a szerződést. ( ) A kizárólagosságot más is indokolhatja, de csak az objektív kizárólagosság esetében fogadható el a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazása, tehát amikor ezt a helyzetet nem maga az ajánlatkérő szerv teremtette egy tervezett közbeszerzési eljárásra tekintettel. Az e kivétel lehetőségével élő ajánlatkérő szerveknek meg kell indokolniuk, hogy miért nincs ésszerű alternatíva vagy helyettesítő, mint például az alternatív terjesztési csatornák igénybevétele, akár az ajánlatkérő szerv tagállamán kívül is, vagy a funkcionálisan összehasonlítható építési beruházások, áruk vagy szolgáltatások esetleges igénybevétele. Amennyiben a kizárólagos helyzetet technikai okok idézik elő, ezeket eseti alapon szigorúan meg kell határozni és indokolni kell. Ilyen ok lehet például az, ha más gazdasági szereplő számára technikailag szinte lehetetlen az elvárt teljesítés, vagy ha olyan különleges know-how, eszközök vagy módszerek alkalmazására van szükség, amelyekkel csak egy gazdasági szereplő rendelkezik. A technikai okok olyan konkrét interoperabilitási követelményekből is adódhatnak, amelyeknek a megvalósítandó építési beruházások, illetve a beszerzendő áruk vagy szolgáltatások működésének biztosítása érdekében teljesülniük kell. Az irányelv 32. cikk (2) bekezdés b) pont ii) alpontja értelmében a hirdetmény
17 nélküli tárgyalásos eljárás akkor alkalmazható, ha csak egy konkrét gazdasági szereplő képes teljesíteni azért, mert technikai okok miatt nincs verseny. Az e pontban foglalt kivétel azonban csak akkor alkalmazható, ha nem létezik ésszerű alternatíva, vagy helyettesítési lehetőség, és a verseny hiánya nem annak a következménye, hogy mesterségesen leszűkítették a közbeszerzés paramétereit. A hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás olyan egyszakaszos eljárásfajta, amelynek során nem kerül sor az eljárást megindító felhívás nyilvános közzétételére. Főszabály szerint az eljárás az ajánlattételi felhívás közvetlen megküldésével kezdődik és az ajánlatkérő az ajánlattételre felhívott és alkalmasnak minősített ajánlattevőkkel tárgyal a szerződés feltételeiről. Tekintettel arra, hogy az eljárás nem kerül előzetesen meghirdetésre, a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásban érvényesülnek legkevésbé a közbeszerzés alapelvei, ezért versenykorlátozó hatásai miatt a jogalkotó számos garanciális rendelkezést írt elő ezen eljárás alkalmazása esetére. A Kbt. 98. (2) bekezdés c) pont szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás kizárólag abban az esetben alkalmazható jogszerűen, amennyiben: - a szerződés műszaki-technikai sajátosságok, vagy kizárólagos jogok védelme miatt - kizárólag egy meghatározott gazdasági szereplővel köthető meg, feltéve, hogy - az ajánlatkérő számára nem létezik reális alternatíva beszerzési igényének kielégítésére, és - a verseny hiánya nem annak a következménye, hogy a közbeszerzés tárgyát a versenyt indokolatlanul szűkítő módon határozták meg. A törvényben rögzített feltételeknek a beszerzés egésze vonatkozásában kell együttesen fennállnia, és azok bármelyikének hiánya esetén nem alkalmazható jogszerűen a műszaki-technikai sajátosságokra, vagy kizárólagos jogok védelmére alapított hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás. A Döntőbizottság rögzíti, hogy a tárgyi eljárásfajta kivételes jellegét az adja, illetve a verseny korlátozását az indokolja, hogy a beszerzési igényt realizáló szerződést a törvény szerinti okok következtében kizárólag egy személy vagy szervezet képes teljesíteni és emellett teljesülnek azok a feltételek is, miszerint az ajánlatkérő számára nem létezik reális alternatíva beszerzési igényének kielégítésére, és a verseny hiánya nem annak a következménye, hogy a közbeszerzés tárgyát a versenyt indokolatlanul szűkítő módon határozták meg. A szerződés teljesítésére való képességet a beszerzési igénynek tartalmat adó
