ÉRTÉKPAPÍRKÖLCSÖN, ÉRTÉKPAPÍR-REPO (1997) Készítette Ügyvédi Iroda
ELŐSZÓ A magyar pénzügyi rendszernek a nemzetközi pénzvilágba való integrálódása eredményeként mostanában számos új termék jelenik meg a magyar pénzügyi intézmények és gazdálkodók gyakorlatában. A származékos ügyletek közül az opciók, swapok és ezek különféle változatai egyre szélesebb körben terjednek. Hasonló a helyzet az értékpapír-repo és az értékpapírkölcsön-ügyletekkel. Az előbbi évek óta jelen van a bankközi piac gyakorlatában, az utóbbival pedig, az értékpapírpiac szofisztikáltabbá válásával, most ismerkednek a hazai szereplők. Úgy gondoltuk, hogy érdemes felhívnunk a figyelmet arra, hogy a nemzetközi gyakorlatban ezek az ügyletek standardizált piaci termékekké váltak, és ez a standardizálás jelentősen hozzá is járult ezek elterjedéséhez és a forgalmuk növekedéséhez. A standardizálás mögött jelentős szakmai teljesítmény áll, és az a felismerés, hogy a közös játékszabályok kidolgozása, elfogadása és alkalmazása erősíti a piac működőképességét, és így végső soron valamennyi piaci szereplőnek a javát szolgálja. A magyar piaci szereplőknek az a feladatuk, hogy a nemzetközi standardokat megismerjék és alkalmazzák. Ennek során biztosítani kell azt, hogy a magyar gyakorlat megfelel a nemzetközi piaci szokásoknak, és, hogy a magyar jogrendszer e gyakorlat számára biztonságos hátteret nyújt. Reméljük, hogy mind az üzleti tranzakciókban, mind pedig a szakmai szokványok meghonosításában továbbra is sikeresen együttműködhetünk kedves ügyfeleinkkel és barátainkkal. 1997. december Ügyvédi Iroda
ÉRTÉKPAPÍRKÖLCSÖN, ÉRTÉKPAPÍR-REPO 1. Bevezetés A nemzetközi pénzügyi piacokon az értékpapírkölcsön- és repo ügyletek olyannyira gyakorivá és az értékpapír felügyeletek által szabályozottá váltak, hogy a legfontosabb szerződési feltételek standardizálódtak. Az egymással rendszeres üzleti kapcsolatban álló felek a konkrét értékpapírkölcsön vagy repo tranzakciók megkötése előtt egy keretszerződést kötnek, amely tartalmazza azokat az általános szerződési feltételeket, melyek a szerződő felek által a későbbiekben kötendő minden értékpapírkölcsön vagy repo tranzakcióra vonatkoznak. Ezek a keretszerződések általában az értékpapírkölcsönnel és repo ügyletekkel foglalkozó cégek szakmai érdekképviseleti szerve által elkészített mintát követik. Tekintettel arra, hogy egyre több nemzetközi befektetési bank érdeklődik aziránt, hogy az általuk használt keretszerződések alapján értékpapírkölcsön, illetve értékpapír-repo ügyleteket kössön magyar szerződő felekkel, úgy gondoljuk, hogy érdemes ismertetni ezeket a keretszerződéseket, illetve elemezni azt, hogy az ezekben foglalt jogi koncepciók működnek-e a választott külföldi jog alapján magyar szerződő felekkel szemben, esetleg működőképesek-e a magyar jog alapján. 2. Az értékpapírkölcsön 2.1. Az értékpapírkölcsön lényege Értékpapírkölcsön-szerződés alapján a hitelező meghatározott mennyiségű és fajtájú értékpapírt az adós részére átruház, az adós pedig köteles a kölcsön ideje alatt a kölcsönvett értékpapírok után kamatot fizetni, a kölcsön lejáratakor pedig a kölcsönadottal megegyező mennyiségű és fajtájú értékpapírt átruházni a hitelező részére. Az adós köteles továbbá megfizetni a hitelező részére a kölcsönadott értékpapírra a kölcsön futamideje alatt fizetett minden kamatot, osztalékot vagy egyéb hozamot. Az értékpapír-kölcsönöket általában biztosíték adása mellett nyújtják.
