Pénzügyi biztosítékok

Pénzügyi biztosítékok Ügyvédi Iroda 2002.

TARTALOMJEGYZÉK 1. A PÉNZÜGYI BIZTOSÍTÉKOK ALKALMAZÁSA A GYAKORLATBAN... 2 1.1. PIACI TENDENCIÁK... 2 1.2. A BIZTOSÍTÉKOK HATÁSA A FELEKRE... 3 1.3. A BIZTOSÍTÉK MENEDZSELÉSE... 4 1.4. A BIZTOSÍTÉKOK HATÁSA A PÉNZÜGYI RENDSZER EGÉSZÉRE... 4 2. AZ EURÓPAI UNIÓ IRÁNYELVE... 5 2.1. A SZABÁLYOZÁS HATÁLYA... 5 2.1.1. A pénzügyi biztosíték tárgya... 5 2.1.2. A biztosíték jogi formája... 6 2.1.3. A felek... 6 2.1.4. A biztosított követelések... 7 2.2. A BIZTOSÍTÉKOK LÉTESÍTÉSE... 7 2.3. BIZTOSÍTÉKI TULAJDONÁTRUHÁZÁS... 7 2.4. A BIZTOSÍTÉKOK HASZNÁLATA, KIEGÉSZÍTÉSE ÉS CSERÉJE... 8 2.4.1. A használat joga... 8 2.4.2. A kiegészítés kötelezettsége... 9 2.4.3. A kicserélés joga... 9 2.5. NETTÓSÍTÁS... 9 2.6. JOGÉRVÉNYESÍTÉS... 10 2.7. VÉDELEM A FIZETÉSKÉPTELENSÉGI ELJÁRÁSOK ELLEN... 11 2.8. IRÁNYADÓ JOG... 12 3. PÉNZÜGYI BIZTOSÍTÉKOK A MAGYAR JOGBAN... 12 3.1. A JOGHARMONIZÁCIÓS FELADAT... 12 3.2. A PÉNZÜGYI BIZTOSÍTÉK TÁRGYA... 13 3.2.1. Befektetési eszköz... 13 3.2.2. Bankszámla... 15 3.3. A BIZTOSÍTÉK JOGI FORMÁJA... 15 3.3.1. Zálogjog és óvadék... 15 3.3.2. Jelzálogjog, kézizálogjog... 16 3.3.3. A dematerializált értékpapír mint zálogjog tárgya... 17 3.3.4. Biztosítéki tulajdonátruházás... 18 3.4. A BIZTOSÍTÉK LÉTESÍTÉSE... 19 3.4.1. Zálogjog létesítése értékpapíron... 19 3.4.2. Zálogjog létesítése dematerializált értékpapíron... 19 3.4.3. Gyűjtő letétben lévő értékpapír... 19 3.4.4. Óvadék létesítése... 20 3.4.5. Bankszámlakövetelés... 20 3.5. HASZNÁLAT, KIEGÉSZÍTÉS, CSERE... 21 3.5.1. A használat joga... 21 3.5.2. A biztosíték kiegészítése, cseréje... 22 3.6. NETTÓSÍTÁS... 23 3.7. IGÉNYÉRVÉNYESÍTÉS... 23 3.7.1. A zálogtárgy értékesítése... 23 3.7.2. A zálogtárgyból való közvetlen kielégítés... 24 3.7.3. A biztosíték értékelése... 24 3.8. FIZETÉSKÉPTELENSÉG... 25 3.8.1. A pénzügyi biztosíték védelme a fizetésképtelenségi eljárásoktól... 25 3.8.2. Védelem az ügylet megtámadása ellen... 26 3.8.3. Bankszámla a felszámolási eljárásban... 26

- 1 - ELŐSZÓ A pénz-és tőkepiac szereplői évek óta panaszkodnak amiatt, hogy a jog nem támogatja, hanem számos tekintetben inkább akadályozza napjaink üzleti gyakorlatát. A jogászok ezzel szemben több száz éves, kódexekben lefektetett, sérthetetlen jogi alapelvekre hivatkoztak. Nem csak Magyarországon, hanem Európa számos országában ugyanez volt a helyzet. Bár eltérő indokok alapján, de mindenhol jogi kifogásokat jelentettek be egyes biztosítéki megoldásokkal és a biztosítékok menedzselésének, karbantartásának különböző módjaival kapcsolatban. Úgy tűnik, ennek most vége. A gyökértelen európai bürokraták, miután felismerték, hogy kilátástalan a biztosítéki jognak az USA-éhoz hasonló, modern alapokon történő átfogó egységesítése, legalább a piac által leginkább igényelt kérdésekben félresöpörték a nemzeti és kontinentális jogi tradíciókat. A pénzügyi biztosítékokról szóló európai uniós irányelv 1 (a továbbiakban: Irányelv ) azokat a szabályokat határozza meg, amelyeknek az Unió területén való egységes érvényesülése szükséges ahhoz, hogy a pénzpiacokon alkalmazott biztosítékok hatékonyan betöltsék rendeltetésüket. A mostani szabály a fizetési és elszámolási rendszerekben alkalmazott fizetési biztosítékokra korábban bevezetett jogelvek alkalmazását terjeszti ki szélesebb körre, a pénzügyi piac szereplőinek kétoldalú ügyleteire általában 2. A tagállamoknak 2003. év végéig kell meghozniuk azokat a jogszabályokat, amelyek szükségesek ahhoz, hogy megfeleljenek az Irányelv előírásainak. 2004. évi csatlakozást feltételezve, Magyarországnak is ebben az évben eleget kell tennie e követelményeknek. A következőkben bemutatjuk a pénzügyi biztosítékokkal kapcsolatos piaci gyakorlatot, az Irányelv fő rendelkezéseit és azt, hogy ezekben a kérdésekben mi a magyar jogi helyzet. Minden jót kívánunk kedves barátainknak és ügyfeleinknek az ünnepekre és az új évre (ha biztosítékot nem is tudunk nyújtani azok teljesülésére)! Budapest, 2002. december Ügyvédi Iroda

