A Közbeszerzési Döntıbizottság (a továbbiakban: Döntıbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi. H A T Á R O Z A T ot.

KÖZBESZERZÉSI HATÓSÁG KÖZBESZERZÉSI DÖNTİBIZOTTSÁG 1026 Budapest, Riadó u. 5. 1525 Pf.: 166. Tel.: 06-1/882-8594, fax: 06-1/882-8593 E-mail: dontobizottsag@kt.hu Ikt.sz.:D.224/11/2012. A Közbeszerzési Döntıbizottság (a továbbiakban: Döntıbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi H A T Á R O Z A T ot. A Döntıbizottság a Generali-Providencia Biztosító Zrt. (1066 Budapest, Teréz krt. 42-44., képviseli: Oppenheim Ügyvédi Iroda, Dr. Fejes Gábor ügyvéd, 1053 Budapest, Károlyi M. u. 12., a továbbiakban: kérelmezı) jogorvoslati kérelmét, melyet a Nemzeti Adó- és Vámhivatal Központi Hivatala (1051 Budapest, Sas u. 23., a továbbiakban: ajánlatkérı) Felelısségbiztosítási szerzıdés a Nemzeti Adó- és Vámhivatal gépjármőveire vonatkozóan tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be elutasítja. A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak nincs helye. A határozat bírósági felülvizsgálatát annak kézbesítésétıl számított 15 napon belül keresettel a Fıvárosi Törvényszéktıl lehet kérni. A keresetlevelet a Fıvárosi Törvényszékhez címezve, de a Döntıbizottságnál kell benyújtani. Tárgyalás tartását a felperes a keresetlevélben kérheti. I N D O K O L Á S A Döntıbizottság a Fıvárosi Ítélıtábla 2.Kf.27.129/2009/14. számú ítélete, a közbeszerzési és jogorvoslati eljárásban keletkezett iratok, a felek írásbeli és tárgyalási nyilatkozatai, a becsatolt dokumentumok alapján az alábbi tényállást állapította meg. A Fıvárosi Ítélıtábla 2.Kf.27.129/2009/14. sorszámú ítéletében az alábbi, a jelen jogorvoslati eljárás vonatkozásában releváns rendelkezéseket, megállapításokat tette: A Gazdasági Versenyhivatal az ügy elızményeként a 2006. december 21. napján kelt Vj-5112005/184. számú, és 2007. június 5. napján kijavított határozatában megállapította, hogy egyebek mellett a Generali Providencia Biztosító Zrt. II. r. felperes az alábbi jogsértéseket követte el.

2 c) a II. r. felperes az egyes márkakereskedésekkel az általa a 2004. és a 2005. évben a márkakereskedések esetében alkalmazott javítói óradíjakról szóló, a javítói óradíjak mértékét a II. r. felperes biztosításainak értékesítésében elért teljesítménnyel összekapcsoló megállapodások megkötésével, g) a II r. és a IV. r. felperesek az általuk 2000. október 11. és 2005. március 1. között megkötött, a IV. r. felperes magatartásának versenykorlátozó módon történı befolyásolására irányuló megállapodásokkal, h) az I. r. és az V. r. felperesek az általuk 2001. december 21. és 2005. augusztus 10. között megkötött, az V. r. felperes magatartásának versenykorlátozó módon történı befolyásolására irányuló megállapodósakkal, i) a II r. felperes és a Porsche az általuk 2002. január 21. és 2005. augusztus 31. között megkötött, a Porsche magatartásának versenykorlátozó módon történı befolyásolására irányuló megállapodásokkal a verseny korlátozására alkalmas magatartást tanúsítottak, egyben a jogsértı magatartások további folytatását megtiltotta. A GVH a jogsértések miatt a II. r. felperest 1.046.000.000 forint bírsággal sújtotta. A határozat ellen kereseti kérelmet terjesztettek elı, így a kérelmezı (II. r. felperes) is. A Fıvárosi Bíróság ítéletével a határozatot megváltoztatta és a határozat rendelkezı részének jogsértést megállapító 1. d., e., g., h. pontjait, valamint az I. r. felperes és a kérelmezı vonatkozásában az f. és i. pontjait is hatályon kívül helyezte és e megállapítások tekintetében az alperest új eljárásra kötelezte. Az I. r. felperesre kiszabott bírságot 4.972.000.000 forintra, a kérelmezıre kiszabott bírságot 580.000.000 forintra mérsékelte, míg a IV. r. és V. r. felperesekre kiszabott bírságról szóló rendelkezést mellızte. Az I. r. felperes és kérelmezı kereseteit egyebekben elutasította, a III. r. felperes keresetét teljes egészében elutasította. A Fıvárosi Bíróság a közigazgatási határozat felülvizsgálata iránti perben verseny korlátozását célzó, arra alkalmas magatartásnak minısítette, hogy a II. r. felperes (továbbiakban: kérelmezı) írásbeli formában nem, azonban ténylegesen megállapodott a gépjármő javító szolgáltatásokat is végzı márkakereskedésekkel, hogy a javítói szerzıdésekben a javító óradíjak mértékét rendszeresen és elvszerően összekötötte a biztosítások értékesítésében elért eredménnyel, akként, hogy a javítóknál értékesített gépjármővek biztosításainak 30 %-a kerüljön vele megkötésre a magas javítói óradíjak fejében. Rögzítette még, hogy a követı magatartás nem mentesít a versenyjogsértés alól. A bíróság kifejtette, hogy a felperesek versenykorlátozó magatartása alkalmas volt arra, hogy a versenyre kedvezıtlen hatást gyakoroljon. A magasabb óradíjak és a magasabb alkuszi jutalékok miatt a fogyasztóknak magasabb alkuszi biztosítási díjat kellett fizetniük. Mivel pedig a felperesek a kötelezı gépjármő felelısségbiztosításból származó veszteségüket a casco alpiacon keletkezı nyereségbıl finanszírozták, mindez megjelent a kötelezı gépjármő felelısségbiztosítás díjaiban is.

3 A bíróság ítélete megállapítása szerint a céljutalékra vonatkozó megállapodások is jogsértıek, tekintet nélkül arra, hogy az annak feltételéül kötendı szerzıdéseket darabszámban vagy százalékos arányban fejezték-e ki, a korábbi idıszakhoz viszonyítva tartalmaztak-e többletvállalást vagy ennek elérésére való törekvést, illetve, hogy a jutalék emelkedését sávosan állapították-e meg, vagy a bruttó biztosítási díjtól tették-e függıvé. A kampányjutalék kiírások is jogsértıek, mert azok természetüknél fogva magukban hordozták a versenykorlátozás lehetıségét, alkalmasak voltak arra, hogy csökkentsék a biztosítási termékek versenyét és növeljék az I. r. felperes és a kérelmezı piaci részesedését, illetve az azt érintı folyamatokra kedvezıen hassanak. A bíróság a Tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (továbbiakban: Tpvt.) 17. -a szerinti mentesülés feltételeit nem találta bizonyítottnak. A céljutalék megállapodásokat egy megállapodáshálózat részének is tartotta, amelyben a javítási óradíjak és a biztosítási szerzıdések értékesítésének összekapcsolása, valamint a céljutalék megállapodások együttesen és egymásra tekintettel szolgálták a versenykorlátozó cél megvalósulását. Összességében ennek a megállapodás rendszernek volt köszönhetı, hogy az ügyfelek nem egy tisztességes versenyben kialakult árat fizettek a gépjármő biztosítások piacán. A bíróság enyhítı körülményként értékelte, hogy nem kıkemény kartellnek minısülı vertikális megállapodásról van szó és, hogy hasonló iránymutatásként szolgáló határozat még nem született, de figyelembe vette azt is, hogy az I. r. felperes piacvezetı, míg a kérelmezı részesedése jóval kisebb volt. Az I. fokú ítélet indokolása szerint a GVH helytelenül tekintette a javítási óradíjakra vonatkozó megállapodásokat és a céljutalékokra vonatkozó megállapodásokat egy megállapodás-hálózat részének, melyek együttesen és egymásra tekintettel szolgálták a versenykorlátozó cél megvalósulását. A két megállapodás típus között ugyanis nincs összefüggés, ezért indokolt ezeket külön-külön vizsgálni. Helyesnek ítélte a GVH piac meghatározását. Leszögezte az ítélet, hogy a GVH az ügy érdemére ki nem ható módon megsértette az indokolási kötelezettséget a jogsértés mibenlétét illetıen, de a rendelkezı részben foglaltakkal összevetve megállapítható, hogy a jogsértés abban áll, hogy ajánlott árakról döntött, és azok bele is kerültek az I. r. felperes és a kérelmezı által kötött megállapodásokba. A kereseti érvelés tévesen egy vertikális megállapodásbál indult ki, ezért az erre vonatkozó elıadás alaptalan. Mivel pedig a jogsértı magatartás az eladási árak meghatározására irányult, az - függetlenül a tagok piaci részesedésétıl - nem minısülhetett bagatell kartellnek. A bíróság levezette, hogy a jogsértınek minısített megállapodás nem a piaci részesedés növekedését célozta (nem sima mennyiségi kedvezmény), hanem a versenytársak kiszorítását. Úgy kívánták elérni egy meghatározott piaci százalék megtartását, hogy ennek költségét a többi biztosító is közvetetten állja. Ezt igazolják a GVH által beszerzett nyilatkozatok, amelyekbıl következik, hogy az