4 Biztosítékként jó minőségű piacképes értékpapírok vagy készpénz szolgál. Az értékpapírkölcsön lényeges sajátossága tehát, hogy a hitelező által az adós rendelkezésére bocsátott értékpapír az adós tulajdonába kerül, és az adósnak a kölcsön lejáratakor nem a kölcsön kapott értékpapírokat, hanem azokkal azonos tulajdonságú értékpapírokat ( Azonos Értékpapír ) kell a Hitelező számára visszaadni. Azonos Értékpapírnak az az értékpapír tekinthető, amelynek típusa, névértéke, feltételei és mennyisége megegyezik a kölcsönvett értékpapír ugyanezen tulajdonságaival. A kölcsönadott értékpapír átalakítása, bevonása, a kibocsátó beolvasztása, átvétele stb. esetén pedig Azonos Értékpapírnak az eredeti értékpapír helyett adott értékpapírt vagy pénzt kell tekinteni. Az értékpapírkölcsön-ügyletek lényeges elemét képezi a kölcsönadott értékpapírok folyamatos értékelése. Mind a kamat alapjául, mind pedig a biztosíték megkövetelt mennyiségének alapjául a kölcsönadott értékpapírok piaci értéke szolgál. Az értékpapírkölcsön elsődlegesen azt a célt szolgálja, hogy az adós teljesíteni tudja az értékpapírok tulajdonjogának átruházására vonatkozó szerződési kötelezettségét (amely alapulhat szintén értékpapírkölcsönön vagy short sale tranzakción 1 ). Lehetséges természetesen az is, hogy az adós maga is kölcsönnyújtásra vagy egyéb ügyletre használja az értékpapírokat. Az értékpapírkölcsön- és repo ügyletek leggyakoribb szereplői befektetési bankok és hitelintézetek. 2.2. Értékpapírkölcsön keretszerződés alapján Az alábbiakban a Stock Lending and Repo Committee (az angol értékpapírkölcsön és repo piacok szereplőinek érdekképviseleti szerve) által elfogadott értékpapírkölcsön keretszerződés ( Overseas Securities Lenders Agreement, rövidítve: OSLA ) 1 A short sale tágabb értelemben olyan adásvételt jelent, amelynek megkötésekor az eladó olyan dolog (értékpapír) tulajdonba adására vállal kötelezettséget, amely a szerződés megkötésekor még nincsen a tulajdonában. Szűkebb értelemben a short sale egy speciálisan szabályozott tőzsdei azonnali ügylet, amely során az eladó olyan értékpapír átruházására vállal kötelezettséget, amely nincs a tulajdonában. Az értékpapír átadását az eladó úgy tudja teljesíteni, hogy az ügylet megkötésének és az ügylet teljesítésének időpontja között (ez például a New York-i Értékpapír Tőzsdén négy munkanap) a piacon vesz vagy kölcsönöz ( értékpapírkölcsön ) olyan értékpapírt, amellyel teljesítheti eladási kötelezettségét.
5 általunk legfontosabbnak ítélt rendelkezéseit foglaljuk össze, mert ez az a keretszerződés, amely a nyugat-európai piacokon a leginkább elterjedt. (1) A keretszerződés célja Az OSLA aláírásával a szerződő felek célja egy olyan eljárási rend elfogadása, amelynek alapján a szerződő felek egyike (a Hitelező ) időről időre a másik szerződő fél (az Adós ) rendelkezésére bocsát értékpapírokat úgy, hogy az Adós ezekkel az értékpapírokkal tulajdonosként tudjon rendelkezni. Annak ellenére, hogy az egyes értékpapírkölcsönök jogilag önálló ügyletek, a keretszerződés ezeket bizonyos szempontból egységbe foglalja. Ez nemcsak azt jelenti, hogy az egyes tranzakciók azonos eljárási rendben valósulnak meg, hanem ezen felül azonosak a szerződések rendkívüli megszűnésének az esetei is, és ezek bekövetkezése esetén az egyes kölcsönök egységesen lesznek kezelve, és az önálló tartozások és követelések helyébe végül is egyetlen követelés lép. (2) Az egyedi értékpapírkölcsön-ügyletek Az egyedi értékpapírkölcsön létrejöttéhez az szükséges, hogy az Adós kölcsönkérelmet