ÚTMUTATÓ tartalékkeret felhasználásának módjáról, lehetőségeiről a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (Kbt.) és a kapcsolódó jogszabályok tükrében Készítette: CEU Tender Kft. 2012. december 18.
TARTALOMJEGYZÉK I. BEVEZETÉS, A TANULMÁNY CÉLJÁNAK ÖSSZEFOGLALÁSA... 3 II. ALAPVETÉS: AZ EGYES FOGALMAK BEMUTATÁSA, EGYMÁSTÓL TÖRTÉNŐ ELHATÁROLÁSA... 4 II.1. A pótmunka és a többletmunka fogalmának bemutatása, elhatárolásuk egyértelmű rögzítése a D.277/2010. számú döntőbizottsági határozatban és a bírósági gyakorlatban foglaltak alapján:... 4 II.2. Átalánydíjas szerződések és a tételes elszámolás fogalmának bemutatása, elhatárolásuk egyértelmű rögzítése a Szegedi Ítélőtábla Polgári Kollégium 1/2006. (XI. 30.) számú kollégiumi ajánlása, valamint egyéb vonatkozó bírósági gyakorlat alapján:... 5 II.3. Tartalékkeret fogalma:... 7 III. TARTALÉKKERET FELHASZNÁLÁSI MÓDJÁNAK RÖGZÍTÉSE A KÖZBESZERZÉSI DOKUMENTÁCIÓ RÉSZÉT KÉPEZŐ SZERZŐDÉS TERVEZETÉBEN... 8 III.1. A vonatkozó főbb jogszabályi rendelkezések:... 8 III.2. Tartalékkeret felhasználásának lehetséges esetei:... 9 III.3. Műszaki szempontú ellenőrzés biztosításának garanciális feltételei, jóváhagyás folyamata, elszámolhatósági kérdések... 13 IV. A KBT. 125. (9) BEKEZDÉSÉBEN ÉS A KBT. 132. (1) BEKEZDÉS B) PONTJÁBAN FOGLALTAK EGYBEVETÉSE, ALKALMAZÁSUK KÉRDÉSE, EGYMÁSHOZ VALÓ VISZONYUK ÉRTELMEZÉSE... 14 V. A TARTALÉKKERET KIMERÜLÉSE ESETÉRE KÖVETENDŐ ELJÁRÁSOK BEMUTATÁSA... 17 V.1. A Kbt. 94. (3) bekezdés a) pontja szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás:... 18 V.2. A szerződés módosítása:... 19 V.3. A szerződésmódosítás és a Kbt. 94. (3) bekezdés a) pontja szerinti eljárás alkalmazásának elhatárolása a Közbeszerzési Hatóság útmutatója alapján:... 20 VI. ÖSSZEGEZÉS A TANULMÁNY MEGÁLLAPÍTÁSAINAK ÖSSZEFOGLALÁSA... 21 VII. FÜGGELÉK A TARTALÉKKERET FELHASZNÁLÁSÁRÓL (MINTA-DOKUMENTUM)... 22 A ÁTALÁNYÁRAS SZERZŐDÉS ESETÉN... 22 B TÉTELES ELSZÁMOLÁSÚ SZERZŐDÉS ESETÉN... 24 2
I. Bevezetés, a tanulmány céljának összefoglalása A közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény és a kapcsolódó hatályos jogszabályok rendelkezései nyomán a jogalkalmazók számára új lehetőségek nyíltak a tartalékkeret felhasználása terén. A közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény szerint lefolytatott közbeszerzési eljárások során ajánlatkérő a tartalékkeret felhasználását szerződésmódosítás alkalmazásával, vagy kiegészítő építési beruházásokkal kapcsolatos közbeszerzési eljárás lefolytatásával érhette el. Ezen esetek nehézsége, kockázata abban nyilvánult meg, hogy a verseny kizárását eredményező szerződésmódosítás, valamint kiegészítő építési beruházások alkalmazása szűk körben megengedett, valamint sok esetben túlzott adminisztratív költséget, időbeli és pénzbeli ráfordítást hordozott magában. A jelenleg hatályos jogszabályok a szerződéskötést követően felmerülő munkák tekintetében biztosítanak rugalmasabb eljárást a felek számára, azáltal, hogy egy előre meghatározott maximális mérték keretében szerződésmódosítás vagy közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül elszámolásra kerülhetnek a szerződéskötést követően felmerült olyan jellegű munkák, amelyek az építési beruházás teljesítéséhez, a rendeltetésszerű és biztonságos használathoz szükségesek. [306/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet 7. (2) bekezdés] A jogalkotó előírja ugyanakkor a jogalkalmazók számára, hogy a közbeszerzési dokumentáció részét képező szerződéstervezetben, vagy szerződéses feltételekben ajánlatkérő előre részletesen rögzíteni köteles a tartalékkeret felhasználásának szabályait, valamint meg kell jelölnie annak mértékét. A jogalkalmazók számára azonban feltehetőleg nem értelmezhető egységes módon, hogy miként kötelesek rögzíteni a tartalékkeret felhasználásának azon szükséges szabályait, a felhasználásának lehetséges eseteit és pénzügyi feltételeit, amelyek előzetes rögzítésével jogszerűen mellőzhető a tartalékkeret lehívásakor a szerződésmódosítás, vagy közbeszerzési eljárás lefolytatása. Jelen útmutató elkészítésének célja annak elősegítése, hogy a támogatásból megvalósuló közbeszerzési eljárásban résztvevő szervezetek és személyek egységesen értelmezzék és kezeljék a tartalékkeret felhasználásának kérdéskörét, ennek eredményeképpen valamennyi fél számára átláthatónak minősüljön az esetleges jövőbeni eljárásrend, illetőleg annak alaki tartalma is. Fontos célkitűzés továbbá a tartalékkeret fogalomkörével együtt járó definíciók, kérdések tisztázása is, csökkentve ezzel az esetlegesen felmerülő jogszabálysértések, jogszerűtlen szerződésmódosítások kockázatát. Bízunk benne, hogy jelen útmutatóval hozzájárulhatunk a támogatásból megvalósuló közbeszerzési eljárások során a gyakorlatban előforduló ellentmondások feloldásához, és a már meglévő fogalmak egységes alkalmazásához, valamint a tartalékkeret felhasználásának az építési beruházások közbeszerzésének részletes szabályairól szóló 306/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet 7. (3) bekezdésében foglaltak szerinti rendezéséhez. 3
II. Alapvetés: az egyes fogalmak bemutatása, egymástól történő elhatárolása Ahhoz, hogy a tartalékkeret felhasználásának szabályai a dokumentáció részét képező szerződéstervezetben egyértelműen rögzítésre kerülhessenek és ezáltal a jogalkalmazók jogszerűen mentesülhessenek a szerződésmódosítás vagy közbeszerzési eljárás lefolytatása alól, elengedhetetlen tisztázni a gyakorlati életben sokszor tévesen alkalmazott fogalmak jelentését, valamint az egyes fogalmak egymástól történő elhatárolását. A fentiekre tekintettel az alábbi fogalmak definiálhatóak, illetve választhatóak el egymástól: II.1. A pótmunka és a többletmunka fogalmának bemutatása, elhatárolásuk egyértelmű rögzítése a D.277/2010. számú döntőbizottsági határozatban és a bírósági gyakorlatban foglaltak alapján: A tartalékkeret felhasználásához szükséges szerződéses feltételek meghatározásához elsődlegesen a pótmunka és a többletmunka fogalmát kell tisztázni, ugyanis a tartalékkeret felhasználásának esetei első sorban ezen két fogalom tekintetében relevánsak. [306/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet 7. (2) bekezdés] A Kbt. jelenleg hatályos szövegezése nem tartalmaz fogalom-meghatározást sem a pótmunka, sem pedig a többletmunka tekintetében. Ugyanakkor az építőipari kivitelezési tevékenységről szóló 191/2009. (IX. 15.) Korm. rendelet 1. (4) bekezdése szerint a Kbt. hatálya alá tartozó építési beruházások esetében 2013. január 1-től lehet alkalmazni a Korm. rendelet 2. e), valamint f) pontjaiban meghatározott többletmunka, illetőleg pótmunka fogalmát. Ezen jogszabályhelyek alapján a többletmunka és a pótmunka fogalma a következő képpen határozható meg: e) többletmunka: a szerződéskötés alapját képező (ajánlatkérési vagy kivitelezési) dokumentációban kimutathatóan szereplő, de a szerződéses árban (vállalkozói díjban) figyelembe nem vett tétel. f) pótmunka: a szerződés alapját képező dokumentációban nem szereplő külön megrendelt munkatétel (munkatöbblet). A pótmunka és a többletmunka fogalmának meghatározásakor a Kbt. 3. -ában foglalt szabályozásra tekintettel a Polgári Törvénykönyvről szóló 1959. évi IV. törvény (a továbbiakban: Ptk.) rendelkezéseit és a vonatkozó bírósági joggyakorlatot is figyelembe kell venni. A Ptk. 403. (4) bekezdése az alábbiak szerint rendelkezik: A vállalkozó köteles elvégezni a tervben szereplő, de a költségvetésből hiányzó munkákat (többletmunka), továbbá azokat a műszakilag szükséges munkákat is, 4