4 árrendszer a rezsi óradíj megállapodások következményeként nem szakadt ketté az I. r. felperes és a kérelmezı, illetve más biztosítók által alkalmazott díjakra, így a megállapodások a piac egészére hatottak. A versenyellenes célzat bizonyítéka a piaci részesedés meghatározására irányuló elıírás a mennyiségi kedvezmények beépítése helyett. A versenyellenes célzat objektív kategória, amibıl következik, hogy a GVH nem sértette meg a tényállás tisztázási kötelezettségét, amikor a jogsértés bizonyítására nem alkalmazott hatástesztet. Mivel a versenyellenes célzat megállapítást nyert, a kérelmezı által csatolt tanulmány annak bizonyítására lehetett volna alkalmas, hogy ı és a márkakereskedések nem kötöttek versenyjogsértı vertikális megállapodásokat. A kérelmezı II. r. felperes azonban szóban, illetve ráutaló magatartással abban állapodott meg a márkakereskedésekkel, hogy a magasabb javítói óradíjakért cserébe törekszenek az új és használt gépjármővek biztosításának legalább 30 %-át a részére megkötni, és amennyiben ez az elvárás nem fog teljesülni, akkor a márkakereskedések számíthatnak arra, hogy hasonlóan magas óradíjakat a jövıben nem fog megajánlani. A kérelmezı (felperes) a feltételét közölte, a javítók pedig a magasabb óradíjakat alkalmazták. Az I. fokú bíróság megállapította, hogy a GVH a bírság kiszabásakor a jogsértést a súlyának megfelelıen értékelte. Indokolt volt a megszolgált díjak alapulvétele és helyesen értékelte a jogsértés idıtartamát és a jogsértés újszerőséget is. Az összegek nem eltúlzottak, az alperes értékelte az enyhítı körülményeket. A jogsértés mind a javítói piacra, mind a gépjármő biztosítási piacra súlyos hatásokkal jár, stratégiailag fontos és jelentıs súlyú értékesítési csatorna tekintetében került sor a gépjármő biztosítási piac egészének korlátozására. A más biztosítók kárkifizetéseit növelı hatás a kötelezı gépjármő felelısségbiztosítási piacon is érvényesült, így az e biztosításból származó megszolgált díjak figyelembevétele nem alaptalan, nem okszerőtlen. A kérelmezı II. r. felperes követı magatartás tanúsításával reagált egy piaci helyzetre, ez azonban neki felróható. A piacvezetınél ugyan jelentısen kisebb biztosító, ám így is a második legnagyobb, ezért szintén érdekében állt a versenykorlátozás a többi, ıt követı és utolérni kívánó biztosítóval szemben. A céljutalék megállapodásokkal kapcsolatban megállapította, hogy a GVH jogszabálysértı módon terjesztette ki az eljárást, nem folytatta le e piaci magatartás kapcsán az eljárás vizsgálati szakaszát, mindez a tényállás tisztázatlanságához vezetett. A kérelmezı (II. r. felperes) fellebbezést terjesztett elı az I. fokú ítélet ellen, melyben kérte elsıdlegesen az ítélet részbeni megváltoztatásával a határozat megváltoztatását és a versenyfelügyeleti eljárás megszüntetését, másodlagosan a bírság összegének csökkentését, míg harmadlagosan az ítélet hatályon kívül helyezését és az elsıfokú bíróságnak a per újabb tárgyalására és újabb határozat hozatalára utasítását. Elıadta, hogy a GVH az Áe. 26. -ának (4) bekezdését megsértve nem bizonyította a rezsi óradíjakra vonatkozó megállapodás

5 létrejöttét közte és a márkaszervizek között. A Tpvt. 11. -ában szereplı megállapodás kifejezés feltételezi a felek közötti akarategyezség létrejöttét. Az alperes által hivatkozott dokumentumok azonban kizárólag belsı használatra szánt, egyoldalú nyilatkozatok, e-mailek, belsı utasítások, amelyek azonban nem igazolják a közte és az egyes márkaszervizek közötti akarategyezség vagy kommunikáció létét, de még a kapcsolatfelvételt sem, és azt sem, hogy ezeket a dokumentumokat a megállapodás többi szereplıjének tudomására hozta volna, sıt a GVH még azt sem nevezte meg, hogy konkrétan kik ennek az állítólagos megállapodásnak a felei. Meg sem kísérelte bizonyítani azt, hogy a márkaszervizek hallgatólagosan (ráutaló magatartással, de tényleges követéssel) valóban részeivé váltak volna bármiféle akarategyezségnek. A márkaszervizek bizonyítottan nem tanúsítottak az üzleti utasításban szereplı céloknak megfelelı magatartást; a vele szerzıdéses kapcsolatban álló márkaszervizek a legritkább esetben érték el a célként kitőzött 30 % körüli arányt. A GVH a piaci hatásokat bevallottan nem vizsgálta, pedig e nélkül nem lehet a megállapodásokat versenyellenes célúnak minısíteni. A bizonyítási teher garanciális szabályainak megsértésére nem lehet indok a célszerőség szempontja, illetve az, hogy a hatások vizsgálata nehézséget ró az alperesre. A megállapodások a csoportmentességi rendelet hatálya alá tartoznak. Az állítólagos megállapodások lényege ugyanis az volt, hogy a márkaszervizek magasabb óradíjban részesültek annak ellenértékeként, hogy termékeit magasabb arányban értékesítik. Ettıl ez még egy megállapodás. A Tpvt. 11. -a pedig megállapodásokra és nem jogviszonyokra vonatkozik. A csoportmentességi rendelet analógia útján mindenképpen irányadó. Ha a biztosításközvetítıi eredmények állítólagos ellenértékét nem magasabb rezsi óradíjak, hanem magasabb közvetítıi jutalék formájában juttatták volna el a márkaszervizeknek, akkor ez a megállapodás már a csoportmentességi rendelet hatálya alá tartozna. Ez hatásaiban nem jelentene eltérést az alperes által kifogásolt állítólagos megállapodáshoz képest. A megállapodások versenyhez való viszonya közgazdasági-, ezért szakértıi kérdés, így e nélkül nem ítélhetı meg a megállapodások versenyre gyakorolt tényleges hatása. A vizsgálat megindításakor hatályos Tpvt. 70. -ának (1) bekezdése szerint a vizsgáló határozattal vizsgálatot rendel el olyan tevékenység, magatartás vagy állapot észlelése esetén, amely e törvény rendelkezéseit sértheti feltéve, hogy az eljárás a Gazdasági Versenyhivatal hatáskörébe tartozik és a közérdek védelme az eljárás lefolytatását szükségessé teszi. A határozatban meg kell jelölni azokat a körülményeket és magatartásokat, amelyek miatt az eljárás megindult. A Tpvt. 70. -ának 2005. november l. napján hatályba lépett, és az ezután indult és a megismételt eljárásokban alkalmazandó (4) bekezdése szerint, ha az e törvény valamely rendelkezése, illetve az EK-szerzıdés 81., illetve 82. cikke alapján indított eljárásban az ügyindító végzésben megjelölt tevékenység, magatartás vagy állapot az ügyindító végzésben megjelölthez képest e törvény más rendelkezését vagy azt is, vagy az EK-szerzıdés 81., illetve 82. cikkét vagy azt