nyújtson be a Hitelezőnek, és a Hitelező azt fogadja el. A kölcsönkérelemnek tartalmaznia kell: (i) az Adós által igényelt értékpapírok leírását, címleteit és mennyiségét; (ii) a javasolt Elszámolási Időpontot (amely az az időpont, amikor az értékpapírok az Adós tulajdonába kerülnek); (iii) a kölcsön futamidejét; és (iv) az értékpapírok átadásnak idejét, módját és helyét, amely, amennyiben releváns, tartalmazza a megbízott bank és az elszámolóház nevét, valamint az értékpapír számla számát, amelyre az értékpapírok jóváírásra kerülnek. (3) Értékelés Mind a kölcsönadott, mind pedig a biztosítékul átadott értékpapírok piaci értékének alakulását folyamatosan figyelemmel kísérik. A kölcsönadott értékpapírok piaci értéke szolgál a fizetendő kamat és a biztosíték megkívánt mértékének az alapjául. Az értékpapír adott napi piaci értékén azt a referencia árat kell érteni, amely megegyezik a Hitelező által jóhiszeműen választott valamely jó hírnévvel rendelkező árfolyam információs szolgálat (mint például a Reuters, az Extel Statistical Services és a
6 Telerate) vagy értékpapír-kereskedő által az adott értékpapírra vonatkozóan a kamatszámítás napját megelőző munkanap zárásakor megadott illetve jegyzett piaci középárfolyammal. (4) Kamat Az értékpapír kölcsönzése fejében, csakúgy mint pénzkölcsön esetén, az Adósnak kamatot kell fizetnie a Hitelező részére. Az OSLA alapján a kamatot naponta kell számítani. A kamatlábban a felek esetenként állapodnak meg, a kamat alapja pedig az értékpapírnak az egyes kamatszámítási napokon irányadó adott napi piaci értéke. (5) Biztosíték A kölcsönkapott értékpapírok átvételével egyidejűleg az Adósnak biztosítékot ( Biztosíték ) kell adnia a Hitelező számára. A Biztosíték lehet készpénz vagy értékpapír. A Biztosítékként elfogadható értékpapírok az OSLA mellékletében meg vannak határozva. A teljesség igénye nélkül, ilyenek az angol és USA államkötvények, kincstárjegyek, banki letéti jegyek és elfogadványok, egyéb kötvények és részvények. A Biztosítékban egyedileg kell megállapodniuk a feleknek. Az Adós mindig jogosult a biztosítékul adott értékpapírokat más, biztosíték céljára megfelelő, az adott Biztosítékkal azonos értékű értékpapírokkal vagy készpénzzel kicserélni. Az OSLA alapján az Adós által átadott Biztosíték a Hitelező tulajdonába kerül, és a Hitelezőnek a kölcsön lejártakor nem az átvett Biztosítékot, hanem azzal azonos Biztosítékot kell az Adósnak visszaadnia. Az Azonos Értékpapír meghatározásához hasonlóan az OSLA alapján az az értékpapír, készpénz vagy egyéb vagyontárgy tekinthető Azonos Biztosítéknak, amelynek típusa, névértéke, feltételei és mennyisége megegyezik az átvett Biztosíték ugyanezen tulajdonságaival. Az Adós kötelezettsége, hogy a kölcsön ideje alatt folyamatosan fenntartsa a kölcsönadott értékpapír és a Biztosíték piaci értéke között kölcsön nyújtásakor fennállott arányt ( mark to market ). A Biztosíték értékének a kölcsön minden napján meg kell egyeznie a Kívánt Biztosítéki Értékkel. Az OSLA alapján a Kívánt Biztosítéki Érték egyenlő a kölcsönbe adott értékpapírok értékének és a szerződő felek által megállapított Margin -nak az összegével. Ha az átadott Biztosíték értéke