- 2-1. A PÉNZÜGYI BIZTOSÍTÉKOK ALKALMAZÁSA A GYAKORLATBAN 3 1.1. Piaci tendenciák A pénzügyi intézmények a nagybani pénzügyi piacokon folytatott tevékenységük során a biztosítékokat (ideértve nem csak a jogi értelemben vett biztosítékokat, a zálogjogot és az óvadékot, hanem mindazt az ügyletet, amely gazdasági tartalma szerint ezekhez hasonló, mint például a repó és az értékpapírkölcsön) elsősorban a következő területeken alkalmazzák: (1) a pénzpiacokon a repó- és fordított repó-ügyletekben (ideértve az értékpapírkölcsönügyleteket is), (2) a derivatív piacokon a piaci áralakulás kockázatát felváltó partnerkockázat fedezetére, (3) a fizetési és elszámolási rendszerekben a kockázatok menedzselésére és a likviditás növelésére (különösen a nagy likviditást igénylő valós idejű bruttó elszámolási rendszerekben). A központi bankok működésében is jelentős szerepet játszanak a biztosítékok. A hitelműveleteknél, a repó-tranzakcióknál és a fizetési- és elszámolási rendszereknek nyújtott napközbeni hiteleknél egyaránt biztosítékot követelnek. Az elmúlt években a biztosítékok alkalmazása jelentősen nőtt. Ennek oka, a piaci forgalomnövekedése mellett, a piaci technikák fejlődése és a kockázatokkal szembeni érzékenység fokozódása is. Pénzügyi biztosítékként elvileg az eszközök széles köre jöhet szóba, a gyakorlatban azonban természetesen az alacsony hitelkockázatú likvid eszközök a kedveltek. Ezek között első helyen áll a készpénz (amely elvileg tökéletes biztosíték, a gyakorlatban azonban bankbetét formájában fordul elő és ezért hordoz bizonyos technikai és hitelkockázatot), az állampapírok gyakorlatilag a készpénz helyettesítőjeként szerepelnek a biztosítéki eszközök piacán, ezt követik a jelzálogkötvények, és az újabb időkben kezdenek elterjedni a társasági hitel- és részvénypapírok is. A biztosítékok alkalmazása elsősorban az adós hitelképességének megítélésén és a hitelező kockázatvállaló készségén múlik. Befolyásolja a biztosítékok alkalmazását az is, hogy milyen alternatív eszközök (értékpapírosítás, hitel-derivatívok) állnak rendelkezésre, és miként alakul a biztosíték létesítésének, fenntartásának és érvényesítésének a költsége, miként befolyásolja a biztosíték léte a hitel teljes költségét, így például a hitelnyújtó tartalékképzési kötelezettségét. A

- 3 - pénzügyi piacok működése és infrastruktúrája is jelentősen hat a biztosítékok alkalmazására, például a nettósítás és központi szerződő fél alkalmazása csökkentheti a biztosítékok iránti igényt. A biztosítékokkal kapcsolatos költségek csökkenhetők a biztosítékul szolgáló értékpapírok továbbhasznosításával (eladásával, illetve elzálogosításával, attól függően, hogy a biztosíték kedvezményezettje tulajdonjoggal, vagy zálogjoggal rendelkezik a biztosítékul szolgáló értékpapír felett). 1.2. A biztosítékok hatása a felekre A hitelezők számára a biztosítékok alkalmazásának elsődleges szerepe a hitelezési kockázat mérséklése; a hitelező lehetséges vesztesége elvileg a biztosíték likvidációs értéke mértékéig csökken. A biztosítékot megkövetelő gyakorlatnak közvetett kedvező hatása, hogy nem csupán a hitelezői veszteség bekövetkezésének, de az adós bukásának a valószínűsége is csökken, hiszen a biztosítékadás kényszere objektív korlátot állít az adós számára az adósság növelése elé. A biztosíték ezenfelül csökkenti az adós hitelképességével kapcsolatos vizsgálatok szükségességét és ezáltal csökkenti a hitelezés költségeit, sőt, a kockázatok csökkentésének következtében csökkennek a hitelezéshez kapcsolódó jogszabályi költségek is. Ugyanakkor a biztosíték nyújtása nem szünteti meg teljesen a hitelezési kockázatot. A piaci feltételek változásával fedezetlen kintlevőség keletkezhet, és maga a biztosítékul szolgáló értékpapír is hordozhat hitelezési kockázatot. Ezenfelül, a hitelezőnek a biztosítékkal kapcsolatban likviditási, működési és jogi kockázatokkal is számolnia kell. A biztosíték létrehozása és kezelése további működési költségekkel jár. A hitelfelvevő szempontjából a biztosíték nyújtása elősegítheti a kedvezőbb finanszírozási feltételek és nagyobb mennyiségű finanszírozási forrás elérését is. A hitelfelvevő szempontjából ezért a biztosítéknyújtással kapcsolatos költségek az üzleti lehetőségei kiterjesztése és a fizetendő kockázati prémium mérséklése költségének tekintendő. Ugyanakkor a biztosíték nyújtójának számolnia kell hátrányos következményekkel is, a biztosíték révén szükségszerűen hitelezői kockázatot vállal a biztosíték kedvezményezettjével kapcsolatban, a biztosíték folyamatos kiegészítésére vonatkozó kötelezettség pedig likviditási kockázatot jelent számára.

- 4-1.3. A biztosíték menedzselése A biztosíték révén tehát a hitelező a partnerrel kapcsolatos hitelezési kockázat jelentős részét felcseréli a piaci árral és a likviditással kapcsolatos, valamint bizonyos működési és jogi kockázatokkal. A hitelnyújtó részéről a biztosíték folyamatos menedzselésére van szükség annak érdekében, hogy a biztosíték likvidálásából származó bevétel fedezze a hitelügyletből fakadó biztosított követelését. Ennek során folyamatosan figyelemmel kell kísérni mind az adós kötelezettségének, mind pedig az annak fedezetéül nyújtott biztosítéknak a piaci értékét, és ezeket egymáshoz kell igazítani. Fontos figyelembe venni a biztosíték és a biztosított ügylet értékében bekövetkezett piaci változások közötti összefüggés irányát és erősségét is. A biztosíték létesítésekor kell a feleknek dönteniük és megállapodniuk arról, hogy a hitelezőnek kintlevősége milyen mértékben lesz biztosítékkal fedezve, és ennek változása esetén milyen eljárást alkalmaznak a megállapodás szerinti mérték helyreállítása érdekében. A biztosíték létesítésekor a felek megállapodnak valamilyen, a kockázati kitettség mértékét általában meghaladó biztosíték létesítésében. Ennek technikailag két eljárása létezik, a margin (kezdeti és változó) és haircut. Az előbbi a kötelezettség értékéhez képest nyújtandó többletbiztosíték mértékét határozza meg és a biztosított pozíció értékében bekövetkező növekedésre nyújt fedezetet, az utóbbi pedig magának a biztosítéknak az esetleges leértékelődését fedezi a nyújtott biztosíték értékének diszkontálásával. Fontos figyelembe venni azt, hogy a biztosíték likvidációs értéke sokszor alacsonyabb a létesítés időpontjában érvényesülő piaci értéknél, különösen piaci krízis esetében. A biztosítékul szolgáló eszközök hatékony alkalmazása szempontjából meghatározó kérdés, hogy a szerződés (illetve az arra irányadó jog) megengedi-e a jogosult számára a biztosítékok más célra való időközi felhasználását. 1.4. A biztosítékok hatása a pénzügyi rendszer egészére A biztosítékok szerepét általában az adott egyedi ügylet szempontjából vizsgálják. Valószínűleg a pénzügyi rendszer egésze szempontjából is igaz az, hogy a biztosítékok szerepe alapvetően pozitív. Nem szabad ugyanakkor elfelejtkezni arról, hogy miközben a biztosíték nyújtása csökkenti a hitelezési kockázatot annál a hitelezőnél, aki a biztosítékot kapja, nem csökkenti a kockázatot a pénzügyi rendszer egészében, hiszen a biztosíték nyújtása csökkenti a biztosítékkal nem rendelkező hitelezők számára elérhető eszközök mennyiségét, minőségét és likviditását. Különösen igaz ez, ha a biztosíték nyújtása már