6 is sérti, a vizsgáló a vizsgálatot végzéssel kiterjeszti. A vizsgálat kiterjeszthetı az ügyindító végzésben megjelölttel összefüggı tevékenységre, magatartásra, vagy állapotra is. A GVH maga is elismerte, hogy az eljárás kiterjesztésekor tévesen hivatkozott a Tpvt. 70. -ának (4) bekezdésére és jogsértést követett el azzal is, hogy a kiterjesztést végzéssel és nem az Áe. szerinti határozattal rendelte el. A Fıvárosi Ítélıtábla 2Kf.27.129/2009/14. számú ítéletében az I. fokú bíróság ítéletét részben megváltoztatta és a felperesek keresetét teljes egészében elutasította, egyebekben helybenhagyta. A Fıvárosi Ítélıtábla rámutatott arra, hogy önmagában az eljárási jogszabálysértés nem feltétlenül alapozza meg a határozat hatályon kívül helyezését. Ennél fogva a Fıvárosi Ítélıtábla elıször is azt vizsgálta, hogy ezen eljárási jogsértések valóban az ügy érdemére kiható és a bírósági eljárásban sem orvosolható olyan súlyos jogsértések, mint ahogy azt az elsıfokú bíróság ítéletében megállapította. A kérdés eldöntésénél a másodfokú bíróság a Tpvt. 70. -ának (4) bekezdését beiktató, a Tpvt. módosításáról szóló 2005. évi LXVIII. törvény 36. -hoz főzött miniszteri indokolásból indult ki. E szerint 2005. november l. napja elıtt sem a Tpvt., sem a Ket. (Áe.) nem rendelkezett az eljárás kiterjesztésének a lehetıségérıl, de nem is tiltotta azt. Jóllehet, a versenyhatóság álláspontja és gyakorlata szerint az eljárás kiterjesztésének megvolt a lehetısége és a bírósági ítéletek is alátámasztani látszottak ezt az értelmezést, a jogbiztonság érdekében szükséges volt kifejezetten szabályozni a kiterjesztés intézményét. A jogalkotói indokolásból tehát az következik, hogy a versenyfelügyeleti eljárás kiterjesztésére az alperesnek 2005. november 1. elıtt is módja volt, az új rendelkezések csupán a jogbiztonság követelményének maradéktalan érvényre juttatása érdekében fogalmaznak meg részletszabályokat. A Tpvt. 70. -ának (1) bekezdésében meghatározottak elsıdleges célja az, hogy a versenyhatóság - csakúgy, mint a Tpvt. 70. -nak (1) bekezdése szerinti ügyindító döntésében - a releváns tények és a vonatkozó jogszabályok megjelölésével közölje az eljárás alá vonttal az ellene folytatott vizsgálat lényegét olyan mélységben, hogy számára abból kitőnjön, milyen jogi következtetés levonására alkalmas, mely magatartása miatt vonták eljárás alá. Csak így kerülhet abba a helyzetbe, hogy eljárási jogait teljes körően gyakorolni tudja, az ügyben nyilatkozzon, a javára szóló bizonyítékokat elıtárja, bizonyítási indítványt tegyen stb. A Fıvárosi Ítélıtábla megítélése szerint a jogalkotó által meghatározott garanciális szabályok a Tpvt. 70. -ának (4) bekezdésére való hivatkozás, és az eljárás végzéssel történı kiterjesztése mellett is érvényesültek. A felperesek nem állították, hogy nem tudtak az eljárás kiterjesztésérıl és nem érveltek azzal, hagy csupán a határozatban szembesültek azzal, hogy az alperes a céljutalékokra vonatkozó megállapodásokat is vizsgálja versenyjogi szempontból. A felperesek ezzel nagyon is tisztában voltak, hiszen ezzel

7 kapcsolatban nyilatkoztak, jogi álláspontjukat kifejthették, a védekezéshez való jogukat gyakorolhatták. A felperesek ezzel éltek is, amint azt a határozat több helyen is tartalmazza (369., 414., pont, stb.). E mellett hangsúlyozta a másodfokú bíróság, hogy az elızetes álláspontban rögzítettek nem kötik a hatóságot, ahogy a bíróságot sem a közigazgatási perben, hiszen annak tárgya a határozat és nem az elızetes álláspont. Olyan jogszabályi rendelkezést pedig az elsıfokú bíróság sem jelölt meg, amely szerint kötelezı lenne a módosító vagy kiegészítı álláspont készítése. Mindezek alapján a Fıvárosi Ítélıtábla arra a következtetésre jutott, hogy az alperes eljárása ugyan jogszabálysértı volt, ám ez az eljárási jogsértés az ügy érdemére semmilyen kihatással sem volt. A védekezéshez való jogaikat a felperesek korlátlanul gyakorolhatták, ám az esetleges elmaradt nyilatkozatok pótlására az elsıfokú eljárásban, de még a másodfokú eljárásban is lehetıségük volt. A terjedelmes felperesi elıadások azt igazolják, hogy az általuk sérelmezett eljárási jogsértés legkésıbb a bírósági eljárásban feltétlenül orvoslást nyert. Mindezek alapján önmagában a versenyfelügyeleti eljárás Tpvt. 70. -ának (4) bekezdésére történı hivatkozással végzés formájában való kiterjesztése a határozat céljutalékokra vonatkozó rendelkezésének hatályon kívül helyezését nem alapozza meg. A Fıvárosi Ítélıtábla megállapította, hogy a felperesek, így a kérelmezı is évente egyeztetéseket folytatott és megállapodott a következı év casco biztosítási szerzıdések és a kötelezı gépjármő felelısségbiztosítások alapján rendezendı károk során alkalmazott javítási óradíjakról, melyet a biztosítók kárkifizetésként elfogadtak. Az ítélet megállapításai szerint a biztosítók közötti együttmőködés, mint versenytársak között, nem tilos, így a javítói órák ajánlati áraira vonatkozóan sem. Azonban ez a megállapodás jogsértınek minısül, ha versennyel szükségképpen együtt járó kockázatot részben vagy egészben kiiktatja. Jelen esetben olyan összehangolt magatartásról volt szó, melynek során a vállalkozások egymással tudatosan együttmőködtek annak érdekében, hogy a verseny kényszerítı nyomásától szabaduljanak, vagy legalább is enyhítsék azt. A Tptv. 11. -a szerint nem csak akkor jogsértı a megállapodás, ha megakadályozza, korlátozza, vagy torzítja a gazdasági versenyt, hanem akkor is, ha alkalmas ilyen hatás kifejtésére, sıt elegendı az is, ha a magatartás a verseny megakadályozását, korlátozását, vagy torzítását célozza. A jogsértınek minısített megállapodások révén az árfelhajtó hatás a gépjármő javítói piac egészére kihatással volt mindazokra a fogyasztókra, akik mint biztosítottak a javítói óradíjakra tekintettel magasabb biztosítási díjat voltak kötelesek fizetni, a biztosítással nem rendelkezık pedig a tılük független piaci szereplık megállapodásának következtében kényszerültek az indokoltnál magasabb javítási díj fizetésére. A Fıvárosi Ítélıtábla ítéletében azt állapította meg, hogy a kérelmezı szóban, illetve ráutaló magatartással jutott megállapodásra a javítókkal a tárgyban, hogy azok a magasabb javítói óradíjakért cserébe törekszenek az új és használt gépjármővek biztosításának legalább 30 %-át a részére megkötni.