18 tárgy szerint kell összevetni a törvényi feltételekkel. A szerződés teljesítésére való képesség nem választható el a valós beszerzési igénytől, beszerzési tárgytól. Az ajánlatkérőnek tehát különös gondossággal kell megítélnie, hogy a fent hivatkozott törvényi alkalmazási feltétele fennáll-e és mindenekelőtt az ajánlatkérőt terheli annak bizonyítása is, hogy jogszerűen választotta a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást. A Döntőbizottságnak a hivatalbóli kezdeményezés 1. kérelmi eleme alapján abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy fennálltak-e az ajánlatkérő által választott hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás jogalapjának feltételei. A kizárólagos jog fennállását az ajánlatkérő arra alapította, hogy kizárólag az egyéb érdekelt jogosult a TOBI rendszer továbbfejlesztésére, üzemeltetésére így a beszerzés tárgya szerinti szolgáltatás teljes tartalmában kizárólag ettől a gazdasági szereplőtől szerezheti be. Az Szjt. 1. (2) bekezdés c) pontja kimondja, hogy szerzői jogi védelem alá tartozik függetlenül attól, hogy e törvény megnevezi-e, az irodalom, a tudomány és a művészet minden alkotása. Ilyen alkotásnak minősül különösen a számítógépi programalkotás és a hozzá tartozó dokumentáció (a továbbiakban: szoftver) akár forráskódban, akár tárgykódban vagy bármilyen más formában rögzített minden fajtája, ideértve a felhasználói programot és az operációs rendszert is. A szerzői jog az Szjt. 4. (1) bekezdése értelmében a mű megalkotóját, a szerzőt illeti. A szerzői jogi törvény megkülönbözteti a szerzők személyhez fűződő jogait, és a szerzők vagyoni jogait. A vagyoni jogok esetében az Szjt. 9. (6) bekezdése alapján a szerzők rendelkezési joggal bírnak, azok átruházhatók. Az Szjt. 16. (1) bekezdése szerint a szerzői jogi védelem alapján a szerzőnek kizárólagos joga van a mű egészének vagy valamely azonosítható részének anyagi formában és nem anyagi formában történő bármilyen felhasználására és minden egyes felhasználás engedélyezésére. E törvény eltérő rendelkezése hiányában a felhasználásra engedély felhasználási szerződéssel szerezhető. Főszabály szerint tehát a felhasználási engedély csak kifejezett kikötés esetén terjed ki a mű átdolgozására. Az Szjt. 17. -a szerint mű felhasználásának minősül különösen:
19 a) a többszörözés (18-19. ), b) a terjesztés (23. ), c) a nyilvános előadás (24-25. ), d) a nyilvánossághoz közvetítés sugárzással vagy másként (26-27. ), e) a sugárzott műnek az eredetihez képest más szervezet közbeiktatásával a nyilvánossághoz történő továbbközvetítése (28. ), f) az átdolgozás (29. ), g) a kiállítás (69. ). Az Szjt. 29. -a szerint a szerző kizárólagos joga, hogy a művét átdolgozza, illetve, hogy erre másnak engedélyt adjon. Átdolgozás a mű fordítása, színpadi, zenei feldolgozása, filmre való átdolgozása, a filmalkotás átdolgozása és a mű minden más olyan megváltoztatása, amelynek eredményeképpen az eredeti műből származó más mű jön létre. Az Szjt. 42. (1) (3) bekezdése szerint (1) Felhasználási szerződés