amelyek nélkül a létesítmény rendeltetésszerűen nem használható. E munkák díjainak elszámolásáról külön jogszabály rendelkezik. Elöljáróban szükséges megjegyezni, hogy a vállalkozási szerződések keretében elvégzendő munkák jellege és terjedelme a műszaki dokumentáció és a költségvetés által kerül meghatározásra. Ennélfogva ezen dokumentumok szerződésben foglalt feltételei, állapota határozzák meg az egyedi esetben vizsgálandó többletmunka, illetőleg pótmunka fogalmát. A Ptk. fent idézett jogszabályhelye, valamint a következetes bírói gyakorlat alapján többletmunkának minősül tehát a tervben szereplő, de a költségvetésből hiányzó, műszakilag szükséges munka, vagy a költségvetésben nem kellő mértékben megjelenített, műszakilag szükséges munka. A Ptk. idézett rendelkezése, valamint a következetes bírói gyakorlat szerint pótmunkának minősül azon műszakilag szükséges munka, amely a szerződés alapját képező dokumentáció tartalmában nem szerepelt, de alkalmazása nélkül a létesítmény rendeltetésszerűen nem használható. Fontos szempont, hogy a munkák hiányát ezen esetekben nem az a körülmény okozza, hogy a felek gondatlanságból nem számoltak ezen munkálat szükségességével, hanem az, hogy a munka jellege, természete miatt ezeket előre nem lehetett látni (a felek gondos eljárása mellett sem). Közös jellemzője a többletmunkának és a pótmunkának, hogy a vállalkozó mindkettőt köteles elvégezni, emellett annak elvégzése nélkül a szerződés eredménye nem jöhetne létre. A pót- és többletmunkára vonatkozó szabályok a vállalkozási szerződés teljesítésével kapcsolatos egyes kockázatok viselését, felek közötti megosztását fejezik ki. A kockázatmegosztás két alaptípusa az átalányáras és tételes elszámolású költségvetés. A pótmunka és a többletmunka elhatárolása kizárólag a fenti két elszámolási alapkonstrukció szempontjából bír jelentőséggel, lényegük a vállalkozási díjtöbblet jogosságának meghatározásában áll. Tartalmukat tekintve a különbség abban áll, hogy a többletmunka kizárólag mennyiségi többlet lehet, a pótmunka ellenben új munkanem is. Mindkét fogalom esetében fennáll a vállalkozó teljesítési kötelezettsége, amelynek alapja az, hogy ezen munkák hiányában a szerződés eredménye nem jöhetne létre. II.2. Átalánydíjas szerződések és a tételes elszámolás fogalmának bemutatása, elhatárolásuk egyértelmű rögzítése a Szegedi Ítélőtábla Polgári Kollégium 1/2006. (XI. 30.) számú kollégiumi ajánlása, valamint egyéb vonatkozó bírósági gyakorlat alapján: Mint azt már az előző alpontban is kifejtettük, az építési (kivitelezési) szerződésben a felek a vállalkozói díjat általában kétféle módon határozhatják meg: átalánydíj formájában, vagy tételes elszámolás alapján. Az egyösszegű átalányáras szerződés esetén az ár belső tartalma nem kerül részletezésre. Ha a felek a díjat végleges jelleggel egy összegben, átalányáron kötik ki, 5
akkor a szerződés teljesítése után a kikötött vállalkozói díjon felül csak a tételesen bizonyított, igazolt pótmunkák ellenértéke számolható el. Az átalánydíjon kötött kivitelezési szerződés jellegzetessége, hogy a vállalkozó az esetleg felmerülő többletmunkák kockázatát magára vállalja, ennek fedezetét rendszerint megfelelő átalányárba épített tartalékkal ( tartalékfedezettel ) kalkulálja, a többletmunkák ellenértékére ezért utóbb sem tarthat igényt. A számlázott vállalkozói díj a szerződésmódosításnak minősülő pótmunkáktól eltekintve a szerződésben kikötött díjjal egyezik meg, ezt az összeget az esetleg alacsonyabb költségekre hivatkozással a megrendelő nem csökkentheti (nem kollaudálhatja ), a vállalkozó pedig nem számíthatja hozzá az esetleges többletmunkák költségvonzatát. Egyösszegű átalányáras szerződés esetében a kikötött díj mértéke szerződésmódosítás útján kizárólag a Kbt. szabályainak és az egyösszegű átalánydíjas szerződés tartalmának megfelelően módosítható, egyet nem értés esetében pedig a szerződésben kikötött átalánydíjtól eltérésnek csak a szerződés eredményes megtámadása esetén (például feltűnő értékaránytalanságra, tévedésre hivatkozással) van helye. Arra a körülményre ugyanakkor felhívjuk a figyelmet, hogy európai uniós támogatás felhasználás esetében csak olyan költségek számolhatóak el a támogatás terhére, melyek valóban felmerültek és szoros összefüggésben állnak a projekt megvalósításával, az indikátorokban megjelölt célok elérésével. Így minden esetben vizsgálni szükséges, hogy az esetlegesen elmaradó munkák ellenértékével nem kell-e arányosan csökkenteni az elszámolni kívánt vállalkozói díjat. A vállalkozói díj meghatározásának másik esete, amikor a felek a szerződésben tételes elszámolásban állapodnak meg. Az ilyen jellegű költségvetés részletes tételekre lebontott, valamennyi tételhez mennyiségi adatok kerülnek hozzárendelésre. Tételes elszámolás esetén mind a pótmunka, mind pedig a többletmunka költsége a Megrendelő oldalán jelentkezik kötelezettségként, figyelemmel arra, hogy mindkét esetben az elkészített műszaki tartalom, illetőleg a költségvetés minősült hiányosnak. A bírósági gyakorlat azt az elvet követi, hogy átalánydíjas építési szerződés esetén a szerződésben meghatározott munkának a tervtől részben eltérő tartalommal való elvégzése esetén sem térhetnek át a felek tételes elszámolásra (Ptk. 389., 403. (4) bekezdés, XXXII. számú PED). Összefoglalva a fentieket, a kockázatvállalás átalányáras és tételes költségvetés esetén a többletmunka és a pótmunka tekintetében az alábbiak szerint alakul: Átalányáras szerződés Tételes elszámolás Pótmunka Többletmunka Pótmunka Többletmunka Elszámolható a kikötött díjon felül (Megrendelő költsége) Ellenértékére a vállalkozó nem tarthat igényt (Vállalkozó költsége) Elszámolható a kikötött díjon felül (Megrendelő költsége) Vállalkozó érvényesítheti a Megrendelő terhére (Megrendelő költsége) BH 2011.13. EBH 2007.1605. 6