- 5 - fennálló hitelekkel kapcsolatban történik. Abban az esetben azonban, ha a biztosítékot új hitelhez nyújtják és ez az új hitel hozzájárul a hitelfelvevő eredményes üzleti tevékenységének bővüléséhez és ennek révén a saját tőkéjének növekedéséhez, akkor a piac egésze számára inkább a biztosíték pozitív oldala dominál. A biztosítéknyújtással kapcsolatos negatív mellékhatások között kell számításba venni annak a veszélyét is, hogy egy vagy több jelentősebb pozíció likvidálása esetén a biztosíték érvényesítése a biztosítékul szolgáló eszközök piaci értékének általános csökkenéséhez vezethet, amely a nem mulasztó adósok esetében is pótlólagos biztosítéknyújtási kötelezettséget eredményez. Ennek révén olyan ördögi kör alakulhat ki, amelyben a csökkenő piaci árak likviditási problémához és mulasztásokhoz vezetnek, amelyek további eszközeladásokat és árcsökkenéseket eredményeznek. A biztosítéknyújtás negatív hatásainak ellensúlyozása szempontjából, biztosítékkal nem rendelkező hitelezők számára különösen, de a pénzügyi piac egésze szempontjából is fontos a piaci szereplőkkel kapcsolatos információk elérhetőségének biztosítása, így különösen hasznos lenne, ha a létesített biztosítékokról megbízható, naprakész nyilvántartás állna rendelkezésre. 2. AZ EURÓPAI UNIÓ IRÁNYELVE 2.1. A szabályozás hatálya A jogalkalmazók a jogszabályok hatályát kizárólag a jogászokra tartozó technikai kérdésnek tekintik. Ez a megközelítés esetünkben annak a lényeges körülménynek a figyelmen kívül hagyásához vezetne, hogy a szóban forgó szabályozás egy kivételes jogi rezsimet teremt a pénzpiacokon nyújtott biztosítékok számára, amely számos tekintetben alapvetően eltér a biztosítékokra vonatkozó szabályoktól. Ezen a speciális területen meghatározó kérdésekben egységes jog fog létrejönni, miközben közmegegyezés mutatkozik abban a kérdésben, hogy, az európai jogok sokfélesége következtében, a közeljövőben a biztosítéki jog egésze tekintetében nem lenne reális a jogi harmonizációt célul kitűzni. A személyi és tárgyi hatályra vonatkozó szabályok e különleges jogi rezsim határait jelölik ki. 2.1.1. A pénzügyi biztosíték tárgya Az Irányelv által szabályozott biztosítékok megkülönböztető sajátossága, hogy tárgyuk kizárólag készpénz és a tőkepiacon forgalmazott értékpapír. A szokásos jogi szóhasználattól eltérően, készpénz alatt nem a bankjegyet és érmét, hanem az úgynevezett bankszámlapénzt,

- 6 - azaz a számlavezető bankkal szembeni számlakövetelést és más hasonló, pénz visszafizetésére szóló követelést (pl. pénzpiaci betéteket) kell érteni. Az Irányelv a hatálya alá tartozó értékpapírok fogalmát igen tágan határozza meg: jogi formájuktól és elnevezésüktől függetlenül beletartozik minden olyan pénzpiaci eszköz és egyéb instrumentum, amely kereskedés tárgyát képezi és amely értékpapírok jegyzésére, megvásárlására vagy cseréjére illetve pénzbeli teljesítésre szóló jogot biztosít. Ez a meghatározás lényegében megegyezik befektetési eszköz fogalmának a Tpt-ben adott meghatározásával 4. 2.1.2. A biztosíték jogi formája Az Irányelv egyik célja, hogy, az általa szabályozott körben, a jog által kifejezetten biztosítékként szabályozott ügyletekkel egyező legitimációt és jogi biztonságot nyújtson a repó-ügyleteknek és más a piacon elterjedt olyan megoldásoknak, amelyeknek a célja szintén biztosíték nyújtása, jogi formájuk azonban tulajdonátruházás. Ezért, az Irányelv tárgyi hatálya a hagyományos biztosítékokon felül a biztosítéki tulajdonátruházásra is kiterjed. Ezenfelül, a szabályozás hatálya alá tartoznak az önmagukban biztosítéknak nem minősülő, de a biztosítékokhoz szorosan kapcsolódó olyan gyakorlati megoldások és elszámolási technikák is, amelyeknek a célja szintén a szemben álló felek hitelezési kockázatának a mérséklése vagy a biztosítékok hatékonyságának javítása, mint például a nettósítás, a biztosítékok cseréje vagy pótlása. Ugyanakkor, az Irányelv, a visszaélések megakadályozása végett, a hatályát korlátozza olyan biztosítéki szerződésekre, amelyek létrejötte megfelelően bizonyítható, és olyan biztosítékokra, amelyek a biztosítékul szolgáló eszközök birtokát illetve az azok feletti rendelkezési jogot harmadik személyek számára is egyértelműen felismerhető és bizonyítható formában átadják a kedvezményezett illetve az ő megbízottja részére. Ezt a követelményt kielégíti például az, ha a releváns értékpapír- vagy pénzszámlán a biztosíték létesítése valamilyen módon (jóváírás, terhelés, zárolás) feltüntetésre került. 2.1.3. A felek Mint említettük, az Irányelv a fizetési és elszámolási rendszerekre néhány évvel korábban bevezetett szabályozást fejleszti tovább és terjeszti ki szélesebb körre, azonban továbbra sem célja minden olyan jogviszony szabályozása, amelyben pénzügyi biztosítékok alkalmazásra kerülnek, hanem csak a pénzügyi, mégpedig elsősorban a nagybani pénzügyi piac támogatása. Ezért az Irányelv személyi hatálya csak azokra a biztosítéki szerződésekre terjed ki, amelyekben legalább az egyik fél pénzügyi intézmény (beleértve ebbe a fogalomba a