7 bármely munkanapon meghaladja a Kívánt Biztosítéki Értéket, az Adós kérésére a Hitelező köteles az Adós részére átadni annyi Azonos Biztosítékot vagy visszafizetni annyi pénzt, amellyel megszünteti a többletet. Amennyiben az átadott Biztosíték értéke bármely munkanapon a Kívánt Biztosítéki Érték alá esik, a Hitelező kérésére az Adós köteles a Hitelező számára annyi további Biztosítékot átadni, amely megszünteti a hiányt. (6) Lejárat Az egyes értékpapírkölcsönök a Hitelező által elfogadott kölcsönkérelemben megjelölt idő leteltével lejárnak. Az Adósnak általában lehetősége van a szerződésben meghatározott lejárat előtt is, megfelelő előzetes értesítés alapján törleszteni. Törlesztéskor az Adós köteles megfelelő értékű Azonos Értékpapírokat, a Hitelező pedig megfelelő értékű Azonos Biztosítékot adni a másik félnek. Az elv az, hogy a két fél egyidejűleg köteles teljesíteni a saját kötelezettségét, és jogosult a teljesítést megtagadni, ha úgy látja, hogy a másik fél a saját kötelezettségét nem fogja teljesíteni. Ilyenkor köteles a másik felet felszólítani. Ha a másik fél nem teszi meg a teljesítéshez szükséges lépéseket, beáll a szerződésszegés. (7) Szerződésszegés Az OSLA alapján az alábbi események bekövetkezése tekinthető szerződésszegésnek: (a) (b) (c) (d) (e) az Adós elmulasztja szolgáltatni a Biztosítékot, vagy a Hitelező elmulasztja visszaadni az Azonos Biztosítékot; az Adós vagy a Hitelező nem tesz eleget annak a kötelezettségének, hogy az átadott Biztosíték értéke és a Kívánt Biztosítéki Érték különbségét a másik félnek megfizesse; az Adós nem tesz eleget annak a kötelezettségének, hogy a kölcsönkapott értékpapírra kifizetett kamatnak, osztaléknak vagy más hasonló hozamnak megfelelő összeget a Hitelezőnek megfizessen; az Adós vagy a Hitelező fizetésképtelenné válik; az Adós vagy a Hitelező által a szerződéssel kapcsolatosan tett bármely kijelentés vagy állítás bármely lényeges elemére nézve hamis vagy
8 (f) (g) (h) (i) valótlan volt amikor a kijelentést vagy állítást megtették vagy megismételték, vagy amikor a kijelentést vagy állítást megtettnek vagy megismételtnek kellett tekinteni; az Adós vagy a Hitelező elismeri a másik félnek, hogy nem képes vagy nem szándékozik teljesíteni bármely, az OSLA alapján őt terhelő kötelezettséget; a Hitelezőt vagy az Adóst a tőzsdeszabályzat alapján a tőzsdefelügyelet szabályszegőnek nyilvánítja, vagy a Hitelező vagy az Adós tőzsdei vagy más hasonló szervezeti tagságát vagy részvételét bármely értékpapír-tőzsdén felfüggesztik vagy megszüntetik vagy értékpapírkereskedési jogát felfüggesztik; a Hitelező vagy az Adós bármely vagyontárgya vagy a befektetők azon vagyontárgyai, melyek az Adós vagy a Hitelező kezelésében vannak, bármely értékpapírokra vonatkozó felügyeleti intézkedés szerint vagyonfelügyelőhöz kerültek vagy vagyonfelügyelőhöz történő átadásukat elrendelték; vagy a Hitelező vagy az Adós nem tesz eleget bármely, az OSLA-ban meghatározott egyéb kötelezettségének, és ezt a mulasztást nem orvosolja 30 napon belül attól a naptól számítva, amikor a mulasztás orvoslására a szerződésszegést nem tanúsító fél írásban felszólította. A fenti esetekben a szerződésszegés jogkövetkezményei bekövetkezésének további feltétele az, hogy a szerződésszegést nem tanúsító fél írásban értesítse a szerződésszegő felet. Az értesítés megküldését tulajdonképpen az OSLA felmondásának lehet tekinteni. Lényeges kivétel ez alól a szabály alól az az eset, amikor a szerződésszegő fél felszámolása (vagy bármely, a felszámoláshoz hasonló eljárás) iránt kérelmet nyújtottak be, vagy a szerződésszegő félhez felszámolót (vagy a felszámolóhoz hasonló jogokkal rendelkező személyt) neveztek ki. Ilyenkor, az általános szabálytól eltérően, nincs szükség írásbeli felmondásra, a szerződésszegéshez fűződő joghatások ezeknek az eseményeknek a bekövetkezésekor automatikusan beállnak.