alapján a szerző engedélyt ad művének a felhasználására, a felhasználó pedig köteles ennek fejében díjat fizetni. (2) A felhasználási szerződés tartalmát a felek szabadon állapítják meg. A felhasználási szerződésre vonatkozó rendelkezésektől egyező akarattal eltérhetnek, ha e törvény vagy más jogszabály az eltérést nem tiltja. (3) Ha a felhasználási szerződés tartalma nem állapítható meg egyértelműen, a szerző számára kedvezőbb értelmezést kell elfogadni. Az Szjt. 59. (1) (3) bekezdése szerint (1) Eltérő megállapodás hiányában a szerző kizárólagos joga nem terjed ki a többszörözésre, az átdolgozásra, a feldolgozásra, a fordításra, a szoftver bármely más módosítására - ideértve a hiba kijavítását is -, valamint ezek eredményének többszörözésére annyiban, amennyiben e felhasználási cselekményeket a szoftvert jogszerűen megszerző személy a szoftver rendeltetésével összhangban végzi. (2) A felhasználási szerződésben sem zárható ki, hogy a felhasználó egy biztonsági másolatot készíthessen a szoftverről, ha az a felhasználáshoz szükséges. (3) Aki a szoftver valamely példányának felhasználására jogosult, a szerző engedélye nélkül is megfigyelheti és tanulmányozhatja a szoftver működését, továbbá kipróbálhatja a szoftvert annak betáplálása, képernyőn való megjelenítése, futtatása, továbbítása vagy tárolása során abból a célból, hogy a szoftver valamely elemének alapjául szolgáló elgondolást vagy elvet megismerje. A Döntőbizottság a jogalap jogszerűségének körében azt vizsgálta, hogy van-e olyan kizárólagos jog, mely indokolja a választott eljárásfajta
20 alkalmazhatóságát, ugyanis ennek függvénye az, hogy van-e ténybeli és jogi alapja a Kbt. 98. (2) bekezdés c) pontjára alapított közbeszerzési eljárásnak, annak, hogy a szerződés kizárólag az ajánlattételre felhívott egyéb érdekelttel köthető meg. A Döntőbizottság a becsatolt okirati bizonyítékok, különösen a Vállalkozási Szerződés és az egyéb érdekeltnek a mindenkori felhasználási jogosulttal megkötött szerződéseinek vizsgálata alapján megállapította, hogy a TOBI rendszer kifejlesztője az egyéb érdekelt. Jogosult felhasználónak a jelen időpontban az ajánlatkérő minősül, a szoftver kizárólagos vagyoni jogaival az ajánlatkérő rendelkezik. A Döntőbizottság az ajánlatkérőt megillető vagyoni jogok körét meghatározó szerződéses rendelkezések, valamint az ajánlatkérő és az egyéb érdekelt egybehangzó nyilatkozata alapján tényként fogadta el azt, hogy az egyéb érdekelt a saját részére fenntartotta a fejlesztés kizárólagosságát, azaz az ajánlatkérő nem szerezte meg a szoftver átdolgozásának, továbbfejlesztésének jogát. Az ajánlatkérőnek ugyanakkor a szoftver vonatkozásában fennálló felhasználási jogai e kivételtől eltekintve korlátozásmentesek, kiterjednek a kizárólagos használatra, a továbbértékesítés jogára, a szoftverhez készült dokumentumok többszörözésére, terjesztésére, nyilvánossághoz közvetítésére, átdolgozására, hasznosítására. A fentiekre tekintettel a Döntőbizottság megállapította, hogy a vizsgált közbeszerzésben az egyéb érdekelt kizárólagos jogain alapuló kizárólagosság a TOBI rendszer, mint szoftver továbbfejlesztésére, átdolgozására fennáll, más egyéb, a szoftverhez fűződő vagyoni jogra alapítottan azonban már nem. Ennélfogva a Döntőbizottság nem fogadta el az ajánlatkérő és az egyéb érdekelt azon nyilatkozatát, amely szerint az egyéb érdekelt szerzői jogai a továbbfejlesztésen kívül az általános értelemben vett üzemeltetésre is kiterjednének. Ez utóbbit