II.3. Tartalékkeret fogalma: Tartalékkeretnek minősül a mindkét fél számára előre nem látható, de elszámolható költséget jelentő kiadások fedezete. A jelenleg hatályos Kbt. és az építési beruházások közbeszerzésének részletes szabályairól szóló 306/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet szakítva az eddigi eljárásmóddal kifejezett célja, hogy a felek külön közbeszerzési jellegű jogcselekmény nélkül, indokolt esetben és az átláthatóság, jogbiztonság maradéktalan biztosítása mellett az építési beruházás teljesítéshez, a rendeltetésszerű és biztonságos használathoz szükséges munkák ellenértékének elszámolására a tartalékkeret összegét felhasználhassák. Fontos szempont annak rögzítése, hogy a tartalékkeret tekintetében helye van-e mind a pótmunka, mind pedig a többletmunka elszámolásának vagy sem. Jelen útmutatóban korábban kifejtésre került, hogy a pót- és többletmunkára vonatkozó szabályok a vállalkozási szerződés teljesítésével kapcsolatos egyes kockázatok viselését, felek közötti megosztását fejezik ki. A kockázatmegosztás két alaptípusa az átalányáras és tételes elszámolású költségvetés. Ezekre tekintettel kell tehát megállapítani, hogy mely esetekben van lehetőség a tartalékkeret felhasználására. Mind az átalányáras, mind pedig a tételes elszámolás esetén lehetőség van a pótmunka elszámolására a tartalékkeret terhére, figyelemmel arra, hogy azzal egy tapasztalt vállalkozó a megfelelő körültekintést tanúsítva sem számolhatott volna, ezért a pótmunka díja mind az átalányáras, mind pedig a tételes elszámolás esetén a Megrendelő kockázata. A többletmunka tekintetében már eltérően alakul a felhasználás rendje: egyösszegű átalányáras szerződés esetén a kockázatot a vállalkozó viseli, így a többletmunkák ellenértékére utóbb sem tarthat igényt (BH 2004. 249). Másképpen alakul ez azonban a tételes elszámolás esetén: megrendelő kockázata, hogy a költségvetés tartalmazza-e a rendeltetésszerű használatra vonatkozó valamennyi elemet, vagy sem. Amennyiben nem, úgy a vállalkozó érvényesítheti a ténylegesen elvégzett munka ellenértékét (BH2008.15). A gyakorlatban előforduló értelmezési problémák előzetesen történő megakadályozása érdekében szükséges előre meghatározni tehát, hogy a felek milyen esetben használhatják fel a tartalékkeret összegét. Értelemszerűen mindig a felmerülő eset tekintetében szükséges megvizsgálni, hogy éppen pótmunka, vagy többletmunka elvégzéséről van-e szó, azonban ennek megállapítása után már automatizált rendszer alkalmazása indokolt. A tartalékkeret fentiek szerinti alkalmazásának indoka, hogy mind a többletmunka, mind pedig a pótmunka elvégzése nélkül a szerződés nem teljesülhetne. Amennyiben a felek kizárólag a pótmunka értékét számolhatnák el a tartalékkeret terhére, úgy a közbeszerzési eljárás eredménye kerülne veszélybe. A vállalkozó átalányáras szerződés esetén egyértelműen magára vállalja annak kockázatát, hogy az általa meghatározott ellenérték fejében az eredménykötelmet teljesíti, és csak azon költségeket terheli át a Megrendelőre, amelyekkel minden körültekintése mellett sem számolhatott a költségvetés elkészítése során. Vállalkozó értelemszerűen az egyösszegű átalányárat is 7
oly módon kalkulálja, hogy a kockázatból fakadó terheket a lehető legnagyobb mértékben csökkentse. Tételes elszámolás esetén mind a pótmunka, mind pedig a többletmunka költsége megrendelő kockázatát képezi. Tételes költségvetés esetén vállalkozó egyértelműen arra vállal kötelezettséget, hogy az abban foglalt munkákat teljesíti. Indokolt ezért ilyen esetben mind a pótmunka, mind pedig a többletmunka tartalékkeret terhére történő elszámolásának lehetővé tétele, figyelemmel arra, hogy megrendelői oldalon a már meglévő költségek csökkentése az újonnan felmerült terhekre figyelemmel korlátozottan érvényesíthető, Ajánlatkérő nincsen abban a helyzetben, hogy ésszerű mértékben csökkentse az előre meghatározott költségeit. További érv a tételes költségvetés alkalmazása esetén a többletmunka tartalékkeret terhére történő elszámolása mellett, hogy a közbeszerzési eljárások során megrendelői oldalon tipikus esetben olyan szervezetek szerepelnek, amelyeknek saját forrásuk nincs, vagy csak korlátozott mértékben áll pénzügyi forrás a rendelkezésükre. Ha a műszaki tartalom, illetőleg a költségvetés hibájából fakadóan felmerült többletmunka elszámolására a tartalékkeret terhére nem kerülhetne sor, adott esetben forráshiány miatt a projekt meghiúsulását jelentené, illetőleg az addig felmerült költségek kifizetésének visszahívását is (európai uniós támogatás esetén). III. Tartalékkeret felhasználási módjának rögzítése a közbeszerzési dokumentáció részét képező szerződés tervezetében III.1. A vonatkozó főbb jogszabályi rendelkezések: A Kbt. 125. (9) bekezdése alapján, amennyiben az építési beruházás megvalósítására irányuló szerződésben tartalékkeretet kötnek ki a felek, annak értéke nem haladhatja meg a szerződésben foglalt ellenszolgáltatás 5%-át (figyelemmel a közbeszerzések tekintetében fennálló gyakorlatra, álláspontunk szerint ez általános forgalmi adó nélkül számított összegnek minősül). A tételes rendelkezéseket a 306/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet 7. -a tartalmazza: 7. (1) Amennyiben az ajánlatkérő a Kbt. 125. (9) bekezdésében szabályozott tartalékkeretet kíván a szerződésbe foglalni, a dokumentáció részét képező szerződésben vagy szerződéses feltételekben előre részletesen rögzíteni szükséges a tartalékkeret felhasználásának szabályait, valamint meg kell jelölni annak mértékét. (2) A tartalékkeret kizárólag az építési beruházás teljesítéshez, a rendeltetésszerű és biztonságos használathoz szükséges munkák ellenértékének elszámolására használható fel. (3) A (2) bekezdés keretei között a tartalékkeret felhasználása a Kbt. alapján akkor nem vonja maga után szerződésmódosítás vagy közbeszerzési eljárás lefolytatásának szükségességét, ha a szerződés egyértelműen, minden ajánlattevő számára előre 8