8 A céljutalék megállapodások versenyjogi megítéléséhez kiindulópontként a Fıvárosi Ítélıtábla visszautalt a megállapodással érintett szereplıkre. A Fıvárosi Ítélıtábla - egyetértve a GVH-val - nem tartotta mellızhetınek a fogyasztó szerepét pusztán azon az alapon, hogy az alkusz és a fogyasztó között nincs piaci magatartás. A márkakereskedések által létrehozott IV. és V. r. felperesek biztosítás értékesítéssel bízták meg a márkakereskedéseket. A márkakereskedésekben azonban az értékesítı munkát ténylegesen nem az alkuszi képesítéssel rendelkezı személyek végezték. A biztosítási alkuszok által elkészített palettán szereplı biztosítási termékeket ajánlották a fogyasztóknak, rendszerint a gépkocsi vásárláshoz közvetlenül kötıdıen. Az alkusz feladata, hogy a fogyasztó érdekében járjon el, a számára legmegfelelıbb biztosítási terméket kínálja. Jutalékát azonban nem tıle, hanem a biztosítótól kapja. A fogyasztó a biztosítás közvetítéséért közvetlenül ellenértéket nem fizet, ami azt a látszatot kelti, hogy számára ez a szolgáltatás valóban ingyenes. Ezzel szemben tény az, hogy az ingyenesnek látszó közvetítés folytán jön létre ténylegesen a biztosítási jogviszony a fogyasztó és a biztosító között. A vevı biztosítási díjat fizet a biztosítónak. A biztosítónak a jutalékot ki kell fizetnie a biztosítási alkusz részére, aki aztán annak egy részét továbbadja a közvetítést ténylegesen végzı márkakereskedésnek. Ezt az összeget azonban a biztosító nem a saját nyereségébıl fedezi, hanem oly módon, hogy az beépítésre kerül a javítói óradíjakba. Végsı soron tehát azt is a fogyasztó fizeti meg, hiszen a biztosítási díjat a javítási óradíjak figyelembevételével kalkulálják ki, de a költségek viselésében azok a fogyasztók is szükségszerően részt vesznek, akik a felperesi biztosítók által nem fedezett részben javíttatják gépjármőveiket. Szó nincs tehát arról, hogy a céljutalék megállapodások versenyjogi megítélésénél elhanyagolható lenne a fogyasztó szerepe. A biztosítás közvetítésére vonatkozó jogviszony a fogyasztó és az alkusz között jön létre függetlenül attól, hogy a fogyasztó ezért a közvetítésért az alkusznak közvetlenül ellenértéket nem fizet. A biztosító és az alkusz közötti jogviszony kizárólag a jutalékra vonatkozik. Az alkusz és a biztosító közötti megállapodás nem lehet vertikális jogviszony, hiszen az alkusz nem ad-vesz, és nem is értékesít tovább biztosítási termékeket. Ebbıl az is következik, hogy a biztosítók és a biztosítási alkuszok közötti megállapodások nem tartoznak a csoportmentességi rendelet hatálya alá. A Fıvárosi Ítélıtábla ítéletében azt a következtetést vonta le, hogy a Gépjármő Márkakereskedık Országos Szövetsége többek között a kérelmezıvel évente rendszeresen megállapodásokat kötött, a megállapodások pedig tartalmazzák a javítói órák ajánlott árait, minden további bizonyítás nélkül megállapítható, hogy a megállapodások megkötését megelızıen döntött arról, hogy milyen óradíjakat fog megajánlani. A megállapodásban résztvevık, így a kérelmezı magatartásával összefüggésben a márkakereskedık olyan mértékő javítási árakat határoztak meg, amilyeneket valós versenyviszonyok között nem tudtak volna elérni.

9 A Fıvárosi Ítélıtábla ítéletében rámutatott arra, hogy versenyjogsértéseket, különösen a kartell megállapodásokat, rendszerint titokban tartják, azok többnyire nem kerülnek a széleskörő nyilvánosság elé. Az ilyen ügyleteket - éppen azok jogsértı jellege miatt - általában nem foglalják végrehajtható okiratokba, csak ritkán, akkor sem minden részét rögzítik írásban. Önmagában tehát az, hogy a GVH nem tárt elı olyan iratot, amely konkrétan tartalmazza többek között a kérelmezıvel kötött megállapodásokban szereplı ajánlott árakról szóló döntést, még nem jelenti azt, hogy ilyen döntés ne lett volna. Ezért önmagában a megállapodásokban szereplı ajánlott árakról való formalizált döntés hiánya nem jelenti azt, hogy ilyen döntés ne lett volna, és hogy az ilyen döntést verseny jogi szempontból ne lehetne értékelni. Az ítéleti indokolás szerint a piacon megjelenı vállalkozás természetes célja a versenyképességének megtartása, piaci részesedésének növelése. Ez versenyjogi szempontból is elfogadható, ám jelen esetben ezt a célt többek között a kérelmezı a Tpvt. 11. -ának (1) bekezdésébe ütközıen, tilos megállapodás révén kívánta elérni. A Gépjármő Márkakereskedık Országos Szövetsége a márkakereskedésekkel nemcsak a javítói óradíjak mértékében állapodott meg, hanem azt összekötötte az azzal egyébként szükségszerően nem összefüggı biztosítás értékesítésben megmutatkozó teljesítménnyel. Mivel pedig a versenyellenes cél megállapítható, a jogsértés megállapításához nem kellett azt vizsgálni, hogy a felek a megállapodásban foglaltaknak megfelelıen cselekedtek-e, illetve, hogy a megállapodásnak ténylegesen volt-e versenykorlátozó hatása. Hatástesztre így nem volt szükség, mint ahogy annak vizsgálatára sem, hogy a megállapodások nélkül hogyan alakult volna a piaci verseny. Hangsúlyozta azt is még a Fıvárosi Ítélıtábla, hogy az elsıfokú bíróság nem mondta azt ki, hogy a javítási óradíjakhoz kapcsolt biztosítás közvetítıi jutalékban való megállapodás jogszerő lett volna, ha ez utóbbit mennyiségi növekedéshez kötik. Amint azt az ítélet tartalmazza is, ha többek között a kérelmezı nem százalékos részesedéshez, hanem darabszám növekedéshez köti az óradíjakban való megállapodást, akkor az is versenyellenes célú, ha e darabszámok úgy kerülnek meghatározásra, hogy az tartalmilag a piaci részesedés egy meghatározott százalékára konvertálható át, tehát a megállapodás valós célja nem mennyiségi kedvezmény adása, hanem piaci részesedés biztosítása. A jogerıs ítélet megállapította, hogy a közvetített biztosításokra vonatkozó adatok szerint a jutalék bevételeinek döntı része többek között a kérelmezı casco és kötelezı gépjármő felelısségbiztosítások kapcsán fizetett jutalékból eredt, a más biztosítóktól, illetve más biztosításokból származó egyébként sem túl jelentıs jutalékok aránya a perrel érintett idıszakban jelentısen visszaesett. A Fıvárosi Ítélıtábla megállapította, hogy a kérelmezı fellebbezésében elıadottak sem tudták megkérdıjelezni az elsıfokú bíróság ítélete vonatkozó részének jogszerőségét. A fellebbezésében lényegében ı is megismételte a

10 korábban elıadottakat, amelyekrıl az elsıfokú bíróság mindenre kiterjedı okszerő indokolása alapján helytállóan döntött. A Fıvárosi Ítélıtábla leszögezte azt is, hogy a céljutalék csak meghatározott feltétel teljesítése mellett jár. Az alkuszt a céljutalék elérése rendkívüli módon motiválja, ezért képes az ügyfél érdekeit félretenni és azt a biztosítási szerzıdést fogja közvetíteni, amelyik után esélye lehet az extra juttatás elérésére. A kettı közötti fı különbség tehát abban áll, hogy míg az alapjutalékot az alkusz minden biztosítás közvetítéséért megkapja, addig a céljutalékot csak akkor, ha az azt adó biztosító számára az elıre meghatározott mennyiségő biztosítást közvetíti. Az alkusz motivációja mindkét esetben az, hogy minél több szerzıdést közvetítsen, ám az alapjutalék esetében lényegében közömbös, hogy melyik biztosító termékét ajánlja, hiszen jutalékot mindegyiktıl kap, a céljutalék esetében már a közvetítések mennyiségi növelése elválaszthatatlanul kapcsolódik a céljutalékot nyújtó biztosító szerzıdéséhez. Az alapjutalékban részesülı alkusz a nagyobb összeg reményében esetleg a magasabb közvetítıi díjat adó biztosító szerzıdését fogja ajánlani. A céljutalék esetében ez még nem elég, mert önmagában a mennyiségi növelés nem alapozza meg a céljutalék odaítélését. Ahhoz el kell érnie egyelıre megjelölt mennyiséget, amelynek érdekében már az alkusz valóban képes félretenni a fogyasztó érdekeit. A céljutaléknál tehát nem arról van szó, hogy több szerzıdés közvetítéséért több jutalékot kap az alkusz, hanem a céljutalék csak abban az esetben jár, ha a biztosító által meghatározott mennyiséget sikerül közvetítenie. Az ösztönzés foka tehát egészen más, hatása lényegesen eltér az alapjutalék hatásától; a céljutalékot adó biztosító termékét fogja elınyben részesíteni. A Fıvárosi Ítélıtábla megítélése szerint ilyen esetben a versenykorlátozó hatás attól függetlenül megállapítható, hogy a felek a céljutalékot értékesítési részesedéshez, vagy más mennyiségi mutatóban határozták meg. Az ösztönzés ugyanis mindkét esetben ugyanaz, ezért a megállapodás célja és hatása is megegyezik mindegyik esetben. Az alkusz a céljutalékot csak akkor kapja meg, ha a biztosító által meghatározott mértéket eléri, Az, hogy ezt a mértéket milyen formában határozzák meg éppúgy közömbös, mint ahogy azt az elsıfokú bíróság a javítási óradíjakra vonatkozó megállapodással kapcsolatban kifejtette. A Fıvárosi Ítélıtábla rámutatott továbbá arra, hogy a versenyhivatal a határozatában nem csak azt mondta ki, hogy a javítási óradíjakra és a céljutalékokra vonatkozó megállapodások, mint megállapodás-hálózat jogszabálysértı, hanem - ahogy az a határozat rendelkezı részébıl is megállapítható - az egyes megállapodásokat külön-külön, önmagukban minısítette jogsértınek azzal, hogy azok a piacra egymással összefüggésben (is) gyakoroltak hatást. Az elsıfokú bíróság megállapításával szemben a Fıvárosi Ítélıtábla azt állapította meg, hogy a versenyhivatal a javítási óradíjakra és a céljutalékokra vonatkozó megállapodásokat nem a versenykorlátozó cél, hanem csak a versenykorlátozó hatás vonatkozásában vizsgálta együttesen. Az ilyen