9 (8) A szerződésszegés jogkövetkezményei, beszámítás A szerződésszegéshez az alábbi joghatások fűződnek: (i) a felek értékpapír átruházási, fizetési és egyéb, az OSLA-n alapuló kötelezettségei lejárttá válnak, azaz ezek teljesítése a esedékessé válik; (ii) a kölcsönbe és a biztosítékként átadott értékpapírok piaci értékét megállapítják és az a fél, amelynek a hátrányára különbözet mutatkozik, ennek az értéknek a megfizetésével tartozik a másik félnek; azaz az értékpapír átruházására vonatkozó követelések pénzkövetelésekké alakulnak; és (iii) az OSLA alapján kötött különböző egyedi értékpapírkölcsön ügyletek alapján összesítik mindkét fél pénzköveteléseit, kiszámítják ezek egyenlegét, azaz az egymással szemben álló pénzköveteléseket beszámítják, és a beszámítás eredményeként a szembenálló követelések erejéig a felek kötelezettségei megszűnnek, annak a félnek pedig, amelynek az összesített kötelezettsége meghaladja a másikét, e különbözettel megegyező, egyösszegű pénztartozása keletkezik. Abban az esetben, ha a felek bármelyikével szemben felszámolási eljárás indul, a fenti joghatások automatikusan, a felek akarata és esetleg tudta nélkül beállnak. Ennek a rendelkezésnek az a célja, hogy a felek az egymással szemben fennálló követeléseiket beszámítás útján akkor is a felszámolási eljárás keretein kívül tudják érvényesíteni, ha egyébként erre már csak a felszámolási eljárás során kerülhetne sor (mert például a Hitelező csak akkor szerez tudomást arról, hogy az Adós ellen felszámolást kezdeményeztek, amikor a felszámolás megindítását már közzé tették). 2.3. Az OSLA szabályainak érvényesülése akkor, amikor az egyik szerződő fél személyes joga a magyar jog Az angol és más befektetési bankok természetesen a magyar felekkel megkötendő értékpapírkölcsön ügyleteikre is alkalmazni kívánják az általuk ismert
10 keretszerződéseket, közöttük az itt röviden bemutatott OSLA-t. Ebben az esetben számos kérdés merülhet fel, melyek közül az alábbiakban néhányat ismertetünk. (1) Angol jog kikötése A magyar magánjogi tvr. (a nemzetközi magánjogról szóló 1979. évi 13. számú törvényerejű rendelet) 24. -a alapján a szerződésekre azt a jogot kell alkalmazni, amelyet a felek a szerződés megkötésekor vagy később választottak. Ennek alapján külföldi és magyar szerződő felek az általuk megkötött szerződésben az angol jogot érvényesen kiköthetik. Az angol jog alkalmazását magyar bíróság csak akkor mellőzné, ha az a magyar közrendbe ütközne. Természetesen bizonyos kérdésekben akkor is a magyar jog lesz az irányadó, ha a szerződésre egyébként az angol jog az irányadó. Ilyen kérdések különösen a magyar fél jogképessége, képviselete és esetleges felszámolása. (2) Devizahatósági engedély szükségessége A Devizatörvény 2 alapján a devizabelföldi devizahatósági engedéllyel idegenítheti el devizakülföldinek a devizabelföldi által (i) (ii) kibocsátott olyan kötvényt, más hitelviszonyt megtestesítő értékpapírt, továbbá pénzpiaci eszközt, amelynél a lejáratig hátralévő idő rövidebb, mint 365 nap, kiállított átruházható eszközt 3, kivéve azt a kárpótlási jegyet, amelyet a devizakülföldi külön törvény alapján kárpótlásra jogosultként kap, 2 A devizáról szóló 1995. évi XCV. törvény 35. -a. 3 A Dtv. alapján átruházható eszköznek minősül: a) a pénzkövetelésről vagy aranykövetelésről kiállított értékpapírnak nem minősülő okirat, b) az olyan értékpapírnak nem minősülő okirat, amely valamilyen pénzkövetelésről, aranykövetelésről szóló okirat vagy értékpapír, valamint tagsági jogot megtestesítő értékpapír átvételét igazolja, vagy ezek felett közvetetten a rendelkezést lehetővé teszi, c) a kárpótlási jegy, d) az olyan jogról vagy követelésről kiállított értékpapír és értékpapírnak nem minősülő okirat, amely tekintetében külön törvény vagy kormányrendelet megállapítja, hogy e törvénynek az átruházható eszközre vonatkozó szabályait kell alkalmazni, valamint e) pénzköveteléssel végzett határidős ügylet, továbbá árfolyam- és kamatkockázati csereügylet és más származékos ügylet, függetlenül attól, hogy arról okiratot kiállítottak-e vagy sem.