- 7 - központi bankokat, az államkincstárakat, elszámolóházakat, hitelintézeteket, befektetési vállalkozásokat, biztosítókat és hasonló intézményeket). A másik félként szóba jöhető személyek köre a tagállamok választása szerint lehet szűkebb vagy tágabb. A szűkebb kör választása esetén a másik fél is csak pénzügyi intézmény lehet, a tágabb körbe pedig, természetes személy kivételével, bármely jogalany (jogi személy és jogi személyiséggel nem rendelkező társaság) beletartozhat. 2.1.4. A biztosított követelések Az Irányelv hatálya alá tartozó biztosítékok a pénzügyi kötelezettségek széles körére vonatkozhatnak. A biztosított követelés lehet fennálló vagy jövőbeni, tényleges vagy feltételes, egyedileg vagy fajta szerint meghatározott és olyan is, amely a biztosíték időtartama alatt időnként fennáll, időnként pedig megszűnik. 2.2. A biztosítékok létesítése A szabályozás egyik fontos célja a pénzügyi biztosítékot alkalmazó felek adminisztrációs terheinek, a biztosíték létesítéséhez szükséges időnek és költségeknek a csökkentése. Az Irányelv ezért megtiltja, hogy a tagállamok a pénzügyi biztosítékok létrejöttét, érvényességét vagy érvényesíthetőségét bármilyen formális eljáráshoz kössék. Így tiltott minden olyan előírás, amely szerint a biztosíték csak abban az esetben érvényes illetve érvényesíthető, ha a biztosítéki szerződést meghatározott írásbeli formában kötötték, a biztosítékot valamilyen hatósághoz bejelentették, valamilyen nyilvántartásba bejegyezték, vagy nyilvánosan közzétették. Nem minősül e tilalom megsértésének, ha az irányadó jog az átruházáshoz vagy a biztosíték létesítéséhez a fizikai formában előállított rendeletre szóló értékpapírok esetében forgatmányt, névre szóló értékpapírok esetében a kibocsátó nyilvántartásába való bejegyzést kíván meg. A formai előírásokra vonatkozó tilalom nem mentesít az alól a fentebb említett követelmény alól, amely szerint az irányelv által nyújtott jogi védelem csak azokra a biztosítékokra terjed ki, amelyek létrejötte megfelelő módon bizonyítható. 2.3. Biztosítéki tulajdonátruházás Az Irányelv hatálya alá tartozó jogi konstrukciók bemutatásakor már látható volt, hogy az Irányelv egységesen kezeli a hagyományos biztosítékokat és azokat a piaci gyakorlatban elterjedt konstrukciókat (ilyenek például a repó-ügyletek), amelyek rendeltetése ugyancsak a

- 8 - hitelező biztonságának erősítése, jogi formája azonban nem zálogjog vagy óvadék, hanem tulajdonátruházás. Ezekkel az ügyletekkel kapcsolatban jelenleg számos országban fennáll annak a veszélye, hogy jogvita esetén a bíróság ezeket nem fogadja el tényleges tulajdonátruházásnak, hanem átminősíti valamilyen más ügyletté, és így a felek nem érik el a szerződéskötésük célját. Ez különösen az adós ellen indított felszámolási eljárás esetén jelent kockázatot, amikor a leginkább szükség lenne arra, hogy a biztosíték betöltse rendeltetését. E probléma megoldására az Irányelv azt a kötelezettséget rója a tagállamokra, hogy megfelelő jogalkotással biztosítsák, hogy az ilyen ügyletek megtámadhatóságának, bíró átminősítésének kockázata szűnjön meg. 2.4. A biztosítékok használata, kiegészítése és cseréje 2.4.1. A használat joga Az Irányelv támogatja a pénzügyi biztosítékok hatékonyságát szolgáló piaci megoldásokat. A pénzügyi piacok likviditása érdekében a gyakorlatban felmerült annak az igénye, hogy a biztosíték kedvezményezettje a biztosítékul lekötött eszközöket a lekötés időtartama alatt felhasználhassa. Az Irányelv jogosnak ismeri el ezt az igényt, és előírja a tagállamoknak, hogy tegyék lehetővé a biztosítékok felhasználását, mégpedig anélkül, hogy ez érintené a biztosítéki jog fennállását. Ennek alapján a biztosíték kedvezményezettje, feltéve, hogy a biztosítéki szerződés ezt a jogot megadja, a rendelkezésére bocsátott biztosítékot sajátjaként használhatja, akár fizetési illetve értékpapírszállítási kötelezettsége teljesítésére, akár pedig ilyen kötelezettsége biztosítására. A biztosítékul adott eszköz felhasználása esetén a biztosíték kedvezményezettje kötelezett lesz arra, hogy legkésőbb a biztosított kötelezettség lejáratakor egyenértékű, azaz ugyanolyan fajtájú és mennyiségű eszközt szállítson a biztosítékot nyújtó fél részére. Az Irányelv preambuluma hangsúlyozza, hogy a felhasználás joga nem sértheti az eszközök elkülönítésére és a hitelezők fair kezelésére vonatkozó szabályokat. A klasszikus jogi felfogás alapján, a legtöbb európai országban, két problémával is szembe kell nézni: A biztosíték jogosultja köteles a részére átadott biztosítékot kvázi letéteményesként gondosan megőrizni, mindaddig, amíg meg nem nyílik kielégítési joga vagy köteles nem lesz a biztosítékot visszaszolgáltatni; adósvédelmi okokból nem érvényes az ezzel ellentétes olyan szerződéses kikötés, amely a zálogjogosultat felhatalmazza a biztosítékul nyújtott eszköz felhasználására. Ezenfelül, ha a megállapodás érvénytelenségének problémájától el is tekintünk, a biztosítéki jog megszűnik azáltal, hogy a biztosíték kedvezményezettje azt felhasználja, és az eszköz, amelyet az általa felhasznált

- 9 - eredeti biztosíték helyett szolgáltat, nem az eredetileg létesített biztosíték, hanem, jó esetben, egy újabb biztosíték tárgyának minősül, amely hátrányosan érintheti a biztosíték érvényesíthetőségét és rangsorát. Ez a jogi bizonytalanság természetesen akadálya annak, hogy a biztosítékul nyújtott eszközt fel lehessen használni. Ezért az Irányelv leszögezi, hogy a biztosíték felhasználása nem érinti a biztosíték létét, és az eredetileg nyújtott biztosíték helyébe lépő visszaszolgáltatott eszközt úgy kell tekinteni, mint amelyen a biztosítéki szerződésben rögzített jogok és terhek, a biztosíték létesítésének eredeti időpontjától kezdődően, fennállnak. 2.4.2. A kiegészítés kötelezettsége Szintén elterjedt piaci gyakorlat, hogy felek az adós kötelezettségének és a nyújtott biztosítéknak a piaci értékét folyamatosan mérik, és ennek eredményeként bizonyos esetekben az adós köteles további biztosítékot szolgáltatni, illetve a jogosult köteles a biztosítékok egy részét felszabadítani. Ezekben az esetekben lényeges, hogy az adós által nyújtott további biztosíték ugyanazt a jogi biztonságot nyújtsa, mint az eredeti, ne csökkentse a hitelező kielégítési lehetőségeit az, hogy ezeket a biztosított kötelezettség keletkezését és az eredeti biztosítékot követően nyújtották. 2.4.3. A kicserélés joga A biztosítékul alkalmas eszközök hatékony felhasználását segíti az a piaci gyakorlat, hogy az adós, ha valamely egyéb kötelezettsége teljesítéséhez szüksége van a biztosítékul lekötött eszközökre, jogosult azokat kicserélni egyenértékű más eszközökkel. Ezekben az esetekben az eredetileg lekötött eszköz kikerül a biztosítékok köréből, és olyan kerül a helyébe, ami eredetileg nem szolgált biztosítékul. Az előző alpontban írtakhoz hasonlóan fontos, hogy ennek eredményeként a biztosíték jogi megítélése ne változzon, a hitelező kielégítési lehetőségei ne romoljanak. 2.5. Nettósítás Az Irányelv célja az is, hogy megfelelő védelmet nyújtson annak a gyakorlatnak, amely a pénzügyi piacok résztvevőinek a különböző ügyletekből fakadó kockázatait nettó alapon veszi számításba és kezeli. Ennek érdekében előírja, hogy a tagállamok kötelesek biztosítani azt, hogy joguk elismeri az olyan megállapodásokat, amelyek alapján, a kielégítési jog megnyílásakor