11 vizsgálatnak jogszabályi akadálya nem volt, az pedig nyilvánvaló, hogy egymásra épülı, egymást kiegészítı megállapodásokról volt szó. Az óradíjak szorosan kapcsolódtak a biztosítási közvetítıi tevékenységhez, ezáltal a jutalékokhoz, illetve céljutalékokhoz, amit alátámaszt az is, hogy a tárgyalásokon az alkuszok is részt vettek. Ezek hatása együttesen, egymásra tekintettel (is) jelentkezett a piacon, ezért helyes volt a megállapodások hatásának komplex vizsgálata. Ajánlatkérı a 2011. november 30-án feladott és az Közbeszerzési Értesítıben 2011. december 5-én KÉ-30543/2011. szám alatt a Közbeszerzési Értesítı 1414/2011. számában közzétett ajánlattételi felhívásával a Kbt. VI. fejezet szerinti egyszerő, tárgyalás nélküli közbeszerzési eljárást indított a rendelkezı részben meghatározott szolgáltatás tárgyában. Az ajánlatkérı a KÉ-146/2011. szám alatt 2011. december 16-án KÉ-31371/2011. szám alatt módosította az ajánlattételi felhívását, a szerzıdés teljesítésének határideje, a dokumentáció beszerzésének határideje, az ajánlattételi határidı és az ajánlattételi felhívás II.1.5) pontjában szabályozott szerzıdési tárgy vonatkozásában, valamint a felhívás V.7) egyéb információk 14. pontját, továbbá a dokumentáció releváns fejezeteit. Az ajánlattételi felhívás II.1.5) pontja szerint a szerzıdés meghatározása/tárgya: A Nemzeti Adó- és Vámhivatal 1423 db + 15% gépjármővének kötelezı felelısségbiztosítása 2012.03.01-tıl 2013.02.28-ig. A felhívás II.1.7)-8) pontja szerint az ajánlatkérı kizárta a rész-, illetve az alternatív ajánlattételt. A felhívás II.2.1) pontja szerinti teljes mennyiség: 1423 + 15% gépjármő. A felhívás II.3) pontja szerint a szerzıdés idıtartama: kezdés, 2012.03.01., befejezés: 2013.02.28. A felhívás III.1.4) pontja szerint a szerzıdés teljesítésére az alábbi különleges feltételek vonatkoznak: 2009. évi LXII. törvény a kötelezı gépjármő felelısségbiztosításról, 2003. évi LX. törvény a biztosítókról és a biztosítási tevékenységrıl. A felhívás III.2.1) pontja tartalmazta az ajánlattevı személyes helyzetére vonatkozó adatokat (kizáró okok), és a megkövetelt igazolási módot. Az ajánlatkérı által elıírt kizáró okok és a megkövetelt igazolási mód: Az eljárásban nem lehet

12 - ajánlattevı vagy alvállalkozó, vagy erıforrást nyújtó szervezet, aki a Kbt. 60. (1) bekezdésében, vagy a 61. (1) bekezdés d) pontjában meghatározott kizáró okok hatálya alatt áll, - ajánlattevı, vagy a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozó, vagy erıforrást nyújtó szervezet, aki a Kbt. 61. (1) bekezdés a) - c) pontjaiban vagy a Kbt. 62. (1) bekezdésében meghatározott kizáró okok hatálya alatt áll. Megkövetelt igazolási mód: Az ajánlattevı, a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozó, továbbá az ajánlattevı számára erıforrást nyújtó szervezet az ajánlatban a Kbt. 249. (3) bekezdésében meghatározott módon köteles nyilatkozni, hogy nem tartozik a Kbt. 60. (1) bekezdésében, valamint a Kbt. 61. (1) bekezdés a)-d) pontjaiban foglalt kizáró okok hatálya alá. A közbeszerzés értékének 10%-át nem meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozók tekintetében ajánlattevı a Kbt. 63. (3) bekezdésében foglaltak szerint köteles nyilatkozni arról, hogy a szerzıdés teljesítéséhez nem vesz igénybe kizáró okok hatálya alá esı alvállalkozót. A kizáró okok igazolásához ajánlatkérı felhívja ajánlattevık figyelmét a Közbeszerzések Tanácsa 2011.10.10-én közzétett (KÉ 2011. évi 118. szám) - a Magyarországon, illetıleg az Európai Unióban és az Európai Gazdasági Térségben letelepedett ajánlattevık alvállalkozók és erıforrást nyújtó szervezetek vonatkozásában - a Kbt. 63. -ában hivatkozott igazolásokról, nyilatkozatokról, nyilvántartásokról, és adatokról szóló útmutatójára. Az ajánlatkérı a felhívás III.2.2) és a III.2.3) pontjaiban határozta meg gazdasági és pénzügyi, valamint a mőszaki, illetve szakmai alkalmasság körében az alkalmasság megítéléséhez szükséges adatokat és a megkövetelt igazolási módot, valamint az alkalmasság minimumkövetelményeit. A felhívás IV.2.1) pont szerint az ajánlatok bírálatának szempontja: a legalacsonyabb összegő ellenszolgáltatás. Az ajánlattételi felhívás IV.3.3-4) pontjai szerint a releváns eljárási határidık a következık: - ajánlattételi határidı: 2012. január 2. 10.00 óra, - eredményhirdetés: az ajánlatok bontásától számított 30. napon ajánlatkérı a Kbt. 250. (3) bekezdés h) pontja alapján az összegezés megküldésével hirdet eredményt, - szerzıdéskötés tervezett idıpontja: az összegezés megküldését követı 10. nap. A felhívás V.7) egyéb információk 2. alpontja szerint az ajánlattevınek az ajánlattételi felhívásban és dokumentációban meghatározott tartalmi és formai követelmények szerint kell ajánlatát elkészítenie és benyújtania. Az ajánlat formai követelményeire a Kbt. 70/A. az irányadó.