megismerhető módon rögzíti a tartalékkeret felhasználásának lehetséges eseteit és pénzügyi feltételeit. (4) Az ajánlatkérő a közbeszerzés becsült értékébe a tartalékkeretet is köteles beszámítani. A fenti jogszabályi rendelkezésekre tekintettel tehát megállapítható, hogy a tartalékkeret alkalmazásával ajánlatkérő nem mentesül automatikusan a szerződésmódosítás, vagy a kiegészítő építési beruházásra vonatkozó közbeszerzési eljárás kötelezettsége alól, csak abban az esetben, ha a szerződés egyértelműen, minden ajánlattevő számára előre megismerhető módon rögzíti a tartalékkeret felhasználásának lehetséges eseteit és pénzügyi feltételeit. Ezért a közbeszerzési dokumentáció részeként kibocsátott szerződéstervezetben rögzíteni szükséges a tartalékkeret felhasználásával kapcsolatos pontos eljárásrendet, a tartalékkeret felhasználásának lehetséges eseteit, illetve pénzügyi feltételeit, amelyek maradéktalanul figyelembe veszik a Kbt. 2. -ban meghatározott alapelveket. III.2. Tartalékkeret felhasználásának lehetséges esetei: A 306/2011. (XII. 23.) Korm. rendeletre vonatkozó részletes előterjesztés az alábbiakat jelentette ki: A tartalékkeret jogszabályban foglalt keretek közötti alkalmazása lehetőséget kíván teremteni arra, hogy az építési beruházás szerződésszerű teljesítéséhez szükséges költségek, a szerződéses ellenszolgáltatás 5 százalékának mértékéig, átlátható és a közbeszerzési jog által elismert módon kerülhessenek elszámolásra. A tartalékkeret esetében az Európai Unió joga alapján kiemelt jelentősége van annak, hogy a felhasználás feltételei előre egyértelműen rögzítésre kerüljenek. Ilyenkor van ugyanis lehetőség arra, hogy az esélyegyenlőség és a verseny tisztasága alapelveinek sérelme nélkül a tartalékkeret felhasználása a szerződésben foglalt módon történjen, újabb közbeszerzési eljárás vagy a szerződés módosításának kötelezettsége nélkül. A tartalékkeret felhasználása lehetséges eseteinek előre szabályozása azonban nem lehetséges túlzott részletezettséggel a szerződésekben, figyelemmel arra, hogy a pótmunka, illetőleg a többletmunka elvesztené ezáltal a fentiekben meghatározott jellegét. További érv a túlzott részletszabályozás mellőzése mellett, hogy amennyiben az ajánlatkérő előzetesen tisztában volt a pótmunka, illetőleg a többletmunka lehetséges eseteivel, úgy felmerül a kérdés, hogy azok milyen okból nem kerültek bele a közbeszerzési dokumentáció részét képező műszaki tartalomba (ajánlatkérő ezáltal megsértené a Kbt. 49. (2) bekezdésében foglaltakat). A fentiekre tekintettel a teljesítés során felmerülő munkák (pótmunka, többletmunka) szükségességének felmerülésekor a jogalkalmazóknak (szerződő feleknek) az alábbi kérdéseket kell megvizsgálniuk: Az adott munka a szerződés alapján - figyelemmel az eset egyedi körülményeinek maradéktalan vizsgálatára - pótmunkának (azaz a dokumentációban nem szereplő, külön megrendelt munkatételnek) minősül? 9
Az adott munka a szerződés alapján, figyelemmel az eset egyedi körülményeinek maradéktalan vizsgálatára, többletmunkának (azaz a dokumentációban szereplő, de az árban meg nem jelent tételnek) minősül? Az újonnan felmerült munka feltétlenül szükséges az építési beruházás megvalósításához? Az újonnan felmerült munka a szerződés kötéskor előre nem volt látható a szerződő felek számára? Milyen értéket képvisel az újonnan felmerült munka? Annak érdekében, hogy a közbeszerzési eljárás eredményeképpen szerződést kötő felek a későbbiekben felmerülő problémákat és az esetleges jogvitákat megelőzzék, javasoljuk a szerződés műszaki tartalmát a lehető legpontosabban meghatározni. Amennyiben a közbeszerzési eljárás ajánlattételi szakaszában műszaki tartalom pontosítás igénye merül fel, tekintettel arra, hogy ajánlattevő műszaki szakértőinek lehetősége nyílik a dokumentáció, így a műszaki tartalom (tervdokumentáció, kiviteli dokumentáció és árazatlan költségvetés) megismerésére, javasolt még az ajánlattételi szakaszban tisztázni az esetleges ellentmondásokat, hiányosságokat. Alapvetően fontos kiemelni, hogy a Kbt. 49. (2) bekezdése értelmében az építési beruházás megvalósítására vonatkozó közbeszerzési eljárásban a megfelelő ajánlattétel, továbbá az ajánlatok érdemi összehasonlítása érdekében az ajánlatkérő köteles a közbeszerzés tárgyára vonatkozó, annak megfelelő árazatlan költségvetést az ajánlattevők rendelkezésére bocsátani. A műszaki tartalom meghatározása tehát ajánlatkérő, mint megrendelő feladata, figyelemmel arra, hogy a Közbeszerzési Döntőbizottság következetes gyakorlata alapján is a verseny tisztasága és az esélyegyenlőség alapelvi követelményei csak abban az esetben biztosíthatóak, ha a kötelezően kitöltött és az ajánlatokba csatolt költségvetések tartalma egységesen meghatározott műszaki tartalomra vonatkozik... A Kbt. 49. (2) bekezdésének idézett fordulata biztosítható, amennyiben az ajánlattevő már a kiadott közbeszerzési dokumentációban lehetővé teszi ajánlattevők számára, hogy a kiegészítő tájékoztatás jogintézményét felhasználva egységesítésre kerülhessen a költségvetési kiírás, anélkül, hogy az ajánlattételi szakaszban módosítást kelljen végrehajtani (pótköltségvetés intézménye, amelynek végleges tartalmát ajánlatkérő az ajánlattevők által feltett kérdésekre, illetve a saját maga által észleltekre figyelemmel kiegészítő tájékoztatás keretében közöl az ajánlattevőkkel). Amennyiben nagymértékű, nagyobb terjedelmű módosítás szükséges, javasoljuk a közzétett hirdetmény, valamint a kiadásra került dokumentáció módosítását, adott esetben új eljárás megindítását. A fenti preventív jellegű jogcselekményeken túlmenően szükséges lehet a teljesítés során ténylegesen felmerülő pótmunkák és adott esetben a többletmunkák értékének tartalékkeret terhére történő elszámolása. Ahhoz, hogy a 306/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet 7. -a értelmében a tartalékkeret szerződésmódosítás vagy közbeszerzési 10
eljárás mellőzésével felhasználható legyen, ajánlatkérőnek a szerződéstervezetbe minimálisan az alábbi követelményeket javasolt beépítenie: a) A pótmunka és többletmunka fogalma (általános jelleggel, figyelemmel a vonatkozó jogszabályokra és a bírósági joggyakorlatra); b) Annak rögzítése, hogy a közbeszerzési eljárás eredményeképpen létrejött szerződés átalányáras vagy tételes elszámolású-e; c) A tartalékkeret mértékének meghatározása, figyelemmel a jogszabályi korlátokra; d) Annak egyértelműsítése, hogy a tartalékkeret terhére mi számolható el: Átalányáras szerződés esetén a pótmunka értéke elszámolható. Átalányáras szerződés esetén a többletmunka nem számolható el a tartalékkeret terhére. Erre tekintettel elengedhetetlen már a közbeszerzési dokumentációban és a szerződéstervezetben is meghatározni, hogy ajánlattevők milyen elvek mentén határozták meg az árukat: vállalkozó megismerte a dokumentáció részeként rendelkezésére bocsátott tervek tartalmát, és az abban foglalt munkálatok teljes körű megvalósítására kíván ajánlatot tenni; vállalkozó kijelenti, hogy a többletmunka kockázatát magára vállalja; vállalkozó kijelenti, hogy a rendelkezésére bocsátott tervek alapján az építési beruházást szerződésszerűen, teljes körűen, műszaki és minőségi szempontból is kifogástalan állapotban, a vonatkozó jogszabályoknak, műszaki szabályoknak megfelelően készíti el; vállalkozó kijelenti, hogy a közbeszerzési dokumentációt áttanulmányozta, az abban foglalt adatokat ismeri; vállalkozó kijelenti, hogy ajánlati árát a fentiek tudatában alakította ki, teljes körűen és hiánytalanul vállalkozik a szerződés tárgyának a megvalósítására; végezetül vállalkozó kijelenti, hogy szerződés teljesítése során felmerülő többletmunkákat a Vállalkozó köteles külön térítés nélkül elvégezni, annak ellenértékét nem érvényesítheti, mivel a vállalkozási díj átalányáron került meghatározásra. Tételes elszámolás esetén mind a pótmunka, mind pedig a többletmunka értéke elszámolható a tartalékkeret terhére. e) Annak rögzítése, hogy a szerződést kötő felek miként állapítják meg felmerült pótmunka, illetve adott esetben a többletmunka értékét: 11