- 10 - (1) a felek fizetési kötelezettségei azonnal esedékessé válnak, (2) befektetési eszköz szolgáltatására vonatkozó kötelezettségeiket felváltja az e kötelezettségek értékelése alapján megállapított összegű, azonnal esedékes pénzfizetési kötelezettség, (3) mindkét fél valamennyi fizetési kötelezettségét összesítik, és a szembenálló fizetési kötelezettségek egységes számlán való elszámolás, beszámítás vagy más jogi aktus eredményeként a kisebb összeg mértékéig kioltják egymást és pusztán egyetlen fizetési kötelezettség marad fenn, amelynek összege megegyezik a két összeg különbözetével. A nettósítási megállapodás kiterjedhet a felek különböző ügyleteiből valamint az ugyanazon ügyletből fakadó ellentétes irányú kötelezettségeire. Az egy ügyleten belül keletkező szembenálló kötelezettségekre kézenfekvő például szolgálnak a repó-ügyletek, de hasonló helyzetet eredményez az is, amikor a biztosíték kedvezményezettje, az eredetileg csupán hitelezői pozícióban lévő fél - azért, mert él a biztosítékul szolgáltatott eszköz használatának jogával - kötelezetté válik arra, hogy az ügylet lejáratakor, a másik fél, az adós számára a biztosítékkal egyenértékű eszközt szolgáltasson. Lényeges rendelkezése az Irányelvnek, hogy érvényes megállapodás alapján a nettósításnak nem akadálya az sem, ha időközben valamelyik fél ellen felszámolási, csőd- vagy az adott eszköz tekintetében végrehajtási eljárás indul. 2.6. Jogérvényesítés A pénzügyi stabilitás védelme és valamely szerződő fél mulasztása tovaterjedő hatásának korlátozása érdekében az Irányelv gyors és formalitásoktól mentes igényérvényesítési lehetőséget biztosít arra az esetre, ha a biztosítékot nyújtó fél szerződésszegést követ el vagy egyébként olyan körülmény következik be, amely megnyitja a biztosítékból való kielégítés jogát. Az Irányelv egyik legfontosabb szabálya, hogy a pénzügyi biztosítékból való kielégítési jog gyakorlásának nem akadálya az sem, ha időközben az adós ellen felszámolási eljárás indult. A kielégítési jog megnyílta esetén a hitelező, a biztosíték természete illetve a szerződésben kapott felhatalmazás keretei szerint, többféle eljárás közül választhat. Először is, jogosult a biztosítékul szolgáló eszközt maga értékesíteni, anélkül, hogy ehhez az adóst előzetesen értesítenie kellene, bármilyen bírósági vagy hatósági jóváhagyás kellene szereznie. Az értékesítéshez nem kell igénybe vennie bírósági végrehajtót, nem kell árverést

- 11 - vagy más szabályozott eljárást alkalmaznia. Ezenfelül, a hitelező jogosult arra is, hogy a biztosítékot beszámítás útján vagy egyéb módon, közvetlenül a követelése kielégítésére fordítsa, ha a biztosíték létesítésekor a felek megállapodtak mind a biztosítékból való közvetlen kielégítésről, mind pedig a befektetési eszköz értékelésének a módjáról. Mindez természetesen nem jelenti azt, hogy a hitelező önkényesen járhat el. Éppen ellenkezőleg, köteles a követelés illetve a biztosíték értékének a megállapítása és a kielégítési jog érvényesítése során gazdaságilag ésszerű magatartást tanúsítani, és ezt a bíróság, az adós illetve harmadik személyek érdekeinek védelme érdekében, vizsgálhatja is. 2.7. Védelem a fizetésképtelenségi eljárások ellen A biztosítéki megállapodások eredményességét végső soron az minősíti, hogy az abban kikötött jogokat akkor is lehet-e érvényesíteni, ha az adós fizetésképtelenné válik, és ellene felszámolási vagy csődeljárás indul. Ezért az Irányelv úgy rendelkezik, hogy a hatálya alá tartozó pénzügyi biztosítékokat mentesíteni kell a csődjog azon szabályai alól, amelyek kérdésessé teszik ezek érvényességét vagy akadályozzák hatékony érvényesítésüket. Az előzőekben már említettük, hogy az Irányelv kifejezetten védi ezektől a kockázatoktól a biztosítéki tulajdonátruházást, a nettósítást és a biztosíték érvényesítését. Ezeken felül azonban számos ország csődjoga általában megtámadhatóvá teszi azokat az ügyleteket is, amelyeket a felszámolási eljárás kezdetét megelőző bizonyos időn belül kötöttek valamint azokat a biztosítékokat, amelyeket a biztosított kötelezettség keletkezését követően nyújtottak. Az Irányelv ez ellen nyújt védelmet, amikor egyértelművé teszi, hogy a pénzügyi biztosítékok nem támadhatók meg pusztán azon az alapon, hogy a biztosítéki megállapodás kötése vagy a biztosíték nyújtása beleesik ebbe az időszakba. Ugyanez a védelem vonatkozik arra az esetre is, amikor az adós a követelés és a biztosíték piaci értékelése alapján kiegészítő biztosítékot nyújt, csere jogával élve az eredeti biztosítékot azzal egyenértékű új eszközzel helyettesíti, továbbá arra is, amikor a hitelező élt a biztosíték használatára vonatkozó jogával, és erre tekintettel, az általa felhasznált biztosíték helyett szolgáltat másik biztosítékot. Ezeknek a kivételes szabályoknak azért van nagy jelentőségük, mert összességében azt eredményezik, hogy azokat a pénzpiaci hitelezőket, akiknek követelése pénzügyi biztosítékkal van fedezve, lényegében nem érinti az adós fizetésképtelensége, követelésüket a nyújtott biztosíték értéke erejéig a fizetésképtelenségi eljáráson kívül tudják kielégíteni, és ezáltal más hitelezőkkel szemben abszolút elsőbbséget élveznek.