ugyanis tartalmilag magában foglalja az ajánlatkérőt kizárólagosan megillető a felhasználási jogok köre (használat, működtetés). A Döntőbizottság áttekintette az ajánlati felhívásnak és műszaki leírásnak a beszerzés tárgyát, tartalmát meghatározó rendelkezéseit abból a szempontból, hogy azok kizárólag a szoftver továbbfejlesztését, átdolgozását igénylő feladatokat határoznak-e meg, figyelemmel arra, hogy a Kbt. 98. (2) bekezdés c) pontjára alapított eljárás akkor választható jogszerűen, amennyiben a kizárólagos jogon alapuló kizárólagosság a beszerzés egészére fennáll. Az ajánlatkérő a beszerzése tárgyát és műszaki tartalmát köteles akként meghatározni, hogy az egyetlen elemében sem legyen indokolatlanul versenykorlátozó. Az ajánlatkérő a beszerzése tárgyaként szoftvertámogatási, -fejlesztési, - tanácsadási és -karbantartási szolgáltatásokat jelölt meg. Nem volt vitatott, hogy
21 a meghatározott feladatok között olyan műszaki tartalom is szerepel, amely nem igényel fejlesztési tevékenységet. E körben az ajánlatkérő arra hivatkozott, hogy az ilyen feladatok ellátásához is szükséges a forráskód ismerete. A Döntőbizottság nem fogadta el az ajánlatkérő indokait. A forráskód alatt egy programozási nyelv utasításainak sorozatát értjük. A Döntőbizottság egyetért abban, hogy egy szoftver átdolgozása (módosítása, továbbfejlesztése, stb.) során a forráskód is megváltozik. A jogorvoslati vizsgálat során azonban nem nyert bizonyítást, hogy az ajánlatkérő által meghatározott karbantartási, jogszabálykövetési, szakértői támogatási és tanácsadási, valamint az alkalmazásüzemeltetési (TOBI rendszer üzemszerű működésének biztosítása) feladatok teljes műszaki tartalmukban a forráskód megváltoztatását igényelnék. Önmagában az alkalmazás működtetéséhez pedig nem kell a forráskód ismerete, ahhoz csak a futtatáshoz szükséges lefordított állományok kellenek. Ezen ajánlatkérői érvelés hétköznapi értelemben véve is életszerűtlen, a kereskedelmi forgalomban hozzáférhető, dobozos szoftverek saját hatáskörben történő működtetéséhez sem kapja meg a felhasználó a termék forráskódját (lásd MS Windows, MS Office, stb.). Összegezve a fentieket, a Döntőbizottság álláspontja az, hogy a teljes beszerzésre nem áll fenn olyan jogi korlát, amelyek kizárná a felhívott egyéb érdekelten kívüli gazdasági szereplők vagy akár az ajánlatkérő saját teljesítését, így nem teljesült a Kbt. 98. (2) bekezdés c) pontja szerinti feltétel, az ajánlatkérő jogsértően alkalmazta a hirdetmény közzététele nélküli közbeszerzési eljárást. A Döntőbizottságnak a 2. kérelmi elem alapján abban kellett állást foglalnia, hogy az ajánlatkérő megsértette-e a Kbt. 41. (2) és (4) bekezdését azáltal, hogy az ajánlattételi felhívását csak elektronikus aláírással el nem látott elektronikus levélben küldte el. A Kbt. 41. (1) (4) bekezdése szerint (1) Az ajánlatkérő és a gazdasági szereplők között a közbeszerzési eljárással kapcsolatos minden nyilatkozattétel - ha e törvényből más nem következik - írásban történik. (2) Az írásbeli nyilatkozatok - ahol valamely kapcsolattartási formát e törvény kifejezetten nem kíván meg - teljesíthetőek: a) az (5) bekezdésre figyelemmel postai vagy közvetlen kézbesítés útján; b) faxon; c) elektronikus úton. (3) Az ajánlatkérő előírhatja valamely kapcsolattartási forma alkalmazását, amely azonban nem sértheti a gazdasági szereplők esélyegyenlőségét. A kizárólag elektronikus úton történő nyilatkozattétel - központi beszerző szerv eljárása,