Pótmunka esetén (átalányáras és tételes költségvetés): Ajánlattevő által beárazott tételes költségvetés, amennyiben tartalmaz az elvégzendő munkának megfeleltethető tételt, Ajánlatkérő által a szerződésben előre meghatározott normarendszer (pl. MVH kódlista építési normagyűjtemény, TERC ETALON programrendszer, stb.) Vita esetén mérnöki szakterületen tevékenykedő igazságügyi szakértő. Többletmunka esetén (tételes költségvetés): Ajánlattevő által beárazott tételes költségvetés, amennyiben tartalmaz az elvégzendő munkának megfeleltethető tételt; Ajánlatkérő által a szerződésben előre meghatározott normarendszer (pl. MVH kódlista építési normagyűjtemény, TERC ETALON programrendszer,stb.); Vita esetén mérnöki szakterületen tevékenykedő igazságügyi szakértő. Ajánlatkérő természetesen más jellegű módon is rögzítheti előre a munkatételek értékeinek meghatározásának módszerét (a fenti példálózó felsorolás tetszés szerint kiegészíthető, helyettesíthető), javasoljuk azonban végső soron a mérnöki szakterületen tevékenykedő igazságügyi szakértő lehetséges bevonását is meghatározni annak érdekében, hogy a felmerülő egyedi kérdések megfelelően rendezésre kerülhessenek a pótmunkák és a többletmunkák értékének meghatározása területén. Javasoljuk a szakértő költségének viselési szabályait a szerződésben előre rendezni. A fentieken túlmenően fontos annak rögzítése, hogy a tartalékkeret felhasználásának lehetséges eseteit az egyedi szerződéstervezet elkészítésekor ajánlatkérőnek kell felmérnie és erről rendelkeznie. Jogalkalmazóknak a beszerzés műszaki sajátosságaira tekintettel kell előzetesen rögzíteniük a tartalékkeret felhasználásának feltételeit, amely során az alábbiakra kell figyelemmel lenniük: 1. A felek által, gondos eljárásuk ellenére, az ajánlati kötöttség beálltának időpontjában előre nem látható körülmények bekövetkezésére tekintettel a tartalékkeret alkalmazása nélkül a létesítmény rendeltetésszerűen nem használható. (szerződéstervezetben például legfeljebb ilyen részletezettséggel írható körül: Megrendelőtől és vállalkozótól független harmadik személy (pl.: eljáró hatóság) felróható késedelme, amelyre tekintettel megrendelő és/vagy vállalkozó a köztük létrejött szerződés szerinti kötelezettségét a műszaki tartalomnak megfelelő módon teljesíteni nem képes, feltéve, hogy az ajánlati kötöttség időpontjának beálltakor előre nem volt látható és bármelyik fél gondos eljárása esetén sem lett volna előre tudható, ilyennek minősül például a 12
munkaterület átadásának késedelme hatósági engedély vagy régészeti feltárás elhúzódására tekintettel, amely kapcsán az építési beruházás teljesítéshez, a rendeltetésszerű és biztonságos használathoz szükséges munkák felmerültek. ) 2. A felek gondos eljárása ellenére a műszaki tartalom (beleértve a költségvetést is) olyan hibája vagy hiányossága, amelynek kiküszöbölése nélkül az eredeti szerződéses feltételek teljesítése nem lehetséges. 3. Vis maior (elháríthatatlan külső ok) esete minden esetben bele tartozik, amennyiben az annak eredménye képpen kialakult többletmunka vagy pótmunka értéke nem haladja meg a Kbt-ben meghatározott mértékét. Felhívjuk a jogalkalmazók figyelmét arra, hogy a túlzott részletezettséggel körülírt eseteket mellőzzék, figyelemmel arra, hogy abban az esetben a pótmunka, illetve a többletmunka jellege megszűnik létezni. Felhívjuk továbbá a jogalkalmazók figyelmét, hogy a tartalékkeret nem kizárólag pótmunka vagy többletmunka (tételes elszámolású szerződés esetén) költségeinek fedezetéül szolgálhat, hanem egyéb, felek által előre nem látható körülmények kapcsán felmerülő költségek fedezetül is, de kizárólag abban az esetben, ha ezen költségkategóriák és a felmerülő költségek megállapításának módszere a szerződésben valamilyen módon nevesítésre kerültek (pl. inflációs klauzula, munkavégzés akadályoztatása esetén felmerülő költségek, különösen állásidő költsége, rendelkezésre állás költsége, stb.). III.3. Műszaki szempontú ellenőrzés biztosításának garanciális feltételei, jóváhagyás folyamata, elszámolhatósági kérdések Ahhoz, hogy a pótmunkák, adott esetben a többletmunkák értéke elszámolható legyen a tartalékkeret terhére, elengedhetetlenül szükséges az átláthatósági feltételek szerződésben történő rögzítésén túlmenően az adott projektben felelős közreműködő szervezet ellenőrzési jogának lehetővé tétele. Az újabb munkatételek felmerülésekor, a szerződő felek által történő azonosítási folyamatot követően, de a kifizetési kérelem benyújtását megelőzően a megrendelő köteles az illetékes közreműködő szervezet részére az írásban dokumentált megállapításokat és alátámasztó dokumentumokat rendelkezésre bocsátani az ellenőrzési és jóváhagyási mechanizmus megindítása érdekében. A közreműködő szervezet az adott eset körülményeinek vizsgálatát követően jóváhagyhatja az újonnan felmerült munkatételek értékének tartalékkeret terhére történő elszámolását, ha: - a ténylegesen felmerült költségek megfelelően alátámasztottak; 13
- a ténylegesen felmerült munkatételek, költségek közvetlenül kapcsolódnak a támogatott projekthez, nélkülözhetetlenek az építési beruházás szerződésszerű teljesítéséhez; - a megállapított költségek a szerződésben előre meghatározott módszer(ek) szerint kerültek megállapításra (lsd. III.2. pont) - a benyújtott költségvetés, illetve a szerződés megfelelően részletezett ahhoz, hogy a jogszabályok megtartása ellenőrizhető legyen; - az elszámolhatóság időszakában a támogatási szerződés szerint a projekt megvalósításáig merültek fel az újabb költségek; - az elszámolható költségek összhangban vannak a projekt adatlapban, a támogatási kérelemben, a bizottsági határozatban (amennyiben releváns), valamint a támogatási szerződésben rögzített műszaki tartalommal; - az elszámolható költségek összhangban vannak az adott projekt céljával; - a költségek az adott esetben irányadónak minősülő elszámolhatósági útmutató szabályai szerint elszámolhatóak; - a támogatott projektcél megvalósításához elengedhetetlenül szükséges, illetve a projektcél nem sérül; - az