13 Az ajánlatkérı dokumentációt is bocsátott az ajánlattevık rendelkezésére, mely tartalmazta az ajánlattételi felhívást, útmutatót az ajánlat elkészítéséhez, útmutatót a mellékletek kitöltéséhez, a felelısségbiztosítási szerzıdés tervezetét, a biztosítottak jegyzékét, a mőszaki leírást és a mellékleteket. A VI. melléklete a dokumentáció 37. oldalán ( C jelő melléklet) tartalmazta a kizáró okokat, így tartalmazta többek között a 38. oldalon a Kbt. 61. (1) bekezdés a)-d) pontja szerinti kizáró okok megjelölését. Az ajánlattételi határidıre az alábbi ajánlattevık nyújtották be ajánlatot: Groupama Garancia Biztosító Zrt. Éves díj összesen: 47 886 474.- Ft. Generali-Providencia Biztosító Zrt. Éves díj összesen: 39 082 046.- Ft. A feltüntetett díj a baleseti adót nem tartalmazza! A kérelmezı az ajánlata 11-12. oldalán nyilatkozta, hogy vele szemben a Kbt. 60. (1) bekezdésében és a Kbt. 61. (1) bekezdésében foglalt kizáró okok nem állnak fenn. Ajánlatkérı mindkét ajánlattevıt hiánypótlásra, illetve a kérelmezıt a Kbt. 86. -a alapján indokolás megadására szólította fel a kirívóan alacsony árra vonatkozóan. Az ajánlatkérı ezt követıen az indokolás és a hiánypótlások beérkezése után 2012. január 24-én eredményt hirdetett. Az összegezés értelmében mindkét ajánlat érvényes, nyertes ajánlattevıként a Generali-Providencia Biztosító Zrt. hirdette ki az ajánlatkérı. Ajánlatkérı az összegezést 2012. február 20-án küldte meg ajánlattevık részére az NFM Közbeszerzési Szabályozási és Tájékoztatási Fıosztályával történı egyeztetést követıen. A Groupama Garancia Biztosító Zrt. 2012. február 23-án elızetes vitarendezési kérelmet nyújtott be, melyben a Fıvárosi Ítélıtábla 2.Kf.27.129/2009/14. számú ítéletére, továbbá a Döntıbizottság D.912/13/2011. számú határozatára hivatkozva elıadta, hogy a nyertes ajánlattevıvel szemben a Kbt. 61. (1) bekezdés a) és b) pontjaiban foglalt kizáró okok fennállnak. Továbbá elıadta azt is, hogy álláspontja szerint a nyertes ajánlattevı hamis nyilatkozatot tett, tekintettel arra, hogy a hivatkozott bírósági ítélet és döntıbizottsági határozat ismert, ennek ellenére a kérelmezı becsatolta a kizáró okokra vonatkozó nyilatkozatát.

14 Ajánlatkérı ezt követıen állásfoglalást kért a Gazdasági Versenyhivataltól, a Közbeszerzési Hatóságtól, a Magyar Közbeszerzési Intézettıl annak tárgyában, hogy a Generali-Providencia Biztosító Zrt. a hivatkozott Fıvárosi Ítélıtábla ítéletre és a D.912/12/2011. számú döntıbizottsági határozatra figyelemmel a Kbt. 61. (1) bekezdés szerinti kizáró okok hatálya alá tartozik-e, vagy sem, tekintettel arra is, hogy a GVH 2009. AM/88/2006/260. számú állásfoglalása szerint a Kbt. 61. (1) bekezdés b) pontja alapján nem merült fel versenyeztetési eljárás kapcsán elkövetett jogsértés. A GVH állásfoglalásában közölte, hogy a Vj-51/2005. számú versenyfelügyeleti eljárásban meghozott döntésben nem merült fel versenyeztetési eljárással kapcsolatos jogsértés, egyebekben a kizáró ok hatálya alá történı tartozásról nem tud felvilágosítást adni, a GVH mőködését érintı szabályok nem teszik lehetıvé sem általános, sem konkrét ügyekkel kapcsolatban joghatállyal bíró állásfoglalás, vélemény, vagy tájékoztatás kiadását. A Közbeszerzési Hatóság a megkeresés kapcsán közölte, hogy a hatásköre nem terjed ki egyedi ügyben való állásfoglalásra, a megfogalmazott véleménynek jogi ereje, kötelezı tartalma nincs. A tájékoztatás szerint, attól függetlenül, hogy a Kbt. 61. (1) bekezdés b) pontjában foglalt kizáró ok nem áll fenn az ajánlattevıvel szemben versenyezteti eljárás hiányában, még nem zárható ki, hogy az ajánlattevı, a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozó, vagy erıforrást nyújtó szervezet a Kbt. 61. (1) bekezdés a) pontja szerint kizárásra kerüljön a közbeszerzési eljárásból. A Magyar Közbeszerzési Intézet álláspontja szerint a megkeresés kapcsán megküldött dokumentumok alapján az ajánlattevı esetében a Kbt. 61. (1) bekezdés a) pontja szerinti kizáró feltétel mindenképpen fennáll. Ajánlatkérı 2012. március 14-én elkészített és megküldött módosított összegezése értelmében az eljárás eredménytelen lett a Kbt. 92. b) pontja alapján, mivel mindkét ajánlattevı érvénytelen ajánlatot tett. A Groupama Garancia Biztosító Zrt. ajánlattevı ajánlata a Kbt. 88. (1) bekezdés e) pontja alapján érvénytelen, tekintettel a Legfelsıbb Bíróság Pfv.VIII.21.592/2006/6. számú ítéletére, a Kbt. 61. (1) bekezdés a) pontja szerinti kizáró ok hatálya alá tartozás miatt. A Generali-Providencia Biztosító Zrt. ajánlata a Kbt. 88. (1) bekezdés e) pontja alapján érvénytelen, tekintettel a Fıvárosi Ítélıtábla 2.Kf.27.129/2009/14. számú ítéletére, a Kbt. 61. (1) bekezdés a) pontja szerinti kizáró ok hatálya alá tartozás miatt. Az ajánlatkérı ezt követıen Groupama Garancia Biztosító Zrt. elızetes vitarendezési kérelmének helyt adott és ajánlatkérı 2012. március 22-én ismételten módosította az összegezést, melynek értelmében az ajánlattevı ajánlata érvényes, de az eljárás eredménytelen a Kbt. 92. c) pontja alapján, mivel az egyetlen érvényes ajánlatra az ajánlatkérınek nem áll rendelkezésére megfelelı mértékő fedezet.

15 A kérelmezı 2012. március 23-án benyújtott és 2012. március 28-án hiánypótolt jogorvoslati kérelmében kérte az ajánlatkérı eljárást lezáró döntésének a megsemmisítését és a jogorvoslati eljárással kapcsolatban felmerült költségei megtérítésére való kötelezését. A kérelmezı álláspontja szerint az ajánlatkérı eljárást lezáró döntése az alábbi indokok alapján a Kbt. 61. (1) bekezdése a) és b) pontjának helytelen értelmezésén alapul, és sérti a Kbt. 88. (1) bekezdés e) pontját, a Kbt. 88. (2) bekezdésének a) pontját, valamint a Kbt. 92. b) pontját. Az eljárást lezáró döntés nem felel meg továbbá a 2004/18/EK Irányelv 45. cikkének, az Európai Unió Mőködésérıl szóló Szerzıdés (a továbbiakban: EUMSZ.) 49. cikke szerinti letelepedési jogra, az 56. cikke szerinti szolgáltatásnyújtás szabadságára, a 34. cikk szerinti áruk szabad áramlására, a 18. cikk szerinti diszkrimináció tilalomra vonatkozó rendelkezéseknek, valamint sérti az Alaptörvény XXVIII. cikk (7) bekezdésében és az Európai Unió Alapjogi Chartája 47. cikkében biztosított jogorvoslati jogot. 1. A kérelmezı álláspontja szerint az ajánlatkérı jogértelmezése sérti a Kbt. 61. (1) bekezdésének a) és b) pontját. 1.1. A versenyjogi jogsértést mint kizáró okot a Kbt. 61. (1) bekezdés b) pontja szabályozza, mely különös szabály felülírja a Kbt. 61. (1) bekezdés a) pontjában szereplı általános szabályt. A kérelmezı esetében a Kbt. 61. (1) bekezdésének a) pontja szerinti kizárás indoka a GVH Vj-51/2005/184. számú határozatának bírósági felülvizsgálata során hozott jogerıs ítélet volt. A GVH hivatkozott határozatának tárgya a Tpvt. 11. -ának a megsértése volt, a kérelmezı és egyes autójavító-mőhelyek illetve biztosítási alkuszok között feltételezett jogsértı vertikális megállapodások formájában, amelyekre nem versenyeztetési eljárás keretében került sor. A Tpvt. hatálya alá tartozó magatartásokra, mint lehetséges kizárási okokra a Kbt. 61. (1) bekezdés b) pontja kifejezett rendelkezést tartalmaz. E rendelkezésbıl az következik, hogy a jogalkotó egyértelmően és kifejezetten elválasztotta egymástól a Tpvt. hatálya alá tartozó, vagyis versenyjogi jellegő jogsértéseket az egyéb, így a gazdasági és szakmai tevékenységgel kapcsolatban elkövetett, a Kbt. 61. (1) bekezdés a) pontja szerinti jogsértésektıl. Amennyiben ugyanis a Kbt. 61. (1) bekezdésének a) pontja a jogalkotó szándéka és értelmezése szerint magában foglalna a versenyjogi jogsértéseket, így a Tpvt. 11. -ának megsértését is, a Kbt. 61. (1) bekezdésének b) pontjában foglalt kizárási ok felvételére nem is lett volna szükség, az a) pont ugyanis automatikusan magában foglalná a b) pontot is. A kérelmezı hivatkozott arra, hogy a Kbt. fenti szakaszából egyértelmően kitőnik továbbá, hogy a Tpvt. megsértése, mint lehetséges kizárási ok kifejezetten és kizárólag azon vállalkozásokra korlátozódik, amelyek a Tpvt. 11.