- 12-2.8. Irányadó jog A nemzetközi magánjog széles körben elfogadott elve szerint dologi jogokkal kapcsolatos kérdéseket annak az országnak a joga szerint kell elbírálni, amelyben a kérdéses dolog fekszik. Nyomdailag előállított, tehát kézzel fogható dologként létező és a tulajdonos vagy a zálogjogosult birtokában lévő értékpapírok esetében e szabály alkalmazása általában nem okoz gondot. Nehezebb azonban a kérdés megítélése akkor, ha az értékpapír tulajdonosa az értékpapírt nem közvetlenül, hanem egy vagy több közvetítőn keresztül tartja. Ez az eset például, ha az értékpapír letétben, mégpedig gyűjtő letétben van, ahol az értékpapírokat nem letevők szerint elkülönítve tárolják, különösen, ha többszintű letéti rendszerről van szó, és, ha a letéteményes jogosult az értékpapírt alletétbe, vagy esetleg kölcsön adni. Ezekben a rendszerekben az értékpapír feletti rendelkezés az értékpapír fizikai mozgatása nélkül, a letéti számla megterhelése illetve jóváírása útján történik. Ilyen esetekben már komoly nehézségbe ütközhet az egyedileg be nem azonosítható értékpapír éppen aktuális helyét megtalálni. Dematerializált értékpapírok esetében pedig fogalmilag is kérdéses, hogy lehetséges-e meghatározni az értékpapír fekvésének a helyét. Ezt a problémát az Irányelv azzal oldja meg, hogy azoknak a befektetési eszközöknek az esetén, amelyeken tulajdonjog, biztosítéki vagy más dologi jog keletkezése, átruházása, megszűnése valamely közvetítő által vezetett nyilvántartásba való bejegyzés illetve számla megterhelése és jóváírása útján történik, a biztosítéki jog természetére, keletkezésére, rangsorára és érvényesítésére annak az országnak a joga az irányadó, amelyben a számlát vezetik. 3. PÉNZÜGYI BIZTOSÍTÉKOK A MAGYAR JOGBAN 3.1. A jogharmonizációs feladat Az Irányelv egy modern szabályozás, azért született, mert felismerték, hogy a tagállami szabályozások részben nem felelnek meg a mai kívánalmaknak, részben pedig túlságosan eltérőek. Az Irányelv megalkotói viszonylag könnyű helyzetben voltak, hiszen nem kellett megbirkózniuk jogi hagyományaikkal, mert ilyen az adott területen nem létezik, nem kellett a téma átfogó szabályozását nyújtaniuk, és a szabályozandó kérdésekkel kapcsolatban is elegendő volt a kívánt cél megfogalmazása. Az egyes európai országok jogi hagyományaiba és fennálló szabályaiba való beillesztés már a tagállamok feladata. Ez különösen a

- 13 - kontinentális Európa országainak fog nehézséget okozni, mert az Irányelv által megfogalmazott koncepciók elsősorban az ő jogi hagyományaiktól idegenek. Amikor arra a kérdésre kívánunk válaszolni, hogy vajon a magyar jog mennyire felel meg a pénzügyi biztosítékokkal kapcsolatos Irányelvnek, először is a szabályozás tárgya és módszere tekintetében fennálló különbségre kell felhívni a figyelmet. Amint az a fent írtakból remélhetőleg kitűnt, az Irányelv nem vonatkozik minden biztosítékra, csak az ún. pénzügyi biztosítékokra, azaz meghatározott személyek között, meghatározott eszközökön létesített biztosítékokra. A hazai szabályozás ezzel szemben nem piacok szerint szegmentált, hanem egységes, és a jelenleg folyó polgári jogi kodifikáció is alapvetőn egységes polgári jogot képzel el, bizonyos fogyasztóvédelmi kiegészítésekkel. Másfelől viszont, az Irányelv funkcionális megközelítésben, egységesen kezel minden pénzügyi biztosítékot, azaz nem tesz különbséget sem a biztosítékok egyes fajtái, sem pedig a biztosítékul szolgáló egyes befektetési eszközök szerint. Ez összhangban van a piaci gyakorlatnak azzal az igényével, hogy e biztosítékok felcserélhetőek legyenek. Nincs azonban összhangban azzal, hogy a kontinentális jogokban különböző biztosítékfajták léteznek eltérő szabályokkal, és különböző eszközök különböző biztosítékoknak lehetnek a tárgyai. További nehézség, hogy a magyar jogban nem létezik kellően kidolgozott speciális polgári jogi szabályozás a bankszámla-követelésre, az értékpapírokra (különösen a dematerializált értékpapírra) és az egyéb befektetési eszközökre. Ennek megfelelően, hiányoznak az ezeken az eszközökön alapítható zálogjogra, óvadékra és az esetleges egyéb biztosítékokra vonatkozó külön szabályok, miközben az általános szabályok természetszerűleg nincsenek tekintettel ezeknek az eszközöknek a jogi és forgalmi sajátosságaira. 3.2. A pénzügyi biztosíték tárgya 3.2.1. Befektetési eszköz Az Irányelv szerint, amint láttuk, a szabályozás hatálya alá tartozó pénzügyi biztosítékok lehetséges tárgyainak egyik fő csoportja a befektetési eszköz 5. Ez nem jelenti azonban azt, hogy minden befektetési eszköz lehet pénzügyi biztosíték. Erre a kérdésre a nemzeti jogok adnak választ, erre nem terjed ki az Irányelv által előírt harmonizációs kötelezettség. A magyar jog szerint például, a befektetési eszközök alcsoportjait áttekintve, a következőket láthatjuk:

- 14 - (1) A határidős ügyletek, csere-(swap-)ügyletek és opciók nem lehetnek sem zálogjog, sem pedig óvadék tárgyai, és, mivel tulajdonjog tárgyául sem szolgálhatnak, biztosítéki tulajdonátruházási ügylet tárgyai sem lehetnek. (2) A pénzpiaci eszköz értékpapírnak nem minősülő okirat 6. Abból, hogy nem értékpapír, elvileg az következik, hogy a pénzpiaci eszköz mint okirat, az előzőekben említett eszközökhöz hasonlóan, sem tulajdonjog, sem zálogjog, sem pedig óvadék tárgya nem lehet. (3) Az értékpapír szinte az egyetlen jogilag világosan értelmezhető kategória a befektetési eszközök körében, mégis, vele kapcsolatban is vannak tisztázandó kérdések. Így például, bár magától értetődőnek tűnik, a törvény alapján nem állítható kétséget kizáróan, hogy értékpapír zálogjog tárgya lehet. Az egyértelműség kedvéért szükséges lenne kifejezetten kimondani, hogy dolgok, követelések és jogok mellett pénz és értékpapír is (miként tulajdonjog 7, úgy) zálogjog tárgyai lehetnek 8. Ugyanakkor, a befektetési eszközökre általában (tehát nem az egyes említett csoportjaira nevesítetten) számos tartalmi szabályt vagy utalást találunk a törvényben, amelyek alapján a befektetési eszközről a következők derülnek ki: lehet rá ügyletet kötni, meg lehet vásárolni, lehet forgalmazni, lehet vele kereskedni, valamint tulajdonjog és óvadék tárgya is lehet. 9 Alapvetően ellentmondó eredményre jutunk tehát, ha a befektetési eszköz fogalma alá tartozó eszközöket külön-külön, a polgári jog szabályai alapján, és akkor, ha a befektetési eszközöket általában a Tpt. alapján vizsgáljuk. Ez az ellentmondás jogbizonytalanságot eredményez a tekintetben, hogy a befektetési eszközök pénzügyi biztosítékul szolgálhatnak-e. Alapvető kérdésről van szó, úgy tűnik, hogy a Tpt. a biztosítékok körét ki kívánja terjeszteni olyan eszközökre, amelyek a Ptk. alapján e biztosítékok tárgyai nem lehetnek. Ezt nyilvánvalóan nem lehet megoldani elszórt, ráutaló szabályozással. Az Irányelvnek megfelelő jogharmonizáció során arra van szükség, hogy a jogszabály egyértelműen fogalmazza meg, hogy a befektetési eszközök általában, illetve azok egyes csoportjai biztosítékul leköthetőek-e és, ha igen, milyen biztosítékul, mik ennek a biztosítéknak az eszközök sajátosságaiból adódó általánostól eltérő szabályai: hogyan jön létre, mi a tartalma, hogyan érvényesíthető stb.

- 15-3.2.2. Bankszámla Mint említettük, az Irányelv pénz alatt az úgynevezett bankszámlapénzt érti. Ezen a területen ellentmondás van az elmélet és a gyakorlat között. Dologi jogi értelemben pénz csak a bankjegy és az érme. A bankszámlapénz nem pénz, hanem a számlatulajdonos látra szóló betétje, azaz a bankkal szembeni pénzre szóló követelése. A gyakorlatban azonban ez a követelés pénzként funkcionál, hitel jellege igazán csak szélsőséges esetben, a bank fizetésképtelensége esetén jelenik meg. Pénzként éppen azért fogadják el, mert a bankok fizetésképtelenségét a gazdaság szereplői csupán távoli kockázatnak tekintik azokhoz a gyakorlati előnyökhöz képest, amiket a banki szolgáltatások nyújtanak. Az előzőekből következően, szigorú jogi megítélés szerint, a bankszámlapénzen mint követelésen kizárólag zálogjog alapítható. Ezzel szemben, a gyakorlatban a bankszámlát óvadékul lekötik. A Tpt. is a gyakorlat oldalán áll, amikor kimondja, hogy az elszámolóház (amelynek esetében nem lehet kétséges, hogy, ahol a törvény pénzt említ, valójában számlapénzt kell érteni) javára óvadékul szolgál a klíringtag garanciaalapban lévő vagy egyébként biztosítékul lekötött pénze és értékpapírja, és ezen felül is, minden egyéb, az elszámolóháznál nyilvántartott pénze és értékpapírja 10. Nyilvánvaló, hogy ez önmagában nem oldja meg a bankszámla óvadékul való lekötése körüli szabályozási problémát, és addig, ameddig ez nincs megoldva, a bankszámlán való óvadék alkalmazása jogi kockázatot rejt magában. Az előzőek alapján tehát jogalkotói feladat annak egyértelmű tisztázása, hogy a bankszámla (számlapénz, számlakövetelés) milyen fajta biztosítéknak szolgálhat tárgyául. 3.3. A biztosíték jogi formája Az Irányelv a biztosítékok két fő formáját különbözteti meg: azokat, amelyeket valamely nemzeti jog kifejezetten biztosítékként kodifikál, és a biztosítéki tulajdonátruházási ügyleteket, amelyek azáltal szolgálnak biztosítékul, hogy a hitelező kvázi tulajdonosi helyzetbe kerül. 3.3.1. Zálogjog és óvadék A magyar jogban a hagyományos jogi biztosítékok közül pénzügyi biztosítékként kettő jön szóba: a zálogjog és az óvadék. A Ptk. nem sok támpontot ad a zálogjog és az óvadék egymáshoz való viszonyára, a két jogintézmény közötti kapcsolatra és különbségre vonatkozó kérdések megválaszolásához. Az óvadék látszólagos egyszerűsége 11 valójában

- 16 - jogi bizonytalanságok forrása. A szabályozásból nem derül ki, hogy az óvadéknak van-e valami kapcsolata a zálogjoggal, irányadóak-e a speciális óvadéki szabályok által nem rendezett kérdésekben a zálogjogi szabályok. Így nem tudunk egyértelműen válaszolni az óvadék jogi természetét alapvetően érintő számos alapvető kérdésre. Teljesen más eredményre vezet, ha az óvadékot a zálogjog egy speciális esetének tekintjük, amelynek sajátossága a biztosíték lehetséges tárgyainak körében és a közvetlen kielégítési jogban áll, mint, ha az óvadék egy önálló biztosítékfajta, amelynek tartalmát kizárólag az óvadéki szabályok alapján kell megpróbálnunk rekonstruálni. Úgy látjuk, hogy nincs szükség arra, hogy az óvadékot egy önálló biztosítékfajtává fejlesszük, ehelyett célszerű lenne az óvadékot a zálogjog speciális esetének tekinteni, és ezt a szabályozásban is egyértelművé tenni. Ez azt eredményezné, hogy lényegében egy dologi jogi biztosítékunk lenne, a zálogjog, amely meghatározott eszközök esetén feltéve, hogy meghatározott feltételek teljesülnek közvetlen kielégítést tesz lehetővé, és ezért óvadéknak minősül. 3.3.2. Jelzálogjog, kézizálogjog Fizikai értékpapírokkal kapcsolatban felvetődik az a kérdés, hogy elvileg szolgálhatnak-e jelzálogjog tárgyául, vagy csupán kézizálogba lehet venni azokat. Értékpapírok esetében valóban kézenfekvő elsősorban a kézizálogjogra gondolni, hiszen értékpapíron dologi jog alapítása vagy ilyen jog átruházása tipikusan birtokbavétellel történik 12. A jelzálogjog, ezzel szemben, nehezen hozható összhangba az értékpapír sajátosságaival, azokkal a követelményekkel, amelyeknek a teljesülése az értékpapír-forgalom zavartalanságának feltétele. Mivel jelzálogjog esetében a zálog tárgya a kötelezett birtokában marad, a zálogjogról magából az értékpapírból nem, csupán a zálogjogi nyilvántartásból 13 lehet tudomást szerezni. Ez ütközik az értékpapírjog két, az értékpapírok forgalomképessége szempontjából alapvető jelentőségű szabályával, amely szerint az értékpapír megszerzője az értékpapírból kitűnő jogot szerzi meg (nem pedig azt a jogot, amellyel az átruházó ténylegesen rendelkezett) 14, valamint bemutatóra szóló értékpapír megszerzője tulajdonossá lesz akkor is, ha az átruházó nem volt tulajdonos 15. E két szabályból logikusan az a megoldás következik, hogy az értékpapír jóhiszemű megszerzőjének zálogjogtól mentes tulajdonjogot kell szereznie abban az esetben is, ha az értékpapír azt megelőzően jelzálogjoggal volt terhelve. Ezt a dilemmát a legújabb zálogjogi szabályozás, az ingó jelzálogjog megszűnése eseteinek széles körre való kiterjesztésével oldotta meg 16. Ez a módosítás a zálogjog dologi

- 17 - hatályával szemben a forgalom, adott esetben az értékpapír-forgalom biztonságának ad elsőbbséget. A fentiek alapján tehát úgy gondoljuk, hogy lehetséges értékpapíron jelzálogjogot érvényesen alapítani. Ez a zálogjog zavartalanul fennáll, és a zálogjogosult a követelése kielégítéséhez azt igénybe is veheti mindaddig, amíg az elzálogosított értékpapír átruházására nem kerül sor. Az értékpapír átruházása azonban, lényegében, a jelzálogjog megszűnését eredményezi. 3.3.3. A dematerializált értékpapír mint zálogjog tárgya A pénz-és tőkepiacokon túlnyomórészt dematerializált, immobilizált vagy legalábbis valamilyen központi gyűjtő letétben lévő értékpapírok fordulnak elő. Ezeknek sajátossága, hogy az értékpapír-számla és az értékpapírletéti-számla zárolásával technikailag lehetséges mind a zálogjoghoz, mind pedig a forgalom biztonságához fűződő érdekek megfelelő kielégítése, hiszen a zárolás a piaci szereplők számára egyértelműen mutatja az értékpapír megterhelésének tényét. A hatályos szabályozásból az következik, hogy dematerializált értékpapíron is alapítható zálogjog, nem könnyű azonban eldönteni, hogy kézi- vagy jelzálogjog. A kézizálogjog és a jelzálogjog megkülönböztetése azon alapul, hogy a zálogtárgy birtoka kit illet meg, a zálogjogosultat vagy a zálogkötelezettet. A dematerializált értékpapír sajátossága, hogy fizikai megjelenése csupán egy könyvelési tétel. Ebből következően a dematerializált értékpapír hagyományos birtoklása sem lehetséges, ezt helyettesíti egy jóváírás az értékpapírszámlán. Ebből adódik a kérdés, hogy lehet-e egyáltalán dematerializált értékpapírt kézizálogba adni? Erre a kérdésre a válasz csak abban az esetben lehet igen, ha a birtokbavétel fogalmát kiterjesztjük fizikailag meg nem fogható, nem-dologi jelenségekre. Ebben az esetben a zálogjogosult által való birtokbavételt az értékpapírnak a zálogjogosult számlájára való transzferálása és zárolása helyettesíti, amely a birtokba vételhez hasonlóan biztosítja, hogy a zálogjog fennállása felismerhető és a jogosult birtokon belül legyen. Ezek szerint a dematerializált értékpapír esetében a kézi zálogjogot és a jelzálogjogot az különbözteti meg egymástól, hogy a zálogjogosult vagy a zálogkötelezett számláján történt-e a jóváírás. A Tpt. az értékpapírszámlának a zálogjogosult javára való zárolását említi, amely a zálogjog alapítása tényének és a zálogjogosult személyének az értékpapírszámlán való feltüntetését, ezzel együtt a tulajdonos rendelkezési jogának korlátozását jelenti. Ezek szerint a Tpt. szerinti zárolás jelzálogjog alapítását feltételezi, hiszen az értékpapír birtoka

- 18 - megmarad a zálogkötelezettnél. Ez a zárolás ráadásul azt is lehetővé teszi, hogy az értékpapír tulajdonjoga és ezzel együtt birtoka a zálogjoggal terhelten kerüljön átruházása (azaz egy másik számlatulajdonos javára való átírásra), tehát az átruházás ne eredményezze a zálogjog megszűnését. 17 Az értékpapírszámla által nyújtott technikai lehetőség kihasználásának érdekében szükséges lenne, hogy az ezzel kapcsolatos polgári anyagi jogi szabályok világosan meghatározzák, hogy dematerializált értékpapírokon milyen fajta zálogjog alapítható. 3.3.4. Biztosítéki tulajdonátruházás A biztosítéki tulajdonátruházás (és engedményezés) sokszínű és sokat vitatott jogügylet. Nehéz elhatárolni bizonyos finanszírozási konstrukciókat a tiszta biztosítéki tulajdonátruházástól. A hiteljogviszonyt megtestesítő értékpapírok leszámítolása, a faktoring, a lízing egyes formái (sale-and-leaseback) valamint a repó-ügylet egyaránt azon alapul, hogy a finanszírozó megszerzi a finanszírozott illetve fedezetül szolgáló eszköz tulajdonjogát. Ezekben az esetekben a tulajdonátruházás az üzleti konstrukció szerves része, szemben azokkal az esetekkel, amelyekben kettéválik a hitelnyújtás és a biztosítéknyújtás. A finanszírozó, a tulajdonátruházás eredményeként, mindegyik esetben olyan biztosítékhoz jut, amelynek révén akkor is ki tudja elégíteni követelését, ha az adós ellen felszámolási eljárás indul. Emiatt természetesen ezek az ügyletek ki vannak téve az ilyen biztosítékkal nem rendelkező hitelezők és a felszámoló támadásának. Az elmúlt években számos ilyen jellegű per folyt le, változó eredménnyel. A bíróság egyes esetekben elismerte a tulajdonátruházást és azt, hogy ennek következtében az adott eszköz kikerült az adós vagyonából, más esetekben viszont a biztosítékot kapó fél kivételezett helyzetét nem ismerték el, követelését csak a felszámolási eljárás során érvényesíthette. A befektetési eszközökkel kapcsolatban a biztosítéki tulajdonátruházás elsősorban a repó-ügyletekkel és az értékpapírkölcsönnel kapcsolatban merül fel. Ezek esetében a kialakult piaci gyakorlat és annak jogszabályi háttere miatt 18 viszonylag kicsi a kockázata az ügylet megtámadásának és bírósági átminősítésének. A biztosítékot kapó félnek a biztosíték felhasználására vonatkozó joga miatt azonban, amint erre később részletesebben is kitérünk, a pénzügyi biztosítékokkal kapcsolatban általában elmosódik a különbség a hagyományos és a tulajdonátruházást magukban foglaló konstrukciók között.