újonnan felmerült munkatétel a vállalkozási szerződés alapján nem tartozik a vállalkozó kockázati körébe; - a közbeszerzési és egyéb vonatkozó jogszabályokba a felhasználás nem ütközik; - a költségek felmerülése a feleknek előre nem látható volt. Fontos megjegyezni, hogy a jogszabályi hierarchia alapján, - amennyiben az adott projekttel kapcsolatos útmutató, így például FIDIC útmutató a 306/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet 7. -ával ellentétes rendelkezéseket tartalmaz a Kormányrendelet rendelkezései minősülnek mindenkor az irányadónak. IV. A Kbt. 125. (9) bekezdésében és a Kbt. 132. (1) bekezdés b) pontjában foglaltak egybevetése, alkalmazásuk kérdése, egymáshoz való viszonyuk értelmezése A Kbt. 125. (9) bekezdése az alábbiakról rendelkezik: Amennyiben az építési beruházás megvalósítására irányuló szerződésben a felek tartalékkeret kötnek ki, annak értéke nem haladhatja meg a szerződésben foglalt ellenszolgáltatás 5%-át. A Kbt. 132. (1)-(3) bekezdései az alábbiakat rögzítik: (1) A felek nem módosíthatják a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződésnek a felhívás, a dokumentáció feltételei, illetve az ajánlat tartalma alapján meghatározott részét, ha a) a módosítás olyan feltételeket határoz meg, amelyek ha szerepeltek volna a szerződéskötést megelőző közbeszerzési eljárásban, az eredetileg részt vett ajánlattevőkön (részvételre jelentkezőkön) kívül más ajánlattevők (részvételre 14
jelentkezők) részvételét, vagy a nyertes ajánlat helyett másik ajánlat nyertességét lehetővé tették volna; vagy b) a módosítás a szerződés gazdasági egyensúlyát a nyertes ajánlattevő javára változtatja meg; vagy c) a módosítás a szerződés tárgyát az eredeti szerződésben foglalt ajánlattevői kötelezettséghez képest új elemre terjeszti ki. (2) Az (1) bekezdés a) pontjában foglalt feltétel fennállását nem kell vizsgálni, ha a szerződés módosítása olyan körülmény miatt vált szükségessé, amely a szerződéskötést követően - a szerződéskötéskor előre nem látható okból merült fel és a szerződés valamelyik fél lényeges jogos érdekét sérti. Ha a szerződés olyan eleme változik a módosítás eredményeként, amely a közbeszerzési eljárásban az ajánlatok értékelésének [63. (4) bekezdés] alapjául szolgált, az ajánlatkérő köteles az eljárásban részt vett minden ajánlattevőt a módosításról és annak részletes indokairól értesíteni. (3) Az (1) bekezdés b) pontjának alkalmazásában a szerződésben foglalt eredeti ellenérték 5%-ot meghaladó növekedését minden esetben úgy kell tekinteni, hogy az a szerződés gazdasági egyensúlyát a nyertes ajánlattevő javára megváltoztatja. Kbt. 132. -ához kapcsolódó kommentár szerint: A 132. (1) bekezdésének b) pontja szerinti körülmény értelmezése, a szerződés gazdasági egyensúlyának a nyertes ajánlattevő számára kedvező megváltozása tekintetében az új Kbt. törvényjavaslatának miniszteri indokolása kiemeli, hogy megvalósul ez a körülmény, ha a nyertes ajánlattevő gazdaságilag kedvezőbb helyzetbe kerül (pl. olyan áremelkedés esetében, amely a nyertes ajánlattevő nyereségét növeli, vagy tartozásnak, biztosíték nyújtásának elengedésekor). A külső piaci viszonyok figyelembe vétele (mások árai is emelkedtek-e stb.) is segíthet annak eldöntésében, az ajánlattevő javára változott-e a szerződés gazdasági egyensúlya. A b) pont alkalmazásához a 132. (3) bekezdése egy nagyon szigorú vélelmet is rögzít, amely szerint a szerződésben foglalt eredeti ellenérték 5%-ot meghaladó növekedését minden esetben úgy kell tekinteni, hogy az a szerződés gazdasági egyensúlyát a nyertes ajánlattevő javára megváltoztatja. Az 5%-os küszöb olyan objektív határt húz meg, amelyen túl nem ad lehetőséget annak mérlegelésére, hogy az áremelkedés valóban megváltoztatja-e a szerződés gazdasági egyensúlyát, ezáltal nagyban csökkenti a 132. (1)-(2) bekezdéseiben foglalt szempontrendszer rugalmasságát. A fenti két jogszabályhely tekintetében elsődleges annak értelmezése, hogy mit kell érteniük a jogalkalmazóknak a szerződésben foglalt ellenszolgáltatás, illetőleg a szerződésben foglalt eredeti ellenérték alatt, figyelemmel arra, hogy mind a tartalékkeret, mind pedig a szerződésmódosítás tekintetében az öt százalékos mértéket a jogalkotó ezen kifejezésekhez köti. Álláspontunk szerint megállapítható, hogy mind a tartalékkeret, mind pedig a szerződésmódosítás értékének viszonyítási alapjaként a vállalkozási szerződésben foglalt eredeti ellenszolgáltatás tartalékkerettel nem növelt, általános forgalmi adó nélkül számított összege értendő. A fenti állítás indokai a következőek: 15
- a 306/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet 7. (4) bekezdése kifejezetten arról rendelkezik, hogy a tartalékkeret értéke a közbeszerzés becsült értékébe beleszámít azzal kapcsolatban azonban nem tartalmaz a jogszabály rendelkezést, hogy a szerződésben foglalt ellenszolgáltatásba is beleértendő lenne a tartalékkeret összege; - a tartalékkeret viszonyítási alapja a szerződésben foglalt ellenszolgáltatás öt százaléka értelemszerűen ebben az esetben a szerződésben foglalt ellenszolgáltatás kifejezésbe nem értendő bele a tartalékkeret összege; - a szerződésmódosítás jogszabály által meghatározott felső, ellenszolgáltatásra vonatkozó értékének Kbt. szerinti viszonyítási alapja a szerződésben foglalt eredeti ellenérték öt százaléka egyértelműen megállapítható, hogy az eredeti ellenérték nem lehet megnövelve a tartalékkeret összegével (elképzelhető ugyanis, hogy a tartalékkeret felhasználására nem is kerül sor a szerződés teljesítéséig); - a szerződésben foglalt eredeti ellenérték öt százaléka azért sem tartalmazhatja a tartalékkeret összegét, mert így az egyenlő bánásmód alapelvi követelménye nem érvényesülhetne feltétel nélkül, figyelemmel arra, hogy azon jogalkalmazók tekintetében, akiknek lehetőségük nyílik tartalékkeret kikötésére, a Kbt. szerinti szerződésmódosítás lehetősége tágabb körben lenne értelmezhető, mint azon jogalkalmazóknak, akiknek erre nem nyílt lehetőségük; - a Kbt. szellemében ha kifejezetten nem kerül feltüntetésre az egyes összegek tekintetében minden esetben azok általános forgalmi adó nélkül számított értéke értendő. A következőkben szükséges azon tekintetben állást foglalni, hogy amennyiben a jogalkalmazók a tartalékkeret összegét a 306/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet 7. (3) bekezdésében foglaltaknak megfelelően szerződésmódosítás mellőzésével kimerítik, úgy lehetőségük van-e a Kbt. 132. -ában foglaltak szerint a szerződés módosítására, amennyiben az érinti a szerződésben foglalt eredeti ellenértéket is. Megállapítható, hogy a tartalékkeret felhasználását, illetőleg a szerződésmódosítás feltételeit a jogszabály elkülönülve kezeli. A Kbt. utaló normákat alkalmaz azon esetekre, amelyek tekintetében az ismétlést mellőzni kívánja, ebben az esetben azonban ilyen jellegű norma nem került alkalmazásra. A szerződés gazdasági egyensúlyának megváltozása ugyanakkor a tartalékkeret tekintetében nem értelmezhető, figyelemmel arra, hogy annak értékével ajánlatkérő már a közbeszerzési eljárás előkészítésekor számolt, a szerződésnek így ha nem is kifejezetten -, de részét képezi a tartalékkerettel történő kalkuláció. A tartalékkeret felhasználása a szerződés gazdasági egyensúlyát ezért nem változtathatja meg. A fentieken túlmenően, amennyiben a jogszabály kógens jellegű rendelkezését elemezzük ( a módosítás a szerződés gazdasági egyensúlyát a nyertes ajánlattevő javára változtatja meg /Kbt. 132. (1) bekezdés b) pont/), a következők állapíthatóak meg: a 16