16 -ának (illetve európai uniós megfelelıjének, az EUMSZ 101. cikkének, korábban az EKSz. 81. cikkének) megsértését versenyeztetési eljárás keretében követték el. E kizárási ok tehát nem foglalja magában a Tpvt. 11. -ának megsértését olyan esetekben, így a jelen esetben sem, amikor a jogsértés tárgyát képezı megállapodás nem versenyeztetési eljárás keretében jön létre a felek között. Ezt az értelmezést támasztja alá a Kbt. kapcsolódó miniszteri indoklása is. A Kbt. 61. (1) bekezdésének b) pontja a versenyjogi jogsértések közbeszerzési eljárásban való relevanciáját tehát a versenyeztetési eljárásokban történt versenyjogsértésekre korlátozza, és a Kbt. 61. (1) bekezdésének a) pontja nem értelmezhetı úgy, hogy az magában foglalna további, a b) pontban foglaltakon kívüli versenyjogi jogsértéseket. 1.2. A kérelmezı álláspontja szerint a Kbt. 61. (1) bekezdésének történeti értelmezése is a kérelmezı álláspontját támasztja alá. Hivatkozott a közbeszerzésekrıl szóló 1995. évi XL. törvényre, mely a Kbt. 1999. évi módosításáig kötelezı kizáró oknak minısített valamennyi jogerısen megállapított versenyjogi jogsértést. Az 1999. évi LX. törvény módosította a Kbt.-t úgy, hogy egyrészt kötelezı helyett fakultatív kizáró okként szabályozta a versenyjogi jogsértéseket, másrészt a lehetséges kizárást kifejezetten azokra az esetekre korlátozta, amikor a versenyjogsértésre versenyeztetési eljárásban kerül sor. A módosítás a kizáró okok körét kifejezetten a Tpvt. 11. (2) bekezdésének e) pontjára korlátozta, vagyis a Tpvt. azon szakaszára, amely a versenyeztetési eljárásokkal összefüggésben létrejött versenykorlátozó megállapodások tilalmát mondja ki. A 2003. évi CXXIX. tv. 61. (1) bekezdésének b) pontjában szinte változatlan formában átvette az 1995. évi Kbt. fenti rendelkezését és a Tpvt. 11. (2) bekezdésének e) pontjára korlátozta a kizáró okok körét. A normaszöveg bár idıközben változásokon esett át, (tekintettel arra, hogy a Tpvt. 11. (2) bekezdésének e) pontja szerinti, versenyeztetési eljárásban elkövetett jogsértést a Tpvt. már nem szabályozza külön pontban), a rendelkezés érdemét tekintve nem változott: a Kbt. 61. (1) bekezdésének b) pontjában továbbra is kifejezett hivatkozás található a Tpvt. 11. -ának versenyeztetési eljárás keretein belül történı megsértésére. A Kbt. 61. (1) bekezdés b) pontjának alkalmazási köre így 2003 évet követıen sem bıvült. A kérelmezı a Kbt. rendelkezéseinek történeti értelmezése alapján azt a következtetést vonta le, hogy a magyar közbeszerzési jog a versenyjogi jogsértések közül kizárólag a versenyeztetési eljárásban elkövetett jogsértésekhez kapcsolja (fakultatív módon) a közbeszerzési eljárásból történı kizárás következményét, így a Kbt. 61. (1) bekezdésének a) pontja sem értelmezhetı akként, hogy magában foglalna a Tpvt.-be ütközı egyéb magatartásokat. 1.3. A kérelmezı hivatkozott arra, hogy Kbt. 61. (1) bekezdésének a módosítása a versenyjogi szabályozásban érvényesülı engedékenységi

17 politikához kapcsolódik, annak érvényesülését volt hivatott elısegíteni. A 2005. november 1-én hatályba lépett, a bírság kiszabást, mint feltételt a Kbt. 61. (l) bekezdés b) pontjába illesztı módosítás versenypolitikai indoka az engedékenységi kérelmek elısegítése volt. Az engedékenységi kérelmet elıterjesztı vállalkozással szemben attól függıen, hogy elsıként nyújt-e be kérelmet a GVH-hoz vagy a kérelem benyújtását megelızıen már más, az adott megállapodásban részes vállalkozás is nyújtott be ilyen kérelmet a Versenyhivatalhoz, a GVH vagy teljes egészében mellızi bírság kiszabását, vagy a bírságot a törvényben (korábban az engedékenységi kérelemrıl szóló GVH Közleményben) meghatározott mértékben csökkenti. Bizonyos versenyjogsértı magatartásoknak azonban a Tpvt.-ben meghatározott bírság szankción kívül további - közigazgatási, polgári jogi, illetve büntetıjogi jellegő - jogkövetkezményei is vannak. Ilyen, a Tpvt.-n kívüli, közigazgatási jellegő jogkövetkezmény a közbeszerzési eljárásokból történı kizárás lehetısége is, mely gátolja az engedékenységi politika érvényesülését. A Tpvt. módosításáról szóló 2005. évi LXVIII. törvény 2005. november 1-tıl ezért úgy módosította a Kbt. e szakaszát, hogy csupán azon ajánlattevıkkel szemben alkalmazható a Kbt. 61. (1) bekezdésének b) pontjában foglalt kizáró ok, akikkel szemben bírság kiszabására is sor került. A Kbt. 61. (1) bekezdésének a) pontját - a b) ponttal szemben - a 2005. évi LXVIII. törvény érintetlenül hagyta, e kizáró ok alkalmazásának feltételeként továbbra is csupán a jogszabálysértés jogerıs bírósági megállapítása szerepel, nem szükséges, hogy a vállalkozással szemben bírság kiszabására is sor kerüljön. Az a tény, hogy a Tpvt. átfogó módosítása során, mely módosítás az engedékenységi kérelmek ösztönzésére irányult és a Kbt. 61. (1) bekezdésének b) pontját ennek megfelelıen módosította, ugyanakkor a Kbt. 61. (1) bekezdésének a) pontjában változás nem történt, és ez utóbbi kizáró ok alól továbbra sem jelent mentesülést az, ha bírság kiszabásra nem került sor a vállalkozással szemben, egyértelmően jelzi, hogy e rendelkezés nem alkalmazható a Tpvt. 11. -ába ütközı magatartásokra. 1.4. A kérelmezı elıadta, hogy Kbt. 61. (1) bekezdésének szerkezeti értelmezése is a kérelmezı jogértelmezését támasztja alá. A jogalkotó a 61. (1) bekezdésének b) pontjában külön szabályozta a Tpvt. 11. -ának versenyeztetési eljárásban történı megsértését, egyértelmően és kifejezetten elválasztotta egymástól a Tpvt. hatálya alá tartozó, vagyis versenyjogi jellegő jogsértéseket az egyéb, így a gazdasági és szakmai tevékenységgel kapcsolatban elkövetett jogszabálysértésektıl is. Amennyiben a Kbt. 61. (1) bekezdésének a) pontja a jogalkotó szándéka és értelmezése szerint magában foglalná a versenyjogi jogsértéseket, így a Tpvt. 11. -ának megsértését is, a Kbt. 61. (1) bekezdésének b) pontjában foglalt kizárási ok felvételére nem is lett volna szükség, hiszen az a) pont automatikusan magában foglalná a b) pontot is.