11 (iii) nyílt végű befektetési alapra kibocsátott kollektív befektetési értékpapírt. Továbbá, devizabelföldi devizahatósági engedéllyel szerezheti meg visszterhesen devizabelfölditől külföldön, illetve devizakülfölditől belföldön vagy külföldön (i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi) a devizakülföldi által kibocsátott részvényt vagy más, külföldi vállalkozásban fennálló részesedést, ha a részesedésszerzés a 10 %-ot nem haladja meg, a devizakülföldi által kibocsátott kötvényt és más, hitelviszonyt megtestesítő értékpapírt, a devizakülföldi által kibocsátott pénzpiaci eszközt, a devizakülföldi által kiállított átruházható eszközt, a devizakülföldi által kibocsátott kollektív befektetési értékpapírt, a devizabelföldi által belföldön vagy külföldön kibocsátott, külföldi pénznemre szóló értékpapírt, pénzpiaci eszközt, átruházható eszközt. Nem szükséges azonban devizahatósági engedélyt szereznie a devizabelföldinek a Gazdasági Együttműködési és Fejlesztési Szervezet (OECD) tagországai (szövetségi) kormányai által kibocsátott, egyéves vagy annál hosszabb lejáratú kötvénynek és más, hitelviszonyt megtestesítő értékpapírnak, valamint az említett tagországokban székhellyel rendelkező külföldi vállalkozás által kibocsátott részvénynek vagy más, vállalkozásban fennálló részesedést megtestesítő értékpapírnak, valamint egyéves vagy annál hosszabb lejáratú kötvénynek és más, hitelviszonyt megtestesítő értékpapírnak a megszerzéséhez, ha a fent említett külföldi vállalkozásokat, illetőleg az általuk kibocsátott részvényeket vagy kötvényeket valamely, az MNB által a Pénzügyi Közlönyben közzétett nemzetközi hitelminősítő intézmény (pl.: Moddy s, Standard and Poor s, JCRA, IBCA, Duff and Phelps) legalább a befektetésre ajánlott kategóriába sorolta. Tekintettel arra, hogy értékpapírkölcsön esetén a kölcsönadott értékpapír az Adós, a biztosítékul adott értékpapír pedig a Hitelező tulajdonába kerül, az értékpapírok
12 megszerzéséről illetve elidegenítéséről szóló, fent ismertetett devizaszabályok az értékpapírkölcsön ügyletekre is irányadóak. (3) Értékpapírkölcsön ügyletekből kizárt személyek Egyes országokban bizonyos szervezetek, mint például államigazgatási szervek, állami tulajdonban lévő társaságok, nyugdíj alapok vagy takarékszövetkezetek nem, vagy csak bizonyos korlátozások mellett köthetnek értékpapírkölcsön ügyletet. Magyarországon bármely olyan magyar jogalany köthet értékpapírkölcsön ügyletet, amely egyébként jogosult értékpapírra vonatkozó szerződést kötni 4, hitelt felvenni illetve nyújtani. A nyugat-európai befektetési bankok, érthetően, Magyarországon is elsősorban megfelelő hitelképességű bankokkal, befektetési szolgáltatókkal és jelentősebb gazdasági társaságokkal kívánnak az OSLA alapján értékpapírkölcsön ügyleteket kötni. (4) Felszámolás Az OSLA alkalmazhatóságának egyik legkritikusabb kérdése az, hogy a szerződésszegés esetén alkalmazandó mechanizmus (a kötelezettségek lejárttá válása, a kötelezettségek átalakulása pénzköveteléssé, a pénzkövetelések egymással szembeni beszámítása) működik-e abban az esetben, ha a magyar szerződő féllel szemben felszámolási eljárás indul. Amint arra már utaltunk, a magyar fél felszámolására akkor is a magyar jog az irányadó, ha az OSLA alapján az értékpapírkölcsön-ügyletek egyébként az angol jog szerint működnek. Az OSLA már ismertetett szabályai szerint önmagában már a valamelyik fél felszámolására irányuló kérelem benyújtása kiváltja a szerződésszegés jogkövetkezményeit. Ebben az esetben a nem szerződésszegő félnek nem kell felmondó nyilatkozatot tennie, hanem a felszámolás iránti kérelem benyújtásának napjával, tehát már a felszámolás kezdő időpontját megelőzően az OSLA keretében 4 Az államháztartásról szóló 1992. évi XXXVIII. törvény szerint például költségvetési szerv (a helyi önkormányzat gazdálkodásának végrehajtó szervét kivéve) értékpapírt nem vásárolhat.
13 kötött értékpapír-kölcsönöket automatikusan felmondottnak kell tekinteni. 5 Ennek következményeként a felek valamennyi, az OSLA keretében kötött értékpapírkölcsönügyletből származó értékpapír-átadási kötelezettségei pénzkövetelésekké válnak, egymással szemben beszámításra kerülnek, és e beszámítás eredményeként csak az egyik felet (vagy egyiket sem) terheli fizetési kötelezettség a másikkal szemben. Ennek a szerződéses rendszernek az a célja, hogy a fenti események automatikusan megtörténjenek a felszámolás iránti kérelem benyújtásának napján, azaz még a felszámolás magyar szabályok szerinti kezdő időpontja (a felszámolásról hozott bírói végzés jogerőssé válásának napja) előtt, azért, hogy amikor a felszámolást a bíróság elrendeli, a követelések jelentős része már rendezve legyen, és csupán egyetlen, az adósságok és a biztosítékok értékének a különbözetével megegyező, már esedékes követelés álljon fenn, az Adós vagy a Hitelező javára. Ezzel az eljárással mind a kölcsönadott értékpapírok és a biztosítékok, mind pedig az ezekre vonatkozó követelések nagyrészt kikerülnek a felszámolás törvényi rendjéből, és a hitelezőnek csak az elszámolás eredményeként fennmaradó követelését kell a felszámolási eljárás során érvényesíteni. Ez a szerződéses rendszer ellentétes a magyar jognak azokkal a rendelkezéseivel, amelyek szerint a hitelezői követeléseket biztosító zálogjoggal terhelt vagyontárgyak és az óvadékba adott vagyontárgyak a felszámolás kezdő időpontját követően a felszámolási vagyon részét képezik, a felszámoló uralma alatt vannak, ezekből a hitelező közvetlen kielégítést nem szerezhet. Alapvető követelmény ezért, hogy a felszámoló a későbbiekben ne kifogásolhassa a beszámítás megtörténtét. Az előzőek miatt fennáll annak a veszélye, hogy egy felszámoló esetleg megpróbálja majd ennek az eljárásnak, ezen belül különösen (i) az automatikus lejáratnak, (ii) az automatikus elszámolásnak, (iii) az automatikus beszámításnak és (iv) ezek együttes eredményeként a felszámolási eljárás elkerülésének a jogszerűségét vitatni. Úgy gondoljuk azonban, hogy az OSLA jogszerűségét a magyar fél esetleges felszámolása esetén is meg lehet védeni.
14 (a) Az OSLA keretében kötött értékpapírkölcsönökre irányadó jog az angol jog. Ez a jogkikötés kiterjed az értékpapírkölcsönök biztosítékaira is (ez csak abban az esetben válhat kétségessé, ha a biztosítékul szolgáló értékpapírok a Magyar Köztársaság területén vannak). Amennyiben az angol jog alapján a szerződés lejárttá tételére és a szembenálló követelések beszámítására illetve az értékpapírkölcsönből eredő követelésnek a biztosítékból való kielégítésére kifejezett nyilatkozat nélkül, az OSLA-ban meghatározott automatizmus szerint is sor kerülhet, akkor a felszámoló nem hivatkozhat arra, hogy a magyar jog alapján valamilyen nyilatkozatra vagy egyéb eljárásra van szükség mindezek megtörténtéhez, még akkor sem, ha tényleg ez lenne a helyzet. (b) A Ptk. szerződéses szabályainak diszpozitivitására alapozva a magyar jog alapján is köthetnek a felek olyan megállapodást, hogy bizonyos események bekövetkeztekor a szerződés megszűnik, és az abban az időpontban egymással szemben fennálló egynemű és lejárt követeléseik automatikusan, ilyen irányú nyilatkozat megtétele nélkül beszámításra kerülnek. A gyakorlatban ez nem egyszer meg is történik, a folyószámla-típusú elszámolások pontosan azon alapulnak, hogy a felek meghatározott időszakonként beszámítás útján rendezik egymással szemben fennálló kölcsönös követeléseiket. (c) Az OSLA keretében nyújtott értékpapírkölcsönök biztosítéka a magyar jog szerint leginkább az óvadéknak felel meg. Az óvadék közvetlen kielégítési jogot biztosít a hitelező számára, anélkül, hogy ennek közelebbi rendjét a jogszabály meghatározná. Ezért nem indokolatlan, és a gyakorlatban elő is fordul, hogy a magyar jog szerinti óvadéki szerződésben szabályozzák az adós szerződésszegése esetén követendő 5 Magyar jog alapján valószínűleg azt kellene mondanunk, hogy a felszámolás iránti kérelem benyújtásával, mint felbontó feltétel bekövetkeztével az OSLA alapján nyújtott kölcsönök hatályukat vesztik.