jogalkotó a szerződés módosítását főszabály szerint engedélyezi, azonban egyértelműen rögzíti azon kivételeket, amelyek esetén a szerződés módosítása jogszabályba ütközik. Így a felek nem módosíthatják a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződésnek a felhívás, a dokumentáció feltételei, illetve az ajánlat tartalma alapján meghatározott részét, ha a módosítás a szerződés gazdasági egyensúlyát a nyertes ajánlattevő javára változtatja meg. A tartalékkeretnek a 306/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet 7. (3) bekezdésében foglaltak szerinti felhasználása azonban nem minősül szerződésmódosításnak, ennek értelmében a Kbt. 132. (1) bekezdés b) pontjában és (3) bekezdésében foglaltak e tekintetben nem értelmezhetőek, a szerződés módosítása a tartalékkeret felhasználását követően is lehetséges a Kbt. 132. (1) bekezdés b) pontjára is figyelemmel, azzal, hogy a (3) bekezdésben rögzített szerződésben foglalt eredeti ellenérték kitétel alatt a vállalkozási szerződésben foglalt eredeti ellenszolgáltatás tartalékkerettel nem növelt, általános forgalmi adó nélkül számított összege értendő, összhangban a fent kifejtettekkel. Felhívjuk ugyanakkor a jogalkalmazók figyelmét, hogy előfordulhat olyan eset, amikor a tartalékkeret felhasználása mellett szerződésmódosításra is szükség van, amennyiben annak jogszabályi feltételei fennállnak. Ilyen eset lehet, ha pótmunka merül fel, melyet a tartalékkeret terhére el lehet végezni szerződésmódosítás nélkül, azonban a teljesítési határidő tekintetében felmerül a szerződésmódosítás igénye. V. A tartalékkeret kimerülése esetére követendő eljárások bemutatása Amennyiben a felek a tartalékkeret összegét kimerítik, úgy pótmunka, illetőleg többletmunka felmerülése esetén lehetőségük nyílik a szerződés módosítására, illetőleg a Kbt. 94. (3) bekezdés a) pontja szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazására. Megjegyezzük, hogy ez utóbbi eljárás lefolytatásának kötelezettsége a tartalékkeret megléte esetében is fennáll azokban az esetekben, melyekben nincs mód a tartalékkeret felhasználásra vonatkozó speciális szabályok alkalmazására és a Kbt. alapján hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás lefolytatása szükséges. A kiegészítő építési beruházás és a szerződésmódosítás fogalmának rögzítése azért bír kiemelkedő fontossággal, mert a gyakorlatban megvalósuló jogsértések jelentős hányadára éppen ezen jogcselekmények jogellenes alkalmazása miatt kerül sor. A jogalkalmazók a kiegészítő építési beruházás és szerződésmódosítás kógens feltételeinek félreértelmezése, be nem tartása miatt gyakran kerülnek abba a helyzetbe, hogy a fokozott ellenőrzésre tekintettel eljárásuk miatt jogorvoslati eljárás lefolytatására kerül sor. A kiemelkedő figyelemre ezen jogcselekmények esetén azért van szükség, mert a verseny biztosítása, mint alapelvi követelmény nem valósul meg sem a kiegészítő építési beruházás, sem pedig a szerződésmódosítás esetén. A következőkben vizsgáljuk ezen fogalmak jelentését. 17
V.1. A Kbt. 94. (3) bekezdés a) pontja szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás: A kiegészítő építési beruházás fogalmát a Kbt. 94. (3) bekezdés a) pontja az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, az Európai Parlament és a Tanács 2004/18/EK irányelve 31. cikkében foglaltakkal összhangban tartalmazza a jogharmonizáció eredményeként. A Kbt. 94. (3) bekezdés a) pontja szerint építési beruházás esetén hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazható, ha a korábban megkötött szerződésben nem szereplő, de előre nem látható körülmények miatt kiegészítő építési beruházás megrendelése szükséges az építési beruházás teljesítéséhez, feltéve, hogy a kiegészítő építési beruházást műszaki vagy gazdasági okok miatt nem lehet elválasztani a korábbi szerződéstől vagy ha a kiegészítő építési beruházás elválasztható, de feltétlenül szükséges az építési beruházás teljesítéséhez, az ilyen kiegészítő építési beruházásra irányuló a korábbi nyertes ajánlattevővel kötött szerződés, illetőleg szerződések becsült összértéke nem haladhatja meg az eredeti építési beruházás értékének felét. A fentiek alapján a következő feltételek teljesülése szükséges ahhoz, hogy Ajánlatkérő hirdetmény nélkül induló tárgyalásos eljárást folytasson le a korábbi közbeszerzési eljárásban nyertes ajánlattevő bevonásával: a korábban megkötött szerződésben nem szereplő, de előre nem látható körülmények miatt kiegészítő építési beruházás megrendelése szükséges az építési beruházás teljesítéséhez, és a kiegészítő építési beruházást műszaki vagy gazdasági okok miatt nem lehet elválasztani a korábbi szerződéstől vagy ha a kiegészítő építési beruházás elválasztható, de feltétlenül szükséges az építési beruházás teljesítéséhez, és a szerződést a korábbi nyertes ajánlattevővel kösse meg a megrendelő, valamint a szerződés(ek) becsült összértéke nem haladhatja meg az eredeti építési beruházás értékének felét. Ajánlatkérő csak abban a kivételes esetben folytathatja le a kiegészítő közbeszerzési eljárást, ha a fent bemutatott konjunktív követelmények mindegyike megvalósul. Figyelemmel arra, hogy a kiegészítő építési beruházások esetén lefolytatni kívánt közbeszerzési eljárás jogalapja a Közbeszerzési Döntőbizottság által ellenőrzésre kerül, az e tárgyban hivatalból indított eljárások száma jelentős. A jelenleg hatályos Kbt. 94. (3) bekezdés a) pontjához kapcsolódó kommentár az alábbiakról rendelkezik: A fenti első feltétel szerint szükséges, hogy a kiegészítő építési beruházás vagy szolgáltatás keretében elvégezni kívánt munkára az eredeti szerződés teljesítése érdekében legyen szükség. Egy kiegészítő építési munka tehát bár az alapszerződésnek nem képezi részét (lásd a Döntőbizottság D.277/15/2010. számú határozatát), nem 18
testesíthet meg az eredeti szerződés teljesítéséhez nem szükséges, utólag jelentkező új megrendelői igényt sem. Ennek megfelelően nem jelent megfelelő indokot, ha az ajánlatkérő egy építési beruházás kivitelezése folyamán az eredeti tervektől inkább eltérő megoldás megvalósítása mellett dönt, bár a szerződés egyébként az eredeti műszaki tartalommal is megvalósítható lenne. A D.42/9/2010. számú határozatában a Döntőbizottság kiemelte, hogy az ajánlatkérő által választott eljárásfajta jogszerű alkalmazásához szükséges, hogy a kiegészítő építési beruházás keretében elvégezni kívánt munkára az eredeti szerződés teljesítése érdekében legyen szükség. Ha az alapszerződés teljesítése az abban foglalt műszaki tartalommal egyébként nem ütközik akadályba, az ajánlatkérő saját döntése nem alapozza meg a vizsgált törvényi feltétel fennálltát. Nem tartotta jogszerűnek a Döntőbizottság a D.728/10/2009. számú határozatában a kiegészítő építési beruházás megvalósítására indított hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást abban az esetben sem, amelyben az ajánlatkérő utóbb vásárolt meg az építési beruházáshoz kapcsolódó további ingatlant, és így a korábbinál nagyobb terület állt rendelkezésére térburkolat kialakítására. Az előbbi feltételhez hasonlóan lehet megítélni azon körülmény fennállását, hogy a kiegészítő munkákat, illetve szolgáltatásokat nem lehet elválasztani a korábbi szerződéstől vagy azok elválaszthatóak, de elvégzésük feltétlenül szükséges az építési beruházás teljesítéséhez. (lásd pl. a D.104/8/2007. számú határozatot) Az előre nem látható ok bekövetkezésének feltételével kapcsolatban a Döntőbizottság számos határozatában rámutatott, hogy nem tekinthetők korábban előre nem látható körülménynek, amelyek az ajánlatkérő mulasztásából, a közbeszerzési eljárás nem elég gondos előkészítéséből erednek. A D.820/10/2006. számú határozatában a Döntőbizottság rámutatott, hogy a tervek ellenőrzése, a helyszíni adottságokkal való összehasonlítás az ajánlatkérő kötelezettsége, ennek elmulasztása miatt felmerült többlet beszerzési igény nem ad alapot kiegészítő építési beruházás megvalósítása érdekében a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazására. Az adott ügyben a helyszín megfelelő és gondos felmérésével már a tervezés folyamán észlelnie kellett volna a tervezőnek azokat a terep adottságokat, amelyekre tekintettel kiegészítő építési beruházás vált szükségessé. A döntőbizottsági gyakorlat szerint az a tény, hogy az ajánlatkérő utóbb további pénzügyi forráshoz jutott, szintén nem megfelelő indok annak alátámasztására, hogy a felmerülő igény nem volt előre látható. (A Közbeszerzési Döntőbizottság D.42/9/2010. számú határozata) V.2. A szerződés módosítása: A szerződésmódosítás feltételeinek követelményeit az eddigiekkel szemben jelentősen enyhítette a jelenleg hatályos Kbt. Ennek eredményeképpen a Kbt. 132. -ában nem az került meghatározásra, hogy mely esetekben lehet kizárólag szerződésmódosításról szó, hanem a jogalkotó azt fogalmazta meg, hogy mikor nem módosíthatják a felek a szerződést. Jelen tanulmány IV.1. pontja részletesen kitért a közbeszerzési eljárás eredményeként létrejött szerződés módosításának feltételeire. E helyen csak annyit szeretnénk rögzíteni, hogy általános jelleggel kimondható hogy a felek a szerződést módosíthatják, amennyiben ez nem ütközik a Kbt-ben foglalt rendelkezésekbe, és amennyiben az 19
alapelvi követelmények a módosítással nem sérülnek, valamint nem merül fel közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége (új beszerzési igény). A hatályos kommentár alapján: az új Kbt. szabályozása három korlátot állít a szerződés módosításának: a felek nem módosíthatják a közbeszerzési szerződésnek a felhívás, a dokumentáció feltételei, illetve az ajánlat tartalma alapján meghatározott részét, ha az a verseny tisztaságával nem összeegyeztethető, vagy ha a szerződés gazdasági egyensúlyát a nyertes ajánlattevő javára megváltoztatja, vagy a módosítás a szerződés tárgyát az eredeti szerződéses szolgáltatáshoz képest új elemre terjeszti ki. Az előbbi feltételek alternatívak, tehát azok bármelyikének fennállta esetén a módosítás nem jogszerű. V.3. A szerződésmódosítás és a Kbt. 94. (3) bekezdés a) pontja szerinti eljárás alkalmazásának elhatárolása a Közbeszerzési Hatóság útmutatója alapján 1 : A szerződésmódosítás és a Kbt. 94. -a (3) bekezdésének a) pontja szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás elhatárolásának gyakorlati problémáját illetően a Közbeszerzési Hatóság a közbeszerzési eljárások eredményeként megkötött szerződések Kbt. 303. -a szerinti módosításával és 304. -a szerinti teljesítésével kapcsolatos egyes kérdésekről szóló útmutatójában leszögezte, hogy önmagában a szerződésszerű teljesítéshez való szükségesség nem jelent automatikus mentességet a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége alól. A Közbeszerzési Döntőbizottság joggyakorlata rámutat továbbá arra, hogy amennyiben a teljesítési feladatok, létrehozandó eredmények nem változnak meg az ajánlati felhívásban, a dokumentációban, illetőleg a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződésben foglaltakhoz képest, ez a körülmény megalapozhatja a szerződés módosítását. 2 Így például, ha a beszerzés tárgyát képező munkanem tekintetében a tényleges teljesítés során az állapítható meg, hogy az adott munkanemet az eredmény eléréséhez nagyobb mennyiségben kell elvégezni (például több földmunka, valamely anyag elszállítása szükséges, mert adott esetben a tervdokumentációhoz képest a költségvetés kisebb mennyiségeket tüntetett fel), nem állapítható meg új beszerzési igény keletkezése. Amennyiben azonban a közbeszerzési eljárás feltételrendszerében (ajánlati felhívásban, dokumentációban), illetőleg a szerződésben egyáltalán nem szerepelt az eredeti szerződés teljesítéséhez szükségessé váló építési beruházás, vagy szolgáltatás, az ajánlatkérőnek a Kbt-ben rögzített további feltételek fennállása esetén legalább hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást kell lefolytatnia. Teljesen új, a korábbi szerződés teljesítésétől független, utólag elhatározott építési beruházás esetén a hirdetmény nélküli eljárás lefolytatásának a Kbt. 94. -a (3) bekezdésének a) pontja szerinti feltételei sem állnak fenn, így az ajánlatkérőnek a Kbt. egyéb jogszabályhelyei alapján (pl. nyílt eljárás) kell kiválasztania a nyertes ajánlattevő személyét. 1 a Közbeszerzési Hatóság útmutatója a közbeszerzési eljárások eredményeként megkötött szerződések Kbt. 303. -a szerinti módosításával és 304. -a szerinti teljesítésével kapcsolatos egyes kérdésekről (KÉ 2010. évi 152. szám; 2010. december 22.) 2 Tételes elszámolású szerződés esetében 20