18 A magatartások jogkövetkezményeire vonatkozó rendelkezések is azt az értelmezést erısítik, hogy a GVH hatáskörébe tartozó jogsértések nem tartozhatnak a Kbt. 61. (1) bekezdés a) pontjának hatálya alá. E magatartások esetében ugyanis az eljárást a GVH folytatja le, amelynek megfelelıen a Kbt. 61. (1) bekezdésének b) pontja, mint speciális, a Tpvt. hatálya alá tartozó jogsértésekre vonatkozó szakasz kifejezetten hivatkozik is a versenyhatóság jogerıs közigazgatási határozatára, mint a kizárási okot megalapozó körülményre. Ezzel szemben a Kbt. 61. (1) bekezdésének a) pontja kizárólag abban az esetben rendeli kizáró oknak minısíteni a jogsértést, ha azt jogerıs bírósági ítélet állapítja meg. A kérelmezı álláspontja szerint a Kbt. 61. (1) bekezdésének b) pontja tehát a versenyjogi jogsértések közbeszerzési eljárásban való relevanciáját a versenyeztetési eljárásokban történt versenyjogi jogsértésekre korlátozza, és a Kbt. 61. (1) bekezdésének további pontjai nem értelmezhetık úgy, hogy azok magukban foglalnának további, a b) pontban foglaltakon kívüli versenyjogi jogsértéseket. 1.5. A kérelmezı hivatkozott arra is, hogy a Kbt. 61. -ában foglalt rendelkezések mögött rejlı jogalkotói cél is a kérelmezı álláspontját támasztja alá. A Kbt. 61. (1) bekezdése bizonyos, a törvényben meghatározott jogsértések közbeszerzési jogi jogkövetkezményeirıl rendelkezik. Kizárólag olyan magatartásokhoz kapcsolódhat tehát a kizárás következménye, amelyeket a Kbt. 61. (1) bekezdése egyértelmően meghatároz. A rendelkezéseket szankciós jellegükbıl adódóan kiterjesztıen nem lehet értelmezni. A kérelmezı álláspontja szerint a Tpvt. 61. (1) bekezdése a) és b) pontjainak megszorító értelmezése egyértelmően arra az eredményre vezet, hogy a Tpvt. 11. -ának versenyeztetési eljáráson kívüli megsértése nem tartozik az alternatív kizáró okok körébe. 2.1. A kérelmezı kifejtette, hogy a Kbt. 61. (1) bekezdésének a) pontjának az ajánlatkérı szerinti értelmezése sérti a rendelkezés alapjául szolgáló európai uniós Irányelv rendelkezéseit is. A Kbt. 407. d) pontja szerint a Kbt. az Európai Parlamentnek és a Tanácsnak az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerzıdések odaítélés eljárásainak összehangolásáról szóló 2004/18/EK irányelvének (a továbbiakban: Irányelv ) történı megfelelést szolgálják. Az Irányelv 45. cikkében sorolja fel az ajánlattevı minıségi kiválasztásának kritériumait a Kbt. 61. (1) bekezdés a) pontja szerinti kizáró ok hatálya alá tartozás miatt. A fakultatív kizáró okokat szabályozó 45. cikk (2) bekezdés nem tartalmaz kifejezetten versenyjogi jogsértésekre történı utalást. A Kbt. 61. (1) bekezdésének a) pontjában szereplı, az ajánlattevı gazdasági, szakmai

19 tevékenységével összefüggésben elkövetett jogsértéssel kapcsolatos kizáró okokat az Irányelv 45. cikk (2) bekezdésének c) és d) pontja tartalmaz, mely a kizáró okok körében azokat a jogsértéseket minısíti kizáró oknak, mely szakmai magatartással kapcsolatos bőncselekményt valósítanak meg, továbbá ha súlyos kötelességszegéseknek minısülnek. Az Irányelv értelmezése azt támasztja alá, hogy a Kbt. 61. (1) bekezdés a) pontja szerinti kizáró ok nem foglalhatja magában a versenyjogi jogsértéseket, különösen nem az olyan, a versenyhatóság, illetve a bíróság által versenyjogsértınek minısített megállapodásokat, amelyek nem minısülnek kıkemény kartellnek, nem versenytársak között, és nem versenyeztetési eljárás keretében, nem ahhoz kapcsolódóan jöttek létre. Az Európai Unió tagállamai által alkotott nemzeti jogszabályokat a közösségi jog fényében, a közösségi joggal összhangban kell értelmezni. Az eljáró hatóságoknak és bíróságoknak tehát a nemzeti jog, így jelen esetben a Kbt. 61. (1) bekezdésének a) pontja alkalmazása során a közösségi jog rendelkezései, jelen esetben az Irányelv 45. cikke szerinti értelmezést kell követnie. A kérelmezı álláspontja szerint az Irányelv kizáró okra vonatkozó szabályozása taxatív, és az irányelvi szabályozási keret csak olyan határok között teszi lehetıvé a kizáró okokra vonatkozó végrehajtási feltételek nemzeti jogban történı meghatározását, melyek megfelelnek az arányosság uniós követelményének, valamint nem ütköznek az EUMSz-ben rögzített diszkrimináció tilalmába, az áruk és szolgáltatások szabad áramlását, továbbá a letelepedés szabadságát nem korlátozzák. 2.2. A Kbt. 61. (1) bekezdés a) pontjának ajánlatkérı szerinti értelmezése sérti az EUMSz-ben rögzített diszkrimináció-tilalmat és indokolatlanul korlátozza az áruk és szolgáltatások szabad áramlását, illetve a letelepedés szabadságát. Az EUMSz. 18. cikkben foglalt diszkrimináció-tilalom tiltja az állampolgárság alapján történı bármely megkülönböztetést. Az EUMSz. 49. cikkében rögzített letelepedés szabadsága tovább konkretizálja az EUMSz. 18. cikkében foglalt általános diszkrimináció-tilalmat és biztosítja, hogy az Európai Unióban letelepedett vállalkozások tevékenységük kifejtésének helyét szabadon, kizárólag gazdasági szempontok alapján állapítsák meg. Az EUMSz. 34. és 56. cikkeiben rögzített áruk és szolgáltatások szabad áramlása tiltja mindazon intézkedéseket, eszközöket. amelyek kevésbé vonzóvá teszik egy más tagállambeli vállalkozás számára az adott tagállamba történı termékértékesítést illetve az adott tagállamban történı szolgáltatásnyújtást. A kérelmezı e vonatkozásban hivatkozott az Európai Bíróság C-330/07. és a C-287/10. számú ítéleteire. A kérelmezı álláspontja szerint a Kbt. 61. (1) bekezdés a) pontjának az ajánlatkérı által elfogadott értelmezése sérti az EUMSz. fenti rendelkezéseit. Az eljárást lezáró döntés szerinti tág jogértelmezés esetén a Kbt. 61. (1) bekezdésének a) pontja gyakorlatilag a vállalkozásokkal szemben született valamennyi bírósági ítéletet magában foglalná, tekintettel arra, hogy egy

20 gazdasági társaság minden magatartása és minden magatartásával kapcsolatos bármely esetleges jogsértése ab ovo szakmai, de legalábbis a gazdasági tevékenység körébe tartozik. Ennek következtében egy vállalkozással szemben hozott bármely (jogerıs) bírósági ítélet a vállalkozás közbeszerzési eljárásból történı kizárást eredményezné, a jogsértés jellegétıl függetlenül a munkaügyi perektıl kezdve egyes fogyasztóvédelmi szabályok megsértésén túl egészen a Ptk. 339. -án alapuló kártérítési perekig. A hazai vállalkozások esetében az ítéletek anonimizálására vonatkozó rendelkezések érvényesülnek, azonban több uniós tagállamnak a vállalkozók, mint ajánlattevık e szabályok hiányában hátrányba kerülnek a hazai vállalkozókhoz képest. A kérelmezı hivatkozott az Európai Bíróság gyakorlatára, így a kizáró okokra vonatkozó irányelvi taxáció vonatkozásában a C-213/2007., valamint a C- 21/2003. számú ítéletekre. Az ajánlatkérı szerinti jogértelmezés tehát ellentétes az EUMSz. 18. cikkében foglalt diszkrimináció-tilalommal valamint sérