Ügyiratszám: Ügyintéző Tárgy Melléklet HATÁROZAT Hatóság Elnök Magyar Telekom Távközlési Nyilvánosan Működő Részvénytársasággal Szolgáltató

Átírás

1 Ügyiratszám: SK/ /2017. Ügyintéző: dr. Kobl Tamás Tárgy: a Flip Díjcsomag kialakításának és bevezetésének a jogerős 5/2007. piaci határozatban és annak Mellékletében foglaltaknak való megfelelése Melléklet: - HATÁROZAT A Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság (a továbbiakban: Hatóság ) elnöke (a továbbiakban: Elnök ) a Magyar Telekom Távközlési Nyilvánosan Működő Részvénytársasággal (székhelye: 1013 Budapest, Krisztina krt. 55.; Cg ; a továbbiakban: Szolgáltató ) szemben a Szolgáltató Flip Otthon elnevezésű, helyhez kötött 3P (triple play) előfizetői szolgáltatási csomagja (a továbbiakban: Flip Díjcsomag ) kialakításának és a Flip Díjcsomag Szolgáltató általi bevezetésének a Nagykereskedelmi szélessávú hozzáférés elnevezésű nagykereskedelmi piac tárgyában, a május 6-án kelt, HF/56-12/2011. számú határozat (a továbbiakban: 5/2007. piaci határozat ) rendelkező rész I. A/1. pontjában előírt tartalmú, az elektronikus hírközlésről szóló évi C. törvény (a továbbiakban: Eht.) ai szerinti átláthatóság kötelezettségnek való megfelelés teljesítése, az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. B) pontjában előírt tartalmú, az Eht a szerinti egyenlő elbánás kötelezettségnek való megfelelés teljesítése, az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. C/1. pontjában, valamint I. számú mellékletében (a továbbiakban: Melléklet ) előírt tartalmú, az Eht a szerinti költséglapúság és díjak ellenőrizhetősége kötelezettségnek való megfelelés teljesítése, továbbá az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. D/1. pontjában előírt tartalommal, az Eht szerinti hozzáféréssel és összekapcsolással kapcsolatos kötelezettségeknek való megfelelés teljesítése tárgyában, SK/16315/2017. számon, május 26- án hivatalból megindult általános hatósági felügyeleti eljárásban a Szolgáltatót az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. A/1. pontjában foglalt átláthatóság, B) pontjában foglalt egyenlő elbánás, C/1. pontjában és a Mellékletben előírt költségalapúság és díjak ellenőrizhetősége, valamint a D/1. pontjában meghatározott tartalommal kiszabott hozzáféréssel és összekapcsolással kapcsolatos kötelezettségek megsértése miatt Ft, azaz ötvenmillió forint bírsággal sújtja.

2 Az Elnök továbbá megtiltja a Szolgáltatónak, hogy a jelen határozat jogerőre emelkedését követően a Flip Díjcsomagra vonatkozó, május 16. és 28. között hatályos általános szerződési feltételeket (a továbbiakban: Flip ÁSZF ) alkalmazza, a Flip ÁSZF alapján előfizetői szerződést kössön, illetve hogy a jelen határozat kézhezvételét megelőzően a Flip ÁSZF alapján megkötött előfizetői szerződések alapján előfizetői szolgáltatást nyújtson az 5/2007. piaci határozat rendelkező része szerint 1. sz. piacként azonosított számozási területeken. Az Elnök a fentieken túlmenően kötelezi a Szolgáltatót, hogy a jelen határozat jogerőre emelkedését követően haladéktalanul az új kiskereskedelmi internet-hozzáférési szolgáltatásai bevezetése esetén az 5/2007. piaci határozatban, valamint a Mellékletben foglaltaknak megfelelően járjon el, így különösen tegyen eleget az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. A/1. pontjában előírt azon átláthatósággal kapcsolatos kötelezettségének, amely szerint újonnan bevezetendő szolgáltatások esetén köteles a díjakat, a tervezett díjváltozásokat, valamint a szolgáltatás igénybevételi feltételeit a bevezetés előtt 30 nappal közzétenni internetes honlapján; I. B) pontjában előírt azon egyenlő elbánással kapcsolatos kötelezettségének, amely szerint biztosítania kell a hozzáférési szolgáltatásai tekintetében, hogy legalább ugyanolyan feltételekkel (ideértve az egyes nagykereskedelmi feltételek változtatásának közlését az érdekelt felekkel, illetve a nagykereskedelmi input igénybevételének eljárási határidejét), legalább ugyanolyan minőségű szolgáltatásokat és információkat nyújtson mások számára, mint amelyeket saját szolgáltatásaira, illetve bármely általa irányított más szolgáltató szolgáltatásaira alkalmaz; I. C/1. pontjában előírt azon költségalapúság és díjak ellenőrizhetőségével kapcsolatos kötelezettségének, amelynek értelmében köteles az országos bitfolyam hozzáférés nagykereskedelmi szolgáltatás (a továbbiakban: Országos bitfolyam hozzáférés ) költségalapú díjait a Mellékletben meghatározottak szerinti, kiskereskedelmi árból származtatott díjképzési módszer (a továbbiakban: retail minus ) alapján megállapítani, valamint ezzel összefüggésben a Melléklet C.4.3. pontjában részletezett azon kötelezettségének, amelynél fogva a Szolgáltató köteles az új, a korábbiaktól lényegesen eltérő szolgáltatási feltételekkel kínált kiskereskedelmi szolgáltatás nagykereskedelmi megfelelőjét legalább 30 nappal a jogosult szolgáltatóknak felajánlani, továbbá köteles az újnak minősülő kiskereskedelmi szolgáltatás bevezetése előtt 75 nappal kidolgozni és az Elnök számára benyújtani az ahhoz tartozó Országos bitfolyam hozzáférés tervezetét; I. D/1. pontjában előírt azon hozzáféréssel és összekapcsolással kapcsolatos kötelezettségének, amelynél fogva köteles az Országos bitfolyam hozzáférés nyújtására, így köteles minden olyan sávszélességű Országos bitfolyam hozzáférést nyújtani, amely sávszélességű szélessávú szolgáltatást saját maga, illetve az irányítása alatt álló bármely vállalkozás kiskereskedelmi szolgáltatásként kínál. A felajánlott 2

3 szolgáltatásválaszték kialakításánál a Szolgáltató köteles szem előtt tartani az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. B) pontjában részletezett egyenlő elbánás kötelezettségben foglaltakat, azaz a kialakított nagykereskedelmi szolgáltatásoknak olyanoknak kell lenniük, hogy felhasználásukkal reprodukálhatóak lehessenek a Szolgáltató kiskereskedelmi termékei. A jelen határozat közlésével az Elnök május 26-án kelt, SK/ /2017. számú végzésével elrendelt ideiglenes intézkedés hatályát veszti. A Szolgáltató a bírságot jelen határozat jogerőre emelkedését követő 15 napon belül köteles befizetni a Hatóság Magyar Államkincstárnál vezetett számú pénzforgalmi számlájára. Az Elnök felhívja a Szolgáltató figyelmét, hogy a bírság adók módjára behajtandó köztartozás. A késedelmesen megfizetett bírságot késedelmi pótlék terheli, melynek mértéke minden naptári nap után a felszámítás időpontjában érvényes jegybanki alapkamat kétszeresének 365-öd része. A bírság ismételten is kiszabható, amelynek mértéke a jogsértő árbevételének 0,5%-áig terjedhet. Ismételt jogsértés esetén az Elnök a Szolgáltató vezető tisztségviselőjét is bírsággal sújthatja, amelynek mértéke forinttól 3 millió forintig terjedhet. Amennyiben a Szolgáltató a jelen határozatban foglaltaknak határidőben nem tesz eleget, az Elnök bírság ismételt kiszabása mellett vagy önálló jogkövetkezményként kötelezheti a jogsértőt a határozatnak a jogsértő internetes honlapjának nyitóoldalán vagy sajtótermékben történő közzétételére a határozatban meghatározott módon és ideig, továbbá az Elnök a jogsértő költségén a jogszabálysértést megállapító határozatát országos napilapban is nyilvánosságra hozhatja, különösen, ha ez súlyos érdeksérelem megelőzését, illetve csökkentését szolgálja. Az Elnök továbbá egyéb, jogszabályban meghatározott szankciót alkalmazhat. A határozat a közléssel jogerőssé válik. A határozat ellen fellebbezésnek nincs helye. A határozat ellen a közlésétől számított 30 napon belül jogszabálysértésre hivatkozással, az illeték előzetes lerovása nélkül, a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bírósághoz címzett, de az Elnöknél előterjesztett keresettel lehet élni. A bíróság a pert tárgyaláson kívül bírálja el, a felek bármelyikének kérelmére azonban tárgyalást tart. A keresetlevél benyújtásának a döntés végrehajtására nincs halasztó hatálya, az ügyfél azonban a keresetlevélben a döntés végrehajtásának felfüggesztését kérheti. Indokolás I. Az Elnök a Nagykereskedelmi szélessávú hozzáférés elnevezésű piacon a jogerős 5/2007. piaci határozatban a Szolgáltatót jelentős piaci erővel rendelkező szolgáltatóként azonosította. Az Elnök az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. A/1. pontjában az Eht aiban foglaltak alapján átláthatósággal kapcsolatos kötelezettségeket írt elő a Szolgáltató számára, így többek között az Országos bitfolyam hozzáféréssel kapcsolatban meghatározott információknak, adatoknak a Szolgáltató honlapján történő, határidőkhöz kötött közzétételét. Az Elnök az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. B) pontjában az Eht szerinti egyenlő elbánás kötelezettsége körében többek között előírta, hogy a Szolgáltatónak biztosítania kell a hozzáférési szolgáltatásai tekintetében, (így az Országos bitfolyam hozzáférés körében is), hogy legalább ugyanolyan feltételekkel (ideértve az egyes nagykereskedelmi feltételek változtatásának közlését az érdekelt felekkel, illetve a 3