15 eljárást. Az OSLA-ban szabályozott eljárási rend a magyar jog által is elismert közvetlen kielégítési jog egy konkrét formájának tekinthető. (d) Tekintettel arra, hogy az OSLA-n alapuló keretszerződésekre az angol jog az irányadó, ha az angol jog alapján ilyen típusú biztosíték kiköthető, az OSLA erre vonatkozó szabályait magyar fórumnak alkalmaznia kellene, még akkor is, ha az esetleg ellentétes a beszámításra vagy az óvadékra vonatkozó magyar jogszabályok egyes rendelkezéseivel. A szerződés angol jog szerinti alkalmazásától csak abban az esetben lehet és kell is eltekinteni, ha az a magyar közrendbe ütközik. Egy szerződéses kikötés, amely a választott irányadó jog alapján jogszerű, önmagában nem tekinthető közrendbe ütközőnek pusztán azért, mert valamely magyar jogszabállyal ellentétben áll. Egy ilyen szerződés közrendbe ütközésének megállapításához az szükséges, hogy az a jogszabály, amelyet sért, közvetlenül a gazdasági-társadalmi rend alapját védje. Esetünkben tehát azt kellene eldönteni, hogy közvetlenül sérti-e a Magyar Köztársaság gazdasági-társadalmi rendjének alapját egy olyan szerződéses kikötés, amely a Csődtörvénytől eltérő, a felszámolási eljáráson kívüli kielégítési rendet állapít meg, és potenciálisan azzal a hatással jár, hogy egyes óvadék jellegű biztosítékok kikerülnek a felszámolási vagyonból. Ennek megítélésénél figyelembe kell venni, hogy a közrend tartalmában változó kategória, amely mindig az adott gazdasági-társadalmi berendezkedés és politikai-erkölcsi felfogás függvényeként értelmezhető. Nehezen elképzelhető, hogy ma, amikor Magyarország abba a gazdasági, politikai és katonai szövetségbe kéri felvételét, amelynek az Egyesült Királyság is tagja, az angol gazdasági jog valamely rendelkezése nálunk közrendbe ütközőnek minősülne. A kérdést közelebbről megvizsgálva pedig, azt látjuk, hogy az értékpapírkölcsönökből fakadó, óvadékkal biztosított követelések a követelések kielégítési sorrendjében a magyar jog szerint is elsőbbséget élveznek, és közvetlenül a felszámolási költségek után következnek. Az OSLA-ban szabályozott szerződéses kikötés ezért
16 nem eredményez alapvető eltérést a magyar törvényes kielégítési rendtől, így semmiképpen nem tekinthető olyannak, amely a magyar közrendbe ütközik. 2.4. Értékpapírkölcsön a magyar jogban Nyújthatnak-e egymásnak magyar bankok, befektetési társaságok és más felek a magyar jog alapján értékpapírkölcsönt? (1) Jogi szempontból nincs akadálya annak, hogy magyar felek a magyar jog alapján értékpapírkölcsön-szerződést kössenek. A Ptk. kölcsönre valamint kamatra irányadó szabályait megfelelően alkalmazni kell akkor is, ha a hitelező nem pénzt, hanem más helyettesíthető dolgot ad kölcsön 6. Kölcsön tárgya tehát bármely helyettesíthető dolog lehet. Az értékpapírok körében az azonos jogokat megtestesítő értékpapírok tekinthetők helyettesíthetőeknek. Akárcsak a pénz esetében, ahol egy pénznemen belül az azonos címletű érmék vagy bankjegyek között forgalmi szempontból nem teszünk különbséget, az egymással helyettesíthető értékpapírok egyediségének sincs semmi jelentősége. Helyettesíthető tehát például két azonos lejáratú és kamatozású államkötvény, de nem helyettesíthetőek egymással a különböző kibocsátók papírjai, a különböző lejáratú illetve kamatozású kötvények, vagy a különböző fajta jogokat megtestesítő értékpapírok, így a kötvények a részvényekkel. A helyettesíthető dolgok további sajátossága, hogy azok általában csupán elfogyasztás (só, kenyér), feldolgozás (nyersanyagok) vagy elköltés (pénz) révén hasznosíthatók. (2) A nem helyettesíthető dolgok kölcsönadását a jogi nyelvben bérletnek vagy haszonkölcsönnek 7 nevezzük. Bérlet illetve haszonkölcsön esetén a bérbeadó marad a dolog tulajdonosa, a bérlő jogosult a bérbe vett dolog rendeltetésszerű használatára, azzal a kötelezettséggel azonban, hogy a bérlet lejártakor köteles a dolgot a bérbeadó részére visszaszolgáltatni. Annak a szabálynak, hogy a helyettesíthető dolgok kölcsönére a pénzkölcsön szabályait kell alkalmazni, az a leglényegesebb 6 A Polgári Törvénykönyv 528. -ának (1) bekezdése. 7 A Polgári Törvénykönyv 423-434. -ai és 583-585. -ai.