4 nagykereskedelmi input igénybevételének eljárási határidejét), legalább ugyanolyan minőségű szolgáltatásokat és információt nyújtson mások számára, mint amelyeket saját szolgáltatásaira, illetve bármely általa irányított más szolgáltató szolgáltatásaira alkalmaz. Az Elnök továbbá ezen határozat rendelkező részének I. C/1. pontjában az Eht (1) bekezdés b) pontjában biztosított jogkörrel élve a költségalapúság és a díjak ellenőrizhetősége kötelezettség keretében kötelezte a Szolgáltatót, hogy az Országos bitfolyam hozzáférést retail minus módszer alkalmazásával kialakított díj ellenében nyújtsa. A kötelezettség részét képezi, hogy a Szolgáltató a Melléklet C.4.3. pontjában részletezett szabályok szerint köteles az új, korábbiaktól lényegesen eltérő szolgáltatási feltétellel kínált kiskereskedelmi szolgáltatásainak nagykereskedelmi megfelelőjét azok bevezetése előtt legalább 30 nappal a jogosult szolgáltatóknak az Elnök által jóváhagyott nagykereskedelmi áron felajánlani, köteles továbbá a Mellékletben foglaltak szerint újnak minősülő kiskereskedelmi szolgáltatás bevezetése előtt 75 nappal kidolgozni és az Elnök számára benyújtani az ahhoz tartozó Országos bitfolyam hozzáférés tervezetét. Az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. D/1. pontjában foglaltak szerint továbbá a Szolgáltató minden olyan sávszélességű Országos bitfolyam hozzáférést köteles nyújtani, amely sávszélességű szélessávú szolgáltatást saját maga, illetve az irányítása alatt álló bármely vállalkozás kiskereskedelmi szolgáltatásként kínál, továbbá a felajánlott szolgáltatásválaszték kialakításánál köteles szem előtt tartani az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. B) pontjában részletezett egyenlő elbánás kötelezettségben foglaltakat, azaz a kialakított nagykereskedelmi szolgáltatásoknak olyanoknak kell lenniük, hogy felhasználásukkal reprodukálhatóak lehessenek a Szolgáltató kiskereskedelmi termékei. A nyilvánosan elérhető információk alapján az Elnök tudomást szerzett arról, hogy a Szolgáltató bevezette a Flip Díjcsomagot, amely egy helyhez kötött ún. triple play előfizetői szolgáltatási csomag. A Flip Díjcsomagot a Szolgáltató a honlapon kínálta egyéni (lakossági) előfizetők részére és a leendő előfizetők ezen a honlapon (online) le is adhatták a díjcsomagra vonatkozó megrendelésüket. A Flip Díjcsomag a helyhez kötött telefonszolgáltatáson és a műsorterjesztési előfizetői szolgáltatáson kívül, a Flip Díjcsomagra vonatkozó, a jelen általános hatósági felügyeleti eljárás, valamint az azt megelőző hatósági ellenőrzés szempontjából irányadó, május 16. és 28. között hatályos Flip ÁSZF szerint tartalmazott egy nominális 100 Mbit/s letöltési és 10 Mbit/s feltöltési, illetve garantált 1 Mbit/s letöltési és 1 Mbit/s feltöltési sávszélességű Flip Internet internethozzáférési szolgáltatást (a továbbiakban: Flip Internet Szolgáltatás ), valamint ehhez kapcsolódóan az előfizetők kábel és optika technológián igényelhették a Flip ÁSZF Szolgáltatások leírása, díjak, csatornakiosztás, ügyfélszolgálati és műszaki díjak elnevezésű 1. sz. mellékletének 3. pontja szerinti 100 Mbit/s Sebesség növelő opció -t, melynek igénybe vétele esetén a Szolgáltató egy nominális 200 Mbit/s letöltési és 20 Mbit/s feltöltési, illetve garantált 1 Mbit/s letöltési és 1 Mbit/s feltöltési sávszélességű kiskereskedelmi internet-hozzáférési szolgáltatást (a továbbiakban: Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatás ) nyújtott. Annak érdekében, hogy az Elnök megítélhesse, hogy a Flip Díjcsomag kialakítása és bevezetése során az 5/2007. piaci határozatban így különösen annak rendelkező része I. A/1., B), C/1. és D/1. pontjaiban foglalt, a jelen határozat indokolásának I. pont első bekezdésében is hivatkozott kötelezettségek alkalmazandóak-e, illetve, amennyiben igen, akkor a Szolgáltató ezen kötelezettségeknek eleget tett-e, az Eht. 10. (2) bekezdése alapján, az Eht. 10. (1) bekezdés 6. pontjában foglalt hatáskörben eljárva, május 18-án, SK/15533/2017. számon az Eht. 53/A. (1) bekezdése szerint hivatalból hatósági ellenőrzést indított, és a hatósági ellenőrzés során a hatósági ellenőrzés megindításáról szóló értesítéssel egyidejűleg a május 18-án kelt, SK/ /2017. számú végzésben a Szolgáltatót adatszolgáltatásra és nyilatkozattételre kötelezte. A Szolgáltató május 23-án érkezett, SK/ /2017. számon iktatott beadványában (a továbbiakban: Adatszolgáltatás ) tett eleget nyilatkozattételi és adatszolgáltatási kötelezettségének. 4

5 A Szolgáltató Adatszolgáltatásában előadta, hogy álláspontja szerint a Flip Internet Szolgáltatás műszaki profilja a 120 Mbit/s műszaki technikai profil, míg a Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatás műszaki profilja a 250 Mbit/s műszaki profil, amely kiskereskedelmi szolgáltatásokat a Szolgáltató korábban bejelentette a Hatóságnak és azok a jogosult szolgáltatók által igénybe vehető nagykereskedelmi profilok. A Szolgáltató álláspontja szerint a Flip Internet Szolgáltatás, valamint a Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatás keretében, a Flip ÁSZF szerinti sávszélességű internethozzáférési szolgáltatások már bejelentett és a jogosult szolgáltatók számára felajánlott szolgáltatások, amelyre tekintettel a Szolgáltató szerint nem került bevezetésre olyan új, a korábbiaktól lényegesen eltérő szolgáltatási feltétel, amely az 5/2007. piaci határozat és a Melléklet alapján bejelentési kötelezettséggel járt volna. Minderre tekintettel a Szolgáltató szerint a jogosult szolgáltatók versenyképessége nem sérül, ugyanis a Flip Internet Szolgáltatáshoz tartozó Országos bitfolyam hozzáférés igénybevétele mellett a jogosult szolgáltató dönthet úgy, hogy a Flip Internet Szolgáltatás által kínált sávszélességnél nagyobb sávszélességű szolgáltatást kínál előfizetőinek, vagy pontosan a Flip Internet Szolgáltatás által kínált sávszélességű versengő ajánlattal lép piacra. A Szolgáltató nyilatkozott továbbá arról is, hogy a Flip Internet Szolgáltatásra május 16. napjától lehetett előfizetői szerződést kötni és a hatósági ellenőrzés megindításáról szóló SK/ /2017. számú értesítés kézhezvételét követő napig, azaz május 19-ig a Flip Díjcsomagra összesen 20 db előfizetői szerződés került megkötésre, ide nem értve a május 16-át megelőző teszt időszakban a jellemzően a Szolgáltató munkavállalói, azok hozzátartozói által megkötött speciális szerződéseket. A Szolgáltató Adatszolgáltatásában foglalt válaszokat és adatokat megvizsgálva továbbá egyéb piaci információk elemzése alapján az Elnök hatósági döntésének ellenőrzése eredményeként megállapította, hogy a Szolgáltató valószínűsíthetően megsértette az 5/2007. piaci határozatban foglaltakat, s az ügy összes körülményei, az ellenőrzés során feltárt tények, valamint a jogsértés súlya és a hatékony jogérvényesítés szempontjai alapján mérlegelve, az 5/2007. piaci határozatban mint hatósági döntésben foglaltak megsértése tárgyában, az Eht. szerinti jogkövetkezmények alkalmazása érdekében, az Eht. 53. (1)-(2) bekezdései alapján, a Szolgáltatóval szemben május 26-án általános hatósági felügyeleti eljárást indított, amelyről az Eht. 23. alapján alkalmazandó, a közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól szóló évi CXL. törvény (a továbbiakban: Ket.) 29. (3) bekezdése alapján meghozott, SK/ /2017. számú végzésben értesítette a Szolgáltatót. Az Elnök az Eht. 37. alapján a felhasználók széles körét érintő, különösen nagy kárral fenyegető, továbbá más szolgáltatók vagy a felhasználók gazdálkodását vagy működését súlyosan és közvetlenül fenyegető veszély elhárítása érdekében a május 26-án kelt SK/ /2017. számú végzésében az ott foglalt indokokra tekintettel ideiglenes intézkedésként megtiltotta a Szolgáltatónak, hogy az ideiglenes intézkedés közlésétől kezdve az eljárás jogerős befejezéséig, de legfeljebb 90 napig a Flip ÁSZF-et alkalmazza, a Flip ÁSZF szerint előfizetői szerződést kössön, valamint hogy a Flip ÁSZF alapján előfizetői szolgáltatást nyújtson, illetve a már megkötött előfizetői szerződések esetében a szolgáltatás nyújtását megkezdje. Az Elnök továbbá a július 7-én kelt, SK/ /2017. számú végzésében felhívta a Szolgáltatót, hogy amennyiben a jelen általános hatósági felügyeleti eljárás tárgyával kapcsolatban nyilatkozni kíván, úgy e nyilatkozatát a végzés kézhezvételétől számított 15 napon belül terjessze elő. A Szolgáltató az SK/ /2017. számú végzés alapján július 28-án érkezett, SK/ /2017. számon iktatott beadványában úgy nyilatkozott, hogy május 29-én módosította a Flip ÁSZF-et, a Flip Díjcsomag értékesítését felfüggesztette, és egyúttal bevezette a Flip Otthon+ díjcsomagot, és a Flip Díjcsomaggal rendelkező előfizetők előfizetői jogviszonya egyoldalúan módosításra került, s így az előfizetők a módosítást követően a Flip Otthon+ díjcsomagot veszik 5

6 igénybe. A nyilatkozatában a Szolgáltató feltüntette a Flip ÁSZF május 27-től, valamint augusztus 1-jétől hatályos állapota szerinti minőségi célértékeket, s egyúttal kérelmezte, hogy az Elnök a jelen eljárást a Ket. 31. (1) bekezdés e) pontja alapján szüntesse meg, tekintettel arra, hogy a Szolgáltató álláspontja szerint a Flip Díjcsomag értékesítésének felfüggesztése miatt az eljárás folytatására okot adó körülmény már nem áll fenn. II. Az Elnök a jelen általános hatósági felügyeleti eljárást megelőző hatósági ellenőrzés során a Szolgáltató által benyújtott Adatszolgáltatás, a Szolgáltató által jelen eljárásban előterjesztett, SK/ /2017. számú nyilatkozata, a május 16. és 28. között hatályos Flip ÁSZF, a Szolgáltató és címen nyilvánosan elérhető internetes honlapjai és egyéb piaci információk vizsgálata, továbbá a Ket. 50. (3) bekezdés alapján hivatalosan ismert ténynek minősülő, az Elnök által jogerős határozattal lezárt, illetve jelen határozat meghozatalakor az Elnök előtt folyamatban lévő, Országos bitfolyam hozzáférés nagykereskedelmi díjának retail minus módszer alkalmazásával történő meghatározása iránti hatósági eljárások (a továbbiakban: RM eljárás ) adatai alapján az alábbi tényállást állapította meg és azt az alábbiak szerint értékelte: A Szolgáltató május 16. és 28. közötti időszakban a Flip ÁSZF alapján, a Flip Díjcsomag keretében a triple play díjcsomag részét képező helyhez kötött telefonszolgáltatás és műsorterjesztési szolgáltatás mellett két eltérő internet-hozzáférési szolgáltatást kínált és nyújtott egyéni előfizetők részére. Az egyik a Flip Internet Szolgáltatás, amelynek keretében egy névleges 100 Mbit/s letöltési és 10 Mbit/s feltöltési, illetve garantált 1 Mbit/s letöltési és szintén 1 Mbit/s feltöltési sávszélességű internet-hozzáférési szolgáltatást kínált egyéni előfizetők részére, a másik pedig a Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatás, amelynek keretében az egyéni előfizetők kábel és optika technológián igényelhették a 100 Mbit/s Sebesség növelő opció -t, amelynek alapján a Szolgáltató egy névleges 200 Mbit/s letöltési és 20 Mbit/s feltöltési, illetve garantált 1 Mbit/s letöltési és szintén 1 Mbit/s feltöltési sávszélességű internet-hozzáférési szolgáltatást nyújtott egyéni előfizetőinek. A Szolgáltató az ideiglenes intézkedésről hozott, SK/ /2017. számú végzés kézhez vételét követően május 29-i hatállyal módosította a Flip ÁSZF-et, amelynek Szolgáltatások leírása, díjak, csatornakiosztás, ügyfélszolgálati és műszaki díjak elnevezésű 1. sz. mellékletének 1. pontja a következőket rögzíti: A Flip Otthon csomag és a 100 Mbit/s Sebesség növelő opció elérhetősége i hatállyal felfüggesztésre kerül, a Flip Otthon csomagra és amennyiben ilyen opció igénybevétele történik 100 Mbit/s Sebesség növelő opcióra előfizetői szerződéssel rendelkező előfizetők ezen időponttól átváltásra kerülnek Flip Otthon+ csomagra és amennyiben ilyen opció igénybevétele történik 130 Mbit/s Sebesség növelő opcióra. Az Elnök megállapította, hogy a Flip ÁSZF május 29-i hatállyal történő módosítása révén a május 16. és 28. között hatályos Flip ÁSZF alkalmazását, az annak alapján történő előfizetői szerződés megkötését, illetve előfizetői szolgáltatás nyújtását, valamint a már megkötött előfizetői szerződések alapján történő előfizetői szolgáltatás nyújtásának megkezdését a Szolgáltató felfüggesztette. Az Elnök megvizsgálta a Szolgáltatónak az SK/ /2017. számú beadványában foglalt azon kérelmét, hogy az Elnök a jelen eljárást a Ket. 31. (1) bekezdés e) pontja alapján szüntesse meg, tekintettel arra, hogy a Szolgáltató álláspontja szerint a Flip Díjcsomag értékesítésének felfüggesztése miatt az eljárás folytatására okot adó körülmény már nem áll fenn. Az Elnök megállapította, hogy a Flip Díjcsomag értékesítésének felfüggesztése önmagában nem ad okot az eljárás megszüntetésére, mivel a Szolgáltatónak e díjcsomag bevezetésével kapcsolatos magatartása olyan múltbeli cselekmény, amely jogszerűségének utólagos megítélését nem befolyásolja, hogy egyébként magának a Flip Díjcsomagnak az értékesítését időközben a Szolgáltató felfüggesztette. 6

7 Ezért jelen ügyben a Szolgáltató által hivatkozott, a Ket. 31. (1) bekezdés e) pontjában foglalt megszüntetési ok nem áll fenn. Egy múltbeli magatartás jogszerűségének az Eht. szerinti általános hatósági felügyeleti eljárásban történő elbírálását és esetlegesen jogkövetkezmény alkalmazását önmagában nem befolyásolja, hogy a vizsgált magatartást a Szolgáltató az eljárás alatt egyébként megszüntette vagy felfüggesztette. (Ezzel kapcsolatban megjegyzendő, hogy a Szolgáltató ideiglenes intézkedésnek megfelelő magatartására azaz a díjcsomag értékesítésének felfüggesztésére kifejezetten az Elnök SK/ /2017. számú végzésében elrendelt ideiglenes intézkedése miatt került sor.) Mindezek alapján a jelen eljárás során az Elnök azt vizsgálta, hogy a Szolgáltatónak a Flip Díjcsomagja keretében a május 29. napja előtt hatályos Flip ÁSZF szerint kínált kiskereskedelmi internet-hozzáférési szolgáltatások bevezetésével kapcsolatos eljárása mennyiben feleltethető meg a Szolgáltatót az 5/2007. piaci határozat alapján terhelő kötelezettségeknek, ugyanakkor a május 29-től hatályos Flip ÁSZF alapján kínált kiskereskedelmi szélessávú szolgáltatások vizsgálata nem képezte a jelen eljárás tárgyát. A Szolgáltatónak mint az Eht. 24. (2) bekezdése alapján, a Hatóság által figyelembe venni előírt, az 5/2007. piaci határozat alapjául szolgáló, HF/56/2011. számú piacelemzési eljárás megindításakor, valamint az 5/2007. piaci határozat meghozatalakor hatályos, az elektronikus hírközlő hálózatok és az elektronikus hírközlési szolgáltatások közös keretszabályozásáról szóló 2002/21/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv alapján előzetes szabályozás alá vonható érintett elektronikus hírközlési ágazatbeli termék- és szolgáltatáspiacokról szóló december 7-i 2007/879/EK bizottsági ajánlás mellékletében szereplő, 5. számú Nagykereskedelmi szélessávú hozzáférés elnevezésű piacon, valamint az ennek figyelembevételével meghozott 5/2007. piaci határozat rendelkező része szerinti jelentős piaci erővel rendelkező szolgáltatóként azonosított elektronikus hírközlési szolgáltatónak új kiskereskedelmi szolgáltatás bevezetésekor figyelemmel kell lennie arra, hogy az Eht pontja szerinti elektronikus hírközlésre vonatkozó szabálynak minősülő, jogerős 5/2007. piaci határozat alapján olyan kötelezettségek is terhelik, amelyek kifejezetten új kiskereskedelmi szélessávú szolgáltatások bevezetéséhez kapcsolódnak. Az 5/2007. piaci határozatban a Szolgáltatóval szemben kirótt kötelezettségek célja, hogy biztosítsa az elektronikus hírközlési piac zavartalan és eredményes működését, elősegítse a piaci versenyt. Ezen kötelezettségek bármelyikének megsértése önmagában hátrányosan érinti a Nagykereskedelmi szélessávú hozzáférés elnevezésű piacon jelentős piaci erővel nem rendelkező jogosult szolgáltatók, illetve az újonnan piacra lépők jogos érdekeit, valamint végső soron korlátozza a Nagykereskedelmi szélessávú hozzáférés elnevezésű piachoz tartozó kiskereskedelmi szélessávú hozzáférési piacon az előfizetői szolgáltatásokat igénybe vevő előfizetők azon lehetőségét, hogy az elektronikus hírközlési szolgáltatók és az előfizetői szolgáltatások között szabadon válasszanak. Minderre tekintettel figyelemmel az érintett elektronikus hírközlési ágazatbeli termék- és szolgáltatáspiacnak minősülő Nagykereskedelmi szélessávú hozzáférés, valamint a hozzá tartozó kiskereskedelmi szélessávú hozzáférési piacokon a hatékony piaci verseny kialakulásának piacszabályozási eljárásokkal és hatósági döntésekkel történő előmozdításához fűződő társadalmi érdekre és törvényi célkitűzésekre is az Elnök megvizsgálta, hogy a Szolgáltatónak a Flip Díjcsomagja keretében a május 29. napja előtt hatályos Flip ÁSZF szerint kínált kiskereskedelmi internet-hozzáférési szolgáltatások bevezetésével kapcsolatos eljárása mennyiben feleltethető meg a Szolgáltatót az 5/2007. piaci határozat alapján terhelő kötelezettségeknek, és ennek alapján az Elnök az alábbiakat állapította meg: 7

8 1. Az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. C/1. pontjában a Szolgáltatóval szemben előírt költségalapúság és díjak ellenőrizhetősége kötelezettség, valamint D/1. pontjában kirótt hozzáféréssel és összekapcsolással kapcsolatos kötelezettségek teljesítése Az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. D/1. pontja előírja a Szolgáltató számára, hogy az ott meghatározottak szerint Országos bitfolyam hozzáférés nyújtására köteles. Ennek keretében minden olyan sávszélességű Országos bitfolyam hozzáférést köteles nyújtani, amely sávszélességű szélessávú szolgáltatást saját maga, illetve az irányítása alatt álló bármely vállalkozás kiskereskedelmi szolgáltatásként kínál. A felajánlott szolgáltatásválaszték kiválasztásánál a Szolgáltató köteles szem előtt tartani az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. B) pontjában részletezett egyenlő elbánás kötelezettségben foglaltakat, azaz a kialakított nagykereskedelmi szolgáltatásoknak olyannak kell lenniük, hogy felhasználásukkal reprodukálhatóak lehessenek a Szolgáltató kiskereskedelmi termékei. Az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. C/1. pontja pedig előírja Szolgáltató számára, hogy a fent hivatkozott, I. D/1. pont szerint szabályozott Országos bitfolyam hozzáférés költségalapú díjait a retail minus költségszámítási módszer alapján köteles megállapítani. A retail minus költségszámítási módszert, alkalmazandó elveket és formát az Országos bitfolyam hozzáférés tekintetében a Melléklet határozza meg. A Melléklet C.4.3. pontjában foglaltak szerint a Szolgáltató köteles az új, korábbiaktól lényegesen eltérő szolgáltatási feltétellel kínált kiskereskedelmi szolgáltatásainak nagykereskedelmi megfelelőjét azok bevezetése előtt legalább 30 nappal a jogosult szolgáltatóknak az Elnök által jóváhagyott nagykereskedelmi áron felajánlani, köteles továbbá a Mellékletben foglaltak szerint újnak minősülő kiskereskedelmi szolgáltatás bevezetése előtt 75 nappal kidolgozni és az Elnök számára benyújtani az ahhoz tartozó Országos bitfolyam hozzáférés tervezetét. A Melléklet hivatkozott pontja pontosan meghatározza, hogy mely szolgáltatási feltételek változása jelent új, a korábbiaktól lényegesen eltérő szolgáltatási feltételeket. E körbe tartozik: a korábban alkalmazottól eltérő sávszélesség (ide nem értve a sávszélesség migrációt); egyéni, illetve üzleti előfizetők számára történő értékesítés; a garantált le- és feltöltési sebesség (Kbps); forgalomtól, forgalmi időtől való függés, illetve mindezektől való mentesség; eltérő elkötelezettségi idő (hűségidőszak); az előfizető, illetve a Szolgáltató által üzembe helyezett végződtető berendezéssel (azaz szereld magad, illetve nem szereld magad konstrukcióban) történő értékesítés, amennyiben azok havi vagy egyszeri díja eltérő; egyéb lényegi jellemzők. A Szolgáltató Adatszolgáltatásában a Flip Internet Szolgáltatás vonatkozásában úgy nyilatkozott, hogy annak műszaki profilja a 120 Mbps műszaki technikai profil a Telekom ezen műszaki profil bevezetését a augusztus 3-i keltezésű /2012. iktatószámú Új kiskereskedelmi szolgáltatások bevezetése tárgyú bejelentésben jelezte a Hatóság számára. A Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatás vonatkozásában pedig rögzítette, hogy annak műszaki profilja a 250 Mbps műszaki technikai profil. A 250 Mbps sávszélesség műszaki profilját a Telekom április 3-i keltezésű /2017. iktatószámú Új kiskereskedelmi szolgáltatások bevezetése (250M) tárgyú bejelentésével tette meg, amelyet a T. Hatóság KS/ /2017. ügyiratszámú végzésében vett tudomásul. Mindezekre figyelemmel a Szolgáltató érvelése szerint a Flip Internet Szolgáltatáshoz (és 8

9 a Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatáshoz) használt műszaki profilok tehát már bejelentett, és a jogosult nagykereskedelmi partnerek által igénybe vett műszaki profilok, amelyek tökéletesen alkalmasak arra, hogy azon a Flip Díjcsomagban kínált sávszélességben a partner kiskereskedelmi szolgáltatást nyújtson. A Szolgáltató szerint tehát nem került bevezetésre olyan új, a korábbiaktól lényegesen eltérő szolgáltatási feltétel, amely felajánlási és bejelentési kötelezettséggel járt volna az 5/2007. piaci határozat alapján. A Szolgáltató álláspontja szerint ez a műszaki megoldás maradéktalanul megfelel mind az 5/2007. piaci határozat szövegének, mind a JPE szabályozás céljának és logikájának: a jogosult szolgáltató versenyképessége nem sérül, hiszen a Telekom által kínált nagykereskedelmi termékek lehetővé teszik számára, hogy saját döntése alapján akár a Flip Internet Szolgáltatás kiskereskedelmi feltételeivel azonos, akár annál kedvezőbb sávszélességet kínáló kiskereskedelmi ajánlattal lépjen piacra. A fentiek alapján tehát az Elnöknek elsőként azt kellett vizsgálnia, hogy a Flip Internet Szolgáltatás, illetve a Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatás a Szolgáltató által korábban kínált helyhez kötött szélessávú kiskereskedelmi szolgáltatásokhoz képest új, korábbiaktól lényegesen eltérő szolgáltatási feltétellel kínált kiskereskedelmi szolgáltatásoknak minősültek-e. Az 5/2007. piaci határozat Mellékletének C.4.3. pontja a fentiek szerint meghatározza, hogy milyen esetben minősül egy kiskereskedelmi szolgáltatás olyan új, a korábbiaktól lényegesen eltérő szolgáltatási feltétellel kínált kiskereskedelmi szolgáltatásnak, amely alapján a Szolgáltató köteles eleget tenni a kifejtett kötelezettségeinek. A Melléklet C.4.3. pontja szerint új, a korábbiaktól lényegesen eltérő szolgáltatási feltételeket jelent egyebek mellett a korábban alkalmazottól eltérő akár névleges, akár garantált sávszélesség. A Flip Internet Szolgáltatás vonatkozásában a Szolgáltató a Flip ÁSZF szerint névleges 100 Mbit/s letöltési és 10 Mbit/s feltöltési, illetve garantált 1 Mbit/s le- és feltöltési sávszélességű szolgáltatást kínált, ezzel szemben a Szolgáltató által hivatkozottak szerint, augusztus 3-án új kiskereskedelmi szolgáltatásként bejelentett, és legutóbb az Elnök által az ahhoz tartozó Országos bitfolyam hozzáférés maximális nagykereskedelmi díját megállapító KS/3104-6/2017. számú határozattal kiegészített KS/3104-5/2017. számú határozat (a továbbiakban: RM 24 határozat ) szerinti 120 Mbit/s internet-hozzáférési szolgáltatás egy névleges 120 Mbit/s letöltési és 10 Mbit/s feltöltési, illetve garantált 15 Mbit/s letöltési és 2 Mbit/s feltöltésű sávszélességű szolgáltatás. A Flip Internet Szolgáltatás és az RM 24 határozat szerinti 120 Mbit/s internet-hozzáférési szolgáltatás fenti releváns adatait az alábbi táblázat foglalja össze: Flip Internet Szolgáltatás RM 24 határozat szerinti 120 Mbit/s internet-hozzáférési szolgáltatás Névleges letöltési sávszélesség 100 Mbit/s 120 Mbit/s Névleges feltöltési sávszélesség 10 Mbit/s 10 Mbit/s Garantált letöltési sávszélesség 1 Mbit/s 15 Mbit/s Garantált feltöltési sávszélesség 1 Mbit/s 2 Mbit/s A Flip Internet Szolgáltatás és a Szolgáltató Adatszolgáltatásában hivatkozott RM 24 határozat szerinti 120 Mbit/s internet-hozzáférési szolgáltatás összehasonlítása alapján az Elnök megállapította, hogy e két kiskereskedelmi internet-hozzáférési szolgáltatás eltér egymástól mind a névleges letöltési, mind a garantált le- és feltöltési sávszélesség tekintetében. 9

10 A Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatás a Flip ÁSZF szerint egy névleges 200 Mbit/s letöltési és 20 Mbit/s feltöltési, illetve garantált 1 Mbit/s letöltési és 1 Mbit/s feltöltési sávszélességű internethozzáférési szolgáltatás, míg a Szolgáltató Adatszolgáltatásában hivatkozottak szerinti KS/ /2017. számú, április 3-án benyújtott kérelem (a továbbiakban: új RM eljárás iránti kérelem ) szerinti 250 Mbit/s internet-hozzáférési szolgáltatás keretében a Szolgáltató névleges 250 Mbit/s letöltési és 20 Mbit/s feltöltési, illetve garantált 15 Mbit/s letöltési és 4 Mbit/s feltöltési sávszélességű internet-hozzáférési szolgáltatást nyújt előfizetőinek. A Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatás és az új RM eljárás iránti kérelem szerinti 250 Mbit/s internethozzáférési szolgáltatás fenti releváns adatait az alábbi táblázat foglalja össze: Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatás új RM eljárás iránti kérelem szerinti 250 Mbit/s internethozzáférési szolgáltatás Névleges letöltési sávszélesség 200 Mbit/s 250 Mbit/s Névleges feltöltési sávszélesség 20 Mbit/s 20 Mbit/s Garantált letöltési sávszélesség 1 Mbit/s 15 Mbit/s Garantált feltöltési sávszélesség 1 Mbit/s 4 Mbit/s A Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatás és a Szolgáltató az új RM eljárás iránti kérelmében szereplő 250 Mbit/s internet-hozzáférési szolgáltatás összehasonlítása alapján pedig azt állapította meg az Elnök, hogy a két kiskereskedelmi internet-hozzáférési szolgáltatás szintén eltér egymástól mind a névleges letöltési, mind a garantált le- és feltöltési sávszélesség tekintetében. A Szolgáltató Adatszolgáltatásában foglaltak vizsgálata alapján a fentiek szerint kifejtett, a Szolgáltatót az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. C/1. pontja alapján terhelő, költségalapúság és díjak ellenőrizhetősége kötelezettségre, valamint D/1. pontja szerint előírt hozzáféréssel és összekapcsolással kapcsolatos kötelezettségekre tekintettel az Elnök megállapította, hogy nem bír relevanciával a Szolgáltató azon okfejtése, miszerint a Flip Internet Szolgáltatás műszaki profilja megfelel az RM 24 határozat szerinti 120 Mbit/s internet-hozzáférési szolgáltatás műszaki profiljának, míg a Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatás műszaki profilja megfelel az új RM eljárás iránti kérelem szerinti 250 Mbit/s Internet Szolgáltatás műszaki profiljának, tekintettel arra, hogy sem az 5/2007. piaci határozat, sem annak Melléklete nem ismeri a Szolgáltató által hivatkozott egyező műszaki profil kategóriát. Ezzel szemben a Melléklet C.4.3. pontja pontosan meghatározza, hogy egy kiskereskedelmi szolgáltatás feltételeiben történő változás, mely esetekben minősül olyan új, lényegesen eltérő szolgáltatási feltételben bekövetkező változásnak, amelynek alapján a Szolgáltatónak kötelezettsége keletkezik arra, hogy kidolgozza az ilyen új kiskereskedelmi szolgáltatáshoz tartozó Országos bitfolyam hozzáférés tervezetét, azt az Elnöknek jóváhagyás céljából benyújtsa, valamint a kiskereskedelmi szolgáltatás bevezetését megelőzően legalább 30 nappal felajánlja az új kiskereskedelmi szolgáltatáshoz tartozó Országos bitfolyam hozzáférést a jogosult szolgáltatóknak. E kötelezettségek teljesítése elengedhetetlen ahhoz, hogy a Szolgáltató eleget tehessen az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. D/1. pontja szerint előírt Országos bitfolyam hozzáférés-nyújtási kötelezettségének. Az 5/2007. piaci határozat és a Melléklet nem enged mérlegelési lehetőséget a Szolgáltatónak a tekintetben, hogy maga határozza meg, hogy a meglévő és az új kiskereskedelmi szolgáltatás eltérése esetén mely esetekben kell eleget tennie a C/1. és D/1. pontok szerinti kötelezettségeinek. A 10

11 Melléklet C.4.3. pontja alapján a Flip Internet Szolgáltatás (és a Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatás) ugyanis az eltérő névleges letöltési és garantált le- és feltöltési sávszélességre tekintettel új, a korábbiaktól lényegesen eltérő szolgáltatási feltételekkel kínált kiskereskedelmi szolgáltatásnak minősül, és a Melléklet C.4.3. pontja minden újnak minősülő kiskereskedelmi szolgáltatás esetében egyértelműen kötelezővé teszi az Országos bitfolyam hozzáférés tervezetének kidolgozását és az Elnök számára történő benyújtását, valamint azt, hogy a Szolgáltató ajánlja fel az új kiskereskedelmi szolgáltatásokhoz tartozó Országos bitfolyam hozzáférést a jogosult szolgáltatóknak még a kiskereskedelmi bevezetés megkezdése előtt legalább 30 nappal. Az 5/2007. piaci határozatban a fentiekben kifejtettek szerinti kötelezettségek előírásának szabályozási indoka, hogy a Szolgáltató által nyújtott valamennyi, egymástól lényegesen eltérő szolgáltatási feltétellel kínált kiskereskedelmi szolgáltatás leképezéséhez rendelkezésre kell, hogy álljon a megfelelő nagykereskedelmi hozzáférési szolgáltatás (jelen esetben Országos bitfolyam hozzáférés), ugyanis a lényegesen eltérő szolgáltatási feltétellel (pl. eltérő névleges és/vagy garantált le- és feltöltési sávszélesség) kínált kiskereskedelmi termékek árai értelemszerűen eltérhetnek egymástól, azaz egy korábbitól lényegesen eltérő feltételekkel kínált kiskereskedelmi szolgáltatás korábbiaktól eltérő kiskereskedelmi ára a korábbi, retail minus alapú ár meghatározása iránti eljárásokban jóváhagyott áraktól szükségszerűen eltérő nagykereskedelmi Országos bitfolyam hozzáférés árakat fog eredményezni. Ennek oka, hogy a retail minus árképzés során a nagykereskedelmi szolgáltatás ára közvetlenül az annak alapjául szolgáló kiskereskedelmi szolgáltatás árából kerül képzésre, azaz a szabályozási cél vagyis a kiskereskedelmi szolgáltatás leképezését lehetővé tevő nagykereskedelmi szolgáltatás rendelkezésre állása csak akkor teljesül, ha minden a korábbiaktól lényegesen eltérő szolgáltatási feltétellel kínált kiskereskedelmi szolgáltatás árából képezve meghatározásra kerül a nagykereskedelmi szolgáltatás ára is. Irreleváns tehát, és sem az 5/2007. piaci határozat szövegét, sem a szabályozás célját vizsgálva nem felel meg az 5/2007. piaci határozatnak és a Mellékletnek azon értelmezés, hogy egy újonnan bevezetett és az 5/2007. piaci határozat Mellékletében konkrétan felsorolt lényeges szolgáltatási feltételek (jelen esetben a korábban alkalmazottól eltérő sávszélesség, illetve a garantált le- és feltöltési sebesség (Kbps)) tekintetében a korábbiaktól eltérő kiskereskedelmi díjcsomag esetén azért nem szükséges a kapcsolódó nagykereskedelmi termék retail minus alapú árának megállapítása és az Eht. 10. (2) bekezdés szerinti, 10. (1) bekezdés 6. pontjában foglalt hatáskörben eljárva, a Melléklet C.4.3. pontjában foglalt szabályok szerinti hatósági eljárás lefolytatása, mert egy már meglévő, magasabb sávszélességű (és a garantált le- és feltöltési sebességben is eltérő) kiskereskedelmi díjcsomaghoz kapcsolódó Országos bitfolyam hozzáférés igénybevételével is nyújtható a kiskereskedelmi szolgáltatás a jogosult szolgáltató által. Az 5/2007. piaci határozat és a Melléklet fentebb idézett szövege alapján, valamint a retail minus módszer fentebb ismertetett sajátosságai miatt egyértelmű ugyanis, hogy egy adott szolgáltatási feltételekkel rendelkező kiskereskedelmi szolgáltatás csak a hozzá kapcsolódó és a kiskereskedelmi termék árából retail minus módszerrel származtatott árú nagykereskedelmi szolgáltatás rendelkezésre állása esetén reprodukálható a jogosult szolgáltató által, attól eltérő nagykereskedelmi szolgáltatással nem, hiszen ezen nagykereskedelmi szolgáltatás díja értelemszerűen más kiskereskedelmi szolgáltatás díján alapul. A fentiek alapján így megállapítható az is, hogy az RM 24 határozat szerinti 120 Mbit/s internethozzáférési szolgáltatáshoz, valamint az új RM eljárás iránti kérelem szerinti 250 Mbit/s internethozzáférési szolgáltatáshoz kapcsolódó kiskereskedelmi szolgáltatások ára eltért a Flip Díjcsomag keretében bevezetett Flip Internet Szolgáltatás és Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatás kiskereskedelmi díjától, így a retail minus költségszámítási módszer jellegzetességéből adódóan az 5/2007. piaci határozatban foglalt kötelezettségek teljesítése esetén, a Flip Internet Szolgáltatáshoz és Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatáshoz kapcsolódóan kialakított Országos bitfolyam hozzáférésnek a retail minus módszerrel történő megállapítása szükségszerűen az RM 24 határozatban, valamint a 250 Mbit/s új RM eljárásban hozott határozatban jóváhagyott díjcsomagoktól 11

12 eltérő mértékű nagykereskedelmi díjak megállapítását eredményezte volna, azaz ezen nagykereskedelmi szolgáltatások igénybevételével Flip Internet Szolgáltatás és Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatás nem reprodukálható. Mindezekre tekintettel az Elnök megállapította, hogy a Flip Internet Szolgáltatás és a Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatás a Szolgáltatónak a Melléklet C.4.3. pontja szerint új, a korábbiaktól lényegesen eltérő szolgáltatási feltételekkel rendelkező kiskereskedelmi szolgáltatásai, így azok bevezetése esetén, a bevezetést megelőzően 75 nappal a Szolgáltatónak ki kellett volna dolgoznia az azokhoz kapcsolódó Országos bitfolyam hozzáférés tervezetét, majd azt az Elnöknek jóváhagyás céljából határidőn belül be kellett volna nyújtania, és azokat az Elnök által jóváhagyott nagykereskedelmi áron a Melléklet C.4.3. pontjában foglalt határidőn belül, a kiskereskedelmi szolgáltatás bevezetését megelőzően legalább 30 nappal a jogosult szolgáltatóknak fel kellett volna ajánlania. Minderre tekintettel az Elnök megállapította, hogy a Szolgáltató azzal, hogy a Flip Díjcsomag keretében a Flip ÁSZF szerint kínált internet-hozzáférési szolgáltatások, mint új kiskereskedelmi szolgáltatások bevezetését megelőzően nem dolgozta ki és nyújtotta be az Elnöknek a Melléklet C.4.3. pontja szerinti határidőben az azokhoz tartozó Országos bitfolyam hozzáférés tervezetét és azokat az Elnök által jóváhagyott nagykereskedelmi áron nem ajánlotta fel a Melléklet C.4.3. pontjában foglalt határidőn belül a jogosult szolgáltatóknak, a Szolgáltató megsértette a jogerős 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. C/1. pontjában, valamint a Mellékletben foglalt költségalapúság és díjak ellenőrizhetősége kötelezettségét. Az Elnök megállapította, hogy a Flip Díjcsomag keretében kínált kiskereskedelmi termékekhez tartozó Országos bitfolyam hozzáférés tervezetének kidolgozására, az Elnök számára jóváhagyásra történő benyújtására, valamint az Országos bitfolyam hozzáférés jogosult szolgáltatóknak történő felajánlására vonatkozó kötelezettség teljesítésének elmulasztása szükségszerűen maga után vonja az 5/2007. piaci határozatban, így különösen a rendelkező rész I. D/1. pontjában előírt hozzáféréssel és összekapcsolással kapcsolatos kötelezettségek megsértését is. Tekintettel arra, hogy a Szolgáltató nem ajánlotta fel a Flip Internet Szolgáltatáshoz és a Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatáshoz tartozó Országos bitfolyam hozzáférést az Elnök által jóváhagyott nagykereskedelmi áron a Szolgáltató potenciális versenytársainak minősülő jogosult szolgáltatóknak, így nem állt a rendelkezésükre olyan nagykereskedelmi termék, melynek felhasználásával reprodukálhatók lehettek volna a Szolgáltató tárgybani kiskereskedelmi szolgáltatásai. Minderre tekintettel az Elnök megállapította, hogy a Szolgáltató nem tett eleget az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. D/1. pontjában foglalt hozzáféréssel és összekapcsolással kapcsolatos kötelezettségeinek, mivel nem nyújtott olyan sávszélességű Országos bitfolyam hozzáférést, amely sávszélességű szolgáltatást a Szolgáltató a Flip Internet Szolgáltatás, illetve a Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatás keretében kiskereskedelmi szolgáltatásként kínál, és a rendelkezésre álló nagykereskedelmi szolgáltatások felhasználásával nem voltak reprodukálhatóak a Szolgáltató ezen kiskereskedelmi szolgáltatásai. 2. Az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. A/1. pontja szerinti átláthatósággal kapcsolatos kötelezettség teljesítése Az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. A/1. pontja alapján a Szolgáltató köteles az általa nyújtott olyan Országos bitfolyam hozzáférések alkalmazott díjait, a tervezett díjváltozásokat, valamint a szolgáltatások igénybevételének feltételeit honlapján nyilvánosságra hozni, amelyet saját kiskereskedelmi szélessávú hozzáférési szolgáltatásaihoz önmagának, tulajdonában álló 12

13 vállalkozásnak, illetve olyan vállalkozásnak, amelyben irányítói részesedése van, illetve amelyet más szolgáltató indokolt kérésére az 5/2007. piaci határozatban részletezett hozzáférési kötelezettség alapján nyújt. Újonnan bevezetendő szolgáltatások esetén a díjakat, a tervezett díjváltozásokat, valamint a szolgáltatás igénybevételének feltételeit a Szolgáltató a bevezetés előtt 30 nappal megelőzően köteles honlapján közzétenni. Az Országos bitfolyam hozzáférésre vonatkozó átláthatóság érdekében újonnan bevezetendő szolgáltatások esetén a Szolgáltató legalább az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. A/1. pont a)-n) pontjaiban foglaltakat köteles nyilvánosságra hozni. Minderre tekintettel a Szolgáltatónak az újonnan kialakított Flip Díjcsomag keretében kínált Flip Internet Szolgáltatás, valamint a Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatás vonatkozásában kötelezettsége keletkezett arra, hogy az azokhoz tartozó Országos bitfolyam hozzáférések díjait, valamint az igénybevétel feltételeit ideértve legalább az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. A/1. a)-n) pontokban foglaltakat a tervezett bevezetés, azaz május 16. előtt 30 nappal megelőzően honlapján közzétegye az átláthatóság érdekében. Az Elnök megállapította, hogy a Flip Díjcsomag keretében kínált kiskereskedelmi termékekhez tartozó Országos bitfolyam hozzáférés tervezetének kidolgozása, az Elnök számára jóváhagyásra történő benyújtása, valamint az Országos bitfolyam hozzáférés jogosult szolgáltatóknak történő felajánlása olyan előfeltétel, amelynek mulasztással történő megsértése szükségszerűen maga után vonja az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. A/1. pontjában előírt átláthatóság kötelezettség megsértését is. A fenti szükségszerű előfeltétel hiányának megállapítása ellenére az átláthatóság kötelezettség teljesítésének megállapíthatósága érdekében az Elnök megvizsgálta a Szolgáltató aferes internetes honlapját is, amelynek alapján megállapította, hogy a Flip Internet Szolgáltatás, valamint a Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatás mint újonnan bevezetett internet-hozzáférési szolgáltatások esetében a Szolgáltató nem tette közzé az erre épülő nagykereskedelmi hozzáférési szolgáltatások díjait, valamint az igénybevétel feltételeit sem az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. A/1. pontja szerinti határidőben, sem a Flip ÁSZF módosításának napjáig. A fentiekre tekintettel az Elnök megállapította, hogy a Szolgáltató a Flip Díjcsomag keretében kínált Flip Internet Szolgáltatás, valamint a Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatás mint a fentiekben kifejtettek szerint újonnan bevezetendő szolgáltatásnak minősülő szolgáltatások esetén nem tett eleget az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. A/1. pontjában foglalt átláthatóság kötelezettségének, mivel a Flip Internet Szolgáltatás és a Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatás díjait, valamint az igénybevétel feltételeit annak május 16- i bevezetése előtt 30 nappal megelőzően nem tette közzé a honlapján. 3. Az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. B) pontja szerinti egyenlő elbánással kapcsolatos kötelezettség teljesítése Az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. B) pontja egyenlő elbánással kapcsolatos kötelezettséget írt elő a Szolgáltató számára, amelynek értelmében a Szolgáltatónak egyebek mellett biztosítania kell a hozzáférési szolgáltatásai (ideértve az Országos bitfolyam hozzáférést is) tekintetében, hogy legalább ugyanolyan feltételekkel (ideértve az egyes nagykereskedelmi feltételek változásának közlését az érdekelt felekkel, illetve a nagykereskedelmi input igénybevételének eljárási határidejét), legalább ugyanolyan minőségű szolgáltatásokat és információkat nyújtson mások számára, mint amelyeket saját szolgáltatásaira, illetve bármely általa irányított más szolgáltató szolgáltatásaira alkalmaz. Az egyenlő elbánás kötelezettség megsértésének minősül különösen, ha a Szolgáltató kiskereskedelmi szolgáltatásainak létesítési határideje rövidebb, mint az adott kiskereskedelmi 13

14 szolgáltatás nyújtásához a jogosult szolgáltatók számára szükséges, a Szolgáltató által nyújtott és szabályozott nagykereskedelmi szolgáltatás nyújtásának létesítési határideje. Ez a gyakorlatban azt jelenti, hogy a Szolgáltató addig nem kezdhet új kiskereskedelmi szolgáltatás nyújtásába, amíg nem alakít ki az adott kiskereskedelmi szolgáltatás más szolgáltató általi nyújtását lehetővé tévő nagykereskedelmi szolgáltatást. Ennek megfelelően amíg valamely új szolgáltatás még nem jelent meg a nagykereskedelmi szerződési feltételek között, addig az erre épülő, ezeknek megfeleltethető kiskereskedelmi szolgáltatást a Szolgáltató saját kiskereskedelmi értékesítésében sem kínálhatja. A Szolgáltatónak a fenti kötelezettségével összhangban biztosítania kellett volna a jogosult szolgáltatók számára a Flip Díjcsomag keretében a Flip ÁSZF szerint kínált internet-hozzáférési szolgáltatásokhoz tartozó Országos bitfolyam hozzáférés, valamint az arra vonatkozó információk nyújtását ugyanolyan minőségben, mint amelyeket saját Flip Díjcsomagjára nézve alkalmaz, mindezt annak érdekében, hogy a jogosult szolgáltatók a Flip Internet Szolgáltatáshoz és a Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatáshoz tartozó Országos bitfolyam hozzáférés igénybevételével reprodukálhassák a Flip Internet Szolgáltatásnak, illetve a Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatásnak megfelelő internethozzáférési szolgáltatásokat, azzal piacra lépjenek és azt a saját előfizetőik számára kínálják. Figyelemmel arra, hogy a jelen határozat indokolása II. pont 1. alpontjában kifejtettek szerint a Szolgáltató nem alakította ki a Flip Díjcsomag keretében nyújtott internet-hozzáférési szolgáltatásokra épülő nagykereskedelmi hozzáférési szolgáltatásait, az Elnök megállapította, hogy e mulasztásával egyidejűleg az egyenlő elbánás kötelezettségét is megsértette. A Flip Internet Szolgáltatásnak és a Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatásnak, illetőleg azok bevezetésének az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. B) pontjában előírt egyenlő elbánás kötelezettségnek való megfelelése vizsgálata során az Elnök megállapította tehát, hogy a Szolgáltató a fentiekben kifejtett magatartásával, illetve mulasztásával megsértette az egyenlő elbánás kötelezettségét, tekintettel arra, hogy a Szolgáltató az Adatszolgáltatásában foglaltak szerint május 16. napján megkezdte a Flip Díjcsomag értékesítését, azonban az annak keretében kínált internet-hozzáférési szolgáltatásokra épülő nagykereskedelmi hozzáférési szolgáltatásokat, valamint az azokra vonatkozó információkat nem biztosította a jogosult szolgáltatók számára. III. Az Elnök a jogkövetkezményeket az egyenlő elbánás elvét követve, a fokozatosság és arányosság elvére tekintettel az Eht. 48. (1)-(2) bekezdései, valamint a 49. (1) és (3) bekezdései és a (4) bekezdés d) pontja alapján az alábbiak szerint állapította meg. Az Eht. 48. (1)-(2) bekezdései, valamint a 49. (1) bekezdése szerint: 48. (1) A Hatóság az elektronikus hírközlésre vonatkozó szabály, valamint az általános szerződési feltételekben foglaltak megsértőjével (a továbbiakban: jogsértő) szemben jogkövetkezményt alkalmazhat a jelen alcímben meghatározottak szerint. (2) A jogkövetkezmény alkalmazása során a Hatóság az egyenlő elbánás elvét követve, a fokozatosság és az arányosság elvére tekintettel jár el; a jogsértés súlyához, illetve ismétlődéséhez igazodóan alkalmazza a fokozatosság elvét, valamint az eset összes körülményéhez és a jogkövetkezmény által elérni kívánt célhoz képest arányos jogkövetkezményt alkalmaz, figyelembe véve, hogy a kiszabott bírság alkalmas legyen a jogsértést elkövető vagy más személy további jogsértéstől való visszatartására. 14

15 49. (1) A Hatóság a jogkövetkezményt, valamint annak mértékét a jogsértés jellegétől függően a jogsértés súlyára, a jogsértés ismételtségére, folyamatosságára, időtartamára, a jogsértő által a jogsértéssel elért vagyoni előnyre, valamint a jogsértéssel okozott érdeksérelemre, az érdeksérelmet szenvedett és veszélyeztetett személyek számára, illetve a jogsértés piacra gyakorolt hatására, továbbá az egyedi ügyben értékelhető egyéb szempontokra tekintettel állapítja meg. Az Eht. 48. (1)-(2) bekezdéseinek, valamint a 49. (1) bekezdésének együttes értelmezéséből következően az Elnök mind a megfelelő jogkövetkezmény kiválasztásánál, mind a jogkövetkezmény mértékének megállapításánál mérlegelési jogkörrel rendelkezik. Az Elnök az Eht. 49. (1) bekezdésében foglalt mérlegelési szempontokat az alábbiak szerint értékelte: Az Elnök a jogsértés piacra gyakorolt hatása mint mérlegelési szempont értékelésekor megállapította, hogy a jogsértés piacra gyakorolt hatása jelentős, tekintettel arra, hogy a Szolgáltató olyan kötelezettségeit szegte meg, amelyeket egy piacelemzési eljárásban meghozott hatósági döntés, az 5/2007. piaci határozat rendelkezései írnak elő, vagyis olyan elektronikus hírközlésre vonatkozó szabályba ütköző magatartást tanúsított, amelyet az Elnök azért hozott meg, illetve amelyben foglalt kötelezettségeket kifejezetten arra tekintettel írt elő, mert előzetesen megállapította, hogy a Nagykereskedelmi szélessávú hozzáférés elnevezésű piacon a hírközlési piaci verseny nem kellően hatékony és szektorspecifikus, aszimmetrikus kötelezettségek előírása szükséges a hatékony verseny kialakulása érdekében. Megállapítható, hogy a Szolgáltató a nagykereskedelmi verseny kiegyensúlyozása érdekében kirótt kötelezettségeket közvetlenül megsértve, az általa egyébként kötelezően felajánlandó nagykereskedelmi szolgáltatás igénybevételétől a jogosult szolgáltatókat gyakorlatilag elzárta, így az 5/2007. piaci határozatban kiszabott kötelezettségek Szolgáltató általi megsértése jelentős hatást gyakorolt a piacra, a piaci versenyt közvetlenül akadályozta. A jogsértés piacra gyakorolt hatásának súlyossága és közvetlensége miatt ezen szempontot az Elnök a jogkövetkezmény kiválasztása és mértékének megállapítása körében a Szolgáltató terhére értékelte. A jogsértéssel okozott érdeksérelem mint mérlegelési szempont tekintetében azt állapította meg az Elnök, hogy a Szolgáltató által a jelen határozat indokolása II. pontjában részletesen meghatározott jogsértésekkel okozott versenyhátrány közvetlen érdeksérelmet okozott egyrészt a potenciálisan Magyarországon az 5/2007. piaci határozatban 1. számú piacként azonosított érintett piacon internethozzáférési szolgáltatást nyújtó valamennyi jogosult szolgáltatónak, hiszen nem zárható ki annak lehetősége, hogy a szolgáltatásukat a Flip Internet Szolgáltatáshoz, illetve a Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatáshoz kapcsolódó nagykereskedelmi hozzáférési szolgáltatás (Országos bitfolyam hozzáférés) igénybevételével kívánták volna nyújtani. A Szolgáltató azzal, hogy az általa egyébként kötelezően felajánlandó nagykereskedelmi szolgáltatás igénybevételét a jogosult szolgáltatóknak nem tette lehetővé, közvetlenül sértette őket jogos érdekükben, hiszen amennyiben a Flip Díjcsomag által érintett igénybevételi területen (azaz azokon a területeken, ahol a Flip Díjcsomag igénybe vételére a Flip ÁSZF szerint lehetőség volt) a hálózattal nem rendelkező jogosult szolgáltatók nagykereskedelmi hozzáférési szolgáltatás igénybevételével szerettek volna versenyezni a Szolgáltató kiskereskedelmi szolgáltatásával, akkor a nagykereskedelmi szolgáltatás hiánya miatt közvetlen versenyhátrányt szenvedtek. Másrészt a jogsértés közvetetten érdeksérelmet okozott a kiskereskedelmi szélessávú internet-hozzáférési piacon az előfizetői szolgáltatásokat igénybe vevő azon előfizetőknek is, akik olyan előfizetői hozzáférési ponton keresztül veszik igénybe a szolgáltatást, amely esetében a Szolgáltató a Flip Díjcsomagjának a Flip ÁSZF szerint igénybe vételére lehetőség volt, hiszen a Flip Internet Szolgáltatással, valamint a Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatással megegyező műszaki jellemzőkkel bíró kiskereskedelmi internet-hozzáférési szolgáltatásokat más az adott területen hálózattal nem rendelkező jogosult szolgáltatóktól a megajánlott nagykereskedelmi szolgáltatás 15

16 hiánya miatt nem tudták igénybe venni. A jogsértés ezáltal sértette a fogyasztónak minősülő egyéni előfizetőknek az Eht 2. b) pont bb) alpontjában foglalt azon törvényes érdekét, hogy az elektronikus hírközlési szolgáltatók, illetve szolgáltatások között szabadon választhassanak, és dönthessenek, hogy mely szolgáltatót, illetve szolgáltatást kívánják igénybe venni. Az Elnök minderre tekintettel megállapította, hogy a Szolgáltató a jogsértéssel közvetlen és közvetett érdeksérelmet is okozott, amelyet a jogkövetkezmény és mértékének meghatározása során a Szolgáltató terhére értékelt. Az Elnök az érdeksérelmet szenvedett és veszélyeztetett személyek száma mint mérlegelési szempont vizsgálata során megállapította, hogy a ténylegesen érdeksérelmet szenvedett személyek száma nem határozható meg egzakt módon, hiszen a jogsértés lényege éppen abban állt, hogy a Szolgáltató az 5/2007. piaci határozatban és a Mellékletben foglalt kötelezettsége ellenére nem kínálta fel a jogosult szolgáltatók részére az Országos bitfolyam hozzáférést a Flip Díjcsomag bevezetését megelőzően, ezért az sem tudható, hogy a nagykereskedelmi szolgáltatást hány jogosult szolgáltató vette volna igénybe valójában. Hangsúlyozandó ugyanakkor, hogy a jogkövetkezmény, valamint annak mértéke meghatározásakor az Elnöknek nemcsak a ténylegesen érdeksérelmet szenvedett, hanem az érdeksérelemmel veszélyeztetett személyek számát is figyelembe kell vennie az Eht. 49. (1) bekezdése alapján. A Hatóság rendelkezik adatokkal a veszélyeztetett jogosult szolgáltatók számát illetően, tekintettel egyrészt arra, hogy potenciálisan minden olyan jogosult szolgáltató veszélyeztetett személynek minősül, amelyeknél fennállt az érdeksérelem bekövetkezésének a reális lehetősége (azaz minden olyan szolgáltató esetében, amely Magyarországon helyhez kötött internet-hozzáférési szolgáltatást nyújt), másrészt ezen belül is azon jogosult szolgáltatóknál nagyobb eséllyel, amelyek a Szolgáltatótól Országos bitfolyam hozzáférést vesznek igénybe. Az RM eljárások adatai alapján, amely adatok az Elnök előtt a Ket. 50. (3) bekezdés szerinti hivatalosan ismert ténynek minősülnek az Elnök megállapította, hogy a jelen általános hatósági felügyeleti eljárást megelőző időszakban, azaz II. félévében [üzleti titok] jogosult szolgáltató vett igénybe a Szolgáltatótól Országos bitfolyam hozzáférést, amelyek vonatkozásában az Elnök megállapította, hogy e jogosult szolgáltatók az Eht. 49. (1) bekezdése alkalmazásában közvetlenül veszélyeztetett személynek minősülnek, mivel valószínűsíthető de legalábbis nem zárható ki, hogy ezen, a Szolgáltató más Országos bitfolyam hozzáférését is igénybe vevő jogosult szolgáltatók a Flip Internet Szolgáltatást és a Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatást leképező Országos bitfolyam hozzáféréseket is valamilyen mértékben igénybe vették volna. Ezen felül ugyanakkor az sem volt kizárható, hogy a Szolgáltatótól a jelenleg Országos bitfolyam hozzáférést igénybe nem vevő, de a magyar piacon helyhez kötött internet-hozzáférési szolgáltatást nyújtó szolgáltatók közül is egy vagy több igényelte volna a Szolgáltatótól, hogy a Flip Internet Szolgáltatást és a Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatást leképező Országos bitfolyam hozzáféréseket létesítsen a számára valamilyen mértékben. A Hatóság honlapján nyilvánosan elérhető, az Eht. 52. (2) bekezdése szerint vezetett Szolgáltatók, szolgáltatások és interfészek nyilvántartása alapján jelen határozat aláírásának napján a helyhez kötött internet-hozzáférési szolgáltatást nyújtó szolgáltatók száma valamivel több mint 400. Az Elnök a fentiek miatt ezen közvetetten veszélyeztetett szolgáltatókra is figyelemmel volt az alkalmazott jogkövetkezmény kiválasztása és mértékének meghatározása során. A veszélyeztetett személyek száma vizsgálata körében az Elnök megállapította továbbá, hogy szintén veszélyeztetett személynek minősülnek azon előfizetői hozzáférést igénylő potenciális előfizetők is, akik a Szolgáltató által a Flip Díjcsomagban kínált kiskereskedelmi szolgáltatásokhoz tartozó Országos bitfolyam hozzáférés, s ezáltal e kiskereskedelmi szolgáltatások reprodukálhatóságának hiányában nem tudtak más szolgáltatótól azonos sávszélességű internet-hozzáférési szolgáltatást igénybe venni. Erre figyelemmel az Elnök megállapította, hogy potenciálisan valamennyi olyan természetes személy az Eht. 49. (1) bekezdése alkalmazásában veszélyeztetett személynek minősül, akiknek a Flip ÁSZF alapján a Flip Díjcsomag igénybevételére lehetősége volt. Mindezek 16

17 figyelembevételével a veszélyeztetett személyek jelentős számára tekintettel e mérlegelési szempontot az Elnök a Szolgáltató terhére értékelte. Az Eht. 49. (10) bekezdése szerint: Ismételt jogsértésnek minősül, ha a jogsértő a jogerős hatósági határozatban megállapított jogsértő magatartást ugyanazon jogalapon és elektronikus hírközlésre vonatkozó szabály tekintetében, ugyanazon tárgykörben valósítja meg. Tekintettel arra, hogy a Szolgáltatóval szemben ismételtség nem volt megállapítható, az Elnök ezt a mérlegelési szempontot a jogkövetkezmény kiválasztása és mértékének meghatározása szempontjából nem vette figyelembe. Az Elnök a jogsértés folyamatosságának és időtartamának vizsgálatakor figyelemmel volt arra, hogy az ideiglenes intézkedésben már május 26-án a jelen általános hatósági felügyeleti eljárás jogerős befejezéséig, de legfeljebb 90 napig megtiltotta a Szolgáltató számára, hogy a Flip ÁSZF-et alkalmazza, a Flip ÁSZF szerint előfizetői szerződést kössön, valamint hogy a Flip ÁSZF alapján előfizetői szolgáltatást nyújtson, illetve a már megkötött előfizetői szerződések esetében a szolgáltatás nyújtását megkezdje. Az ideiglenes intézkedésben foglaltak alapján a Szolgáltató május 29-i hatállyal módosította a Flip ÁSZF-et, amelynek Szolgáltatások leírása, díjak, csatornakiosztás, ügyfélszolgálati és műszaki díjak elnevezésű 1. sz. mellékletének 1. pontja a következőket rögzítette: A Flip Otthon csomag és a 100 Mbit/s Sebesség növelő opció elérhetősége i hatállyal felfüggesztésre kerül, a Flip Otthon csomagra és amennyiben ilyen opció igénybevétele történik 100 Mbit/s Sebesség növelő opcióra előfizetői szerződéssel rendelkező előfizetők ezen időponttól átváltásra kerülnek Flip Otthon+ csomagra és amennyiben ilyen opció igénybevétele történik 130 Mbit/s Sebesség növelő opcióra. Minderre tekintettel a Szolgáltató felfüggesztette a Flip Díjcsomag kínálatát, és ezáltal a Flip Internet Szolgáltatás és a Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatás nyújtását amelynek révén a jogsértés az ideiglenes intézkedésben foglaltakra tekintettel a Flip ÁSZF alapján történő első előfizetői szerződés megkötéstől, azaz május 16. napjától a Flip ÁSZF fentiek szerinti módosításáig, vagyis május 28-ig állt fenn. A jogkövetkezmény kiválasztása és mértékének megállapítása során a jogsértő magatartás viszonylagos rövid idejű folyamatosságát időtartamát így az Elnök külön nem értékelte a Szolgáltató terhére. Az Elnök a jogsértéssel elért vagyoni előny mint mérlegelési szempont vizsgálata kapcsán megállapította, hogy az Elnök az Adatszolgáltatás alapján a Flip ÁSZF alapján történő első előfizetői szerződés megkötésétől, azaz május 16. napjától a hatósági ellenőrzés megindításáról szóló értesítés szolgáltatói kézhezvételét követő napig, vagyis május 19. napjáig fennálló időszakra nézve rendelkezik megfelelő adatokkal. Ezen időszak alatt a Szolgáltató összesen 20 előfizetői szerződést kötött a Flip Díjcsomagra, amely időszak alatt az előfizetői szerződéskötések száma naponta növekedett. Tekintettel arra, hogy a Flip Díjcsomag értékesítésének megkezdésétől az SK/ /2017. számú ideiglenes intézkedést elrendelő végzés meghozataláig és a Flip Díjcsomag Szolgáltató általi értékesítésének felfüggesztéséig kevés idő (kevesebb mint két hét) telt el, és az Elnök az ideiglenes intézkedésben megtiltotta, hogy május 16-ától Flip ÁSZF-et alkalmazza, a Flip ÁSZF szerint előfizetői szerződést kössön valamint, hogy a Flip ÁSZF alapján előfizetői szolgáltatást nyújtson, illetve a már megkötött előfizetői szerződések esetében a szolgáltatás nyújtását megkezdje, ezért a Szolgáltató a jogsértéssel értékelhető vagyoni előnyt nem érthetett el, hiszen új előfizetői szerződések megkötésére nem kerülhetett sor, a korábban megkötött előfizetői szerződések pedig nem mehettek teljesülésbe. Minderre tekintettel e mérlegelési szempontot az Elnök külön nem értékelte a Szolgáltató terhére. Az Elnök a fentiekben kifejtettekre tekintettel a jogsértést súlyos jogsértésként értékelte figyelemmel az alábbiakra is: Az 5/2007. piaci határozat meghozatalakor a nagykereskedelmi piaci kötelezettségek kirovásával a Hatóság célja az volt, hogy a kapcsolódó kiskereskedelmi piacon elősegítse a hatékony és 17

18 fenntartható piaci verseny kialakulását. A kiszabott kötelezettségek a Szolgáltató jelentős piaci erejéből fakadó, lehetséges versenyt korlátozó akadályok ellensúlyozását, azaz végső soron azt szolgálják, hogy a Szolgáltató jelentős piaci ereje folytán ne érvényesülhessen olyan piaci magatartásforma vagy gyakorlat, amely alkalmas lehet a verseny korlátozására (így különösen a versenytársak piacról való kiszorítására vagy belépésének megakadályozására). Az 5/2007. piaci határozatban kiszabott kötelezettségek képesek biztosítani annak lehetőségét, hogy a jogosult szolgáltatók a Szolgáltató által nyilvánosságra hozott nagykereskedelmi szolgáltatást szabályozott, az Elnök által jóváhagyott díj ellenében a Szolgáltatótól igénybe vegyék, és ezek alapján versenyképes kiskereskedelmi terméket alakíthassanak ki az előfizetők számára, azaz a jogosult szolgáltatók saját hálózat hiányában kizárólag a szabályozott termékeken keresztül képesek versenyezni a jelentős piaci erejű szolgáltatókkal. A jelen határozatban megállapított, a Szolgáltató által elkövetett jogsértések folytán az 5/2007. piaci határozatban kiszabott kötelezettségek közvetlen megsértésével a Szolgáltató úgy tudta a Flip Internet Szolgáltatást, illetve a Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatást magában foglaló Flip Díjcsomagot az előfizetők részére felkínálni és a beérkező igények alapján arra nézve előfizetői szerződéseket kötni, hogy az Országos bitfolyam hozzáférésnek a jogosult szolgáltatók rendelkezésére állásának hiánya miatt a jogosult szolgáltatók költségalapú, retail minus díjszámítási módszerrel kiszámított és az Elnök által jóváhagyott díjon nem tudtak a Szolgáltatótól olyan nagykereskedelmi szolgáltatást igénybe venni, amelynek felhasználásával reprodukálhatók lettek volna a Szolgáltató Flip Díjcsomagjában kínált kiskereskedelmi szélessávú termékek. A fentiek alapján tehát megállapítható, hogy a Szolgáltató egy a verseny alapvető feltételeinek kialakulását vagy a potenciális verseny erősítését szolgáló kötelezettség közetlen megsértésével kívánt piaci előnyt szerezni. Ez a Szolgáltató által elkövetett közvetlen jogsértés maga után vonta, hogy a Szolgáltató potenciális versenytársainak minősülő jelentős számú jogosult szolgáltató jelentős érdeksérelemnek volt kitéve azáltal, hogy nem tudtak a Szolgáltató tárgybani termékeivel azonos szolgáltatási feltételekkel internet-hozzáférési szolgáltatást kínálni saját vagy leendő előfizetőiknek, továbbá hogy érdeksérelem veszélyének voltak kitéve azon előfizetői hozzáférést igénylő potenciális előfizetők is, akik a Szolgáltató által a Flip Díjcsomagban kínált kiskereskedelmi szolgáltatásokhoz tartozó Országos bitfolyam hozzáférés, s ezáltal e kiskereskedelmi szolgáltatások reprodukálhatóságának hiányában nem tudtak más szolgáltatótól azonos sávszélességű internethozzáférési szolgáltatást igénybe venni. A fentiekben kifejtettekre tekintettel az Elnök a jogsértést súlyos jogsértésként értékelte. A fentiekben megállapításra került, hogy a jogsértés a piaci verseny alapvető feltételeinek megteremtését szolgáló, az 5/2007. piaci határozatban a Szolgáltatóval mint jelentős piaci erejűként azonosított szolgáltatóval szemben kiszabott kötelezettség megszegésében nyilvánult meg, és ily módon e kötelezettségszegések veszélyeztették az 5/2007. piaci határozat szerinti, fentebb ismertetett, és a szabályozott piacon érvényesítendő versenycélok teljesülését is. Ezt a körülményt ugyanakkor a jogalkotó figyelembe vette a maximálisan kiszabható bírságösszeg meghatározása során (az Eht. 49. (4) bekezdés d) pontja szerint a jelentős piaci erővel rendelkező szolgáltató számára határozatban megállapított kötelezettség teljesítésének elmulasztása esetén a maximálisan kiszabható bírságösszeg a jogsértő árbevételének [üzleti titok] az egyéb esetekben kiszabható 0,1% helyett), így e körülményt az Elnök külön nem értékelte a Szolgáltató terhére. Az Elnök megállapította továbbá, hogy a Hatóság aktív és gyors közbeavatkozása, vagyis az SK/ /2017. számú a felhasználók széles körét érintő, különösen nagy kárral fenyegető, továbbá más szolgáltatók vagy a felhasználók gazdálkodását vagy működését súlyosan és közvetlenül fenyegető veszély elhárítása érdekében meghozott ideiglenes intézkedést elrendelő végzése kiemelt jelentőséggel bírt a tekintetben, hogy jelen eljárás befejezését megelőzően a Szolgáltató ne kínálhassa az 5/2007. határozat rendelkezéseibe ütköző módon a május 16. és 28. között hatályos Flip ÁSZF alapján a Flip Díjcsomag részét képező Flip Internet Szolgáltatást, valamint a Flip 200 Mbit/s Internet Szolgáltatást, amely így az ideiglenes intézkedés meghozatalának céljával megegyezően egyes mérlegelési szempontok, így különösen az érdeksérelmet szenvedett 18

19 személyek száma, a jogsértés folyamatossága, időtartama, a jogsértéssel elért vagyoni előny tekintetében sikeresen megelőzte, illetve csökkentette az okozott hátrányokat. Az Elnök így megállapította, hogy az ideiglenes intézkedés tárgyában hozott végzés hiányában a Szolgáltató által megvalósított magatartás feltételezhetően súlyosabb jogsértés megállapítását eredményezte volna, így különösen, hogy a jogsértés nagyobb mértékű, és több személyt ténylegesen érintő érdeksérelmet, illetve több személyt érintő veszélyhelyzetet eredményezhetett volna, várhatóan magasabb és ténylegesen kimutatható jogsértéssel elért vagyoni előnyt realizálhatott volna a Szolgáltató, továbbá valószínűsíthetően huzamosabb ideig állt volna fenn a Szolgáltató által megvalósított jogsértés. E tekintetben az Elnöknek figyelembe kellett vennie azt is, hogy az SK/ /2017. számú ideiglenes intézkedést elrendelő végzés meghozatala előtt lefolytatott hatósági ellenőrzés során és annak alapján a Szolgáltatónak lehetősége lett volna a jogsértés önálló jogkövetéssel történő megszüntetésére is, de ezen lehetőséggel a Szolgáltató nem élt. Mivel a fentiek alapján az ideiglenes intézkedés tárgyában meghozott végzésnek alapvető szerepe volt abban, hogy a jogsértés viszonylagosan rövid időtartamban állt fenn, a jogsértéssel elért vagyoni előny nem volt számottevő, valamint, hogy a ténylegesen érdeksérelmet szenvedett személyek száma nem megállapítható, ezért ezen körülményeket az Elnök nem tudta a Szolgáltató vonatkozásában enyhítő körülményként értékelni. Az Elnök a jogkövetkezmény és mértékének alkalmazása során nem állapított meg az egyedi ügyben értékelhető egyéb szempontot, amelyet a Szolgáltató vonatkozásában akár enyhítő, akár súlyosító körülményként figyelembe vehetett volna. Az Eht. 49. (3) bekezdése az alábbiak szerint rendelkezik: Amennyiben a (2) bekezdés szerinti felhívás az ügy összes körülményeire tekintettel nem alkalmazható vagy nem lenne a jogsértés megszüntetésére vonatkozó kötelezettség kikényszerítésére hatékony eszköz, a Hatóság a felhívás mellőzésére vonatkozó indokolás nélkül a jogsértő magatartást megtiltja, illetve az elektronikus hírközlésre vonatkozó szabályban foglaltak érvényesítése keretében kötelezettséget állapíthat meg, további jogkövetkezményeket alkalmazhat vagy hatósági szerződést köthet a jogsértővel. Az Eht. 49. (4) bekezdésének d) pontja pedig a következőket rögzíti: A Hatóság bírságot szabhat ki a jogsértővel szemben, amelynek felső határa a jelentős piaci erővel rendelkező szolgáltató számára határozatban megállapított kötelezettség teljesítésének elmulasztása, illetve késedelmes vagy nem megfelelő teljesítése esetén a jogsértő árbevételének 0,5%-a. A bírság összegének megállapításánál az Elnök tekintettel volt a fentiek szerint értékelt mérlegelési szempontokra, illetve arra, hogy érvényesülhessen az Eht. 48. (2) bekezdésében megfogalmazott generális és speciális prevenció követelménye is. Az Eht. 49. (11) bekezdése alapján a 49. (4) bekezdése alkalmazása szempontjából árbevétel alatt az eljárás résztvevőjének hírközlési tevékenységgel kapcsolatos értékesítésből származó a határozat meghozatalának időpontjához képest előző üzleti évi nettó árbevételét kell érteni. A Szolgáltatónak nyilvánosan elérhető, évre vonatkozó beszámolója alapján az Eht. 49. (11) bekezdése szerinti, hírközlési tevékenységgel kapcsolatos értékesítésből származó, jelen végzés meghozatalának időpontjához képest előző üzleti évi, évi nettó árbevétele [üzleti titok], amely a Ket. 50. (3) bekezdése szerinti, hivatalosan ismert tény, amelyet nem kell bizonyítani. Az Eht. fent idézett 49. (4) bekezdés d) pontja alapján a bírság maximuma a jogsértő hírközlséi tevékenységgel 19

20 kapcsolatos értékesítésből származó nettó árbevételének [üzleti titok] %-a, így a bírság legmagasabb kiszabható mértéke [üzleti titok]. A fentiekben kifejtett szempontok mérlegelésével az Elnök a bírság összegét ,- Ft-ban, azaz ötvenmillió forintban, vagyis a kiszabható legmagasabb bírságösszeg [üzleti titok] %-ában határozta meg. A döntéshozatal során mérlegelte, hogy a bírság mértéke alkalmas legyen a jogkövető magatartás kikényszerítésére, ugyanakkor ne lehetetlenítse el a Szolgáltató üzleti tevékenységét, illetve esetleges ismételt jogsértés esetén lehetőség legyen nagyobb összegű bírság kiszabására is a fokozatosság elvének megfelelően. Mindezekre tekintettel az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. A/1., B), C/1. és D/1. pontjaiban előírt kötelezettségeknek való megfelelés teljesítése tárgyában SK/16315/2017. számon, május 26-án hivatalból megindult általános hatósági felügyeleti eljárásban a Szolgáltatót az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. A/1. pontjában foglalt átláthatóság, B) pontjában foglalt egyenlő elbánás, C/1. pontjában és a Mellékletben előírt költségalapúság és díjak ellenőrizhetősége, valamint a D/1. pontjában meghatározott tartalommal kiszabott hozzáféréssel és összekapcsolással kapcsolatos kötelezettségek megsértése miatt az Elnök ,- Ft, azaz ötvenmillió forint összegű bírsággal sújtotta a Szolgáltatót. A bírság kiszabásán túlmenően, a rendelkező részben foglaltak szerint, a jogerős 5/2007. piaci határozatban mint elektronikus hírközlésre vonatkozó szabályban foglaltak, különösen az 5/2007. piaci határozat rendelkező rész I. A/1. pontjában előírt átláthatóság, a B) pontja szerinti tartalommal előírt egyenlő elbánás, a C/1. pontja, valamint a Melléklet alapján előírt költségalapúság és díjak ellenőrizhetősége, továbbá a D/1. pontjában foglaltak szerint kiszabott hozzáféréssel és összekapcsolással kapcsolatos kötelezettségek érvényesítése érdekében kötelezte a Szolgáltatót, hogy a jövőben e kötelezettségeknek megfelelően járjon el. A fentieken túlmenően az Elnök a rendelkező részben foglaltak szerint az 5/2007. piaci határozat szerinti 1. sz. érintett piac tekintetében, amely piacon a Szolgáltató jelentős piaci erejű szolgáltatóként került azonosításra megtiltotta a Szolgáltató számára, hogy a jelen határozat közlését követően a május 16. és 28. között hatályos Flip ÁSZF-et alkalmazza, a Flip ÁSZF alapján előfizetői szerződést kössön, illetve hogy a jelen határozat meghozatalát megelőzően a Flip ÁSZF alapján megkötött előfizetői szerződések alapján előfizetői szolgáltatást nyújtson. IV. Az Eht. 37. (2) bekezdésében foglaltakra tekintettel az SK/ /2017. számú végzéssel elrendelt ideiglenes intézkedés hatálya a jelen határozat közlésével megszűnik. A jelen határozatban foglaltak nem teljesítése esetén az Elnök az Eht. 48. (1) bekezdése és 49. (4) bekezdés d) pontja és (11) bekezdése alapján, a jogsértő hírközlési tevékenységgel kapcsolatos értékesítéséből származó előző üzleti évi nettó árbevételének 0,5%-áig terjedő mértékű bírságot szabhat ki. Ezen túlmenően az Eht. 49. (5) bekezdése alapján forinttól 3 millió forintig terjedő bírsággal sújthatja a jogsértő szervezet vezető tisztségviselőjét. Továbbá az Elnök jogosult az Eht. 49. (7) bekezdésében foglalt hátrányos jogkövetkezmények alkalmazására. Mindezekre az Elnök a Szolgáltatót a Ket. 72. (1) bekezdés d) pontjának df) alpontja alapján a rendelkező részben foglaltak szerint figyelmeztette. A jelen határozatban megállapított bírság az Eht (1) bekezdése értelmében adók módjára 20

21 behajtandó köztartozásnak minősül. A bírság meg nem fizetése esetén a Hatóság az adózás rendjéről szóló évi XCII. törvény (a továbbiakban: Art.) a szerint intézkedik a bírság behajtásáról az adóhatóság útján. A késedelmesen megfizetett bírságot az Art (1) bekezdése alapján az esedékesség napjától késedelmi pótlék terheli, melynek mértéke a 165. (2) bekezdése értelmében minden naptári nap után a felszámítás időpontjában érvényes jegybanki alapkamat kétszeresének 365-öd része. A fentiekről az Elnök a Szolgáltatót a Ket. 72. (1) bekezdés d) pont dg) alpontja alapján tájékoztatta. A határozat meghozatalánál a fellebbezés kizárásáról és a bírósági felülvizsgálat lehetőségéről szóló tájékoztatás az Eht. 45. (1)-(3) bekezdésein, 46. (2) bekezdésén, továbbá a Ket. 72. d) pontjának da) alpontján, a tárgyalás tartásáról szóló tájékoztatás pedig a polgári perrendtartásról szóló évi III. törvény (a továbbiakban: Pp.) 338. (1)-(2) bekezdésein alapul. A jogi képviselővel eljáró fél, valamint a belföldi székhellyel rendelkező gazdálkodó szervezet a Pp. 340/B. -a és 397/I. (2) bekezdés b) pontja alapján elektronikusan (űrlapbenyújtás támogatási szolgáltatás igénybevételével) nyújthatja be a keresetlevelet az Elnöknél. A közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálatának illetéke tekintetében az illetékekről szóló évi XCIII. törvény 62. (1) bekezdés h) pontja az irányadó. A jelen hivatalból megindult általános hatósági felügyeleti eljárásban eljárási költség nem merült fel, így annak mértékéről és viseléséről az Elnöknek döntenie nem kellett. Az Elnök hatásköre az Eht. 10. (2) bekezdés szerinti, 10. (1) bekezdés 6. pontján, valamint az 53. rendelkezésein alapult. Budapest, augusztus. P.H. dr. Karas Monika a Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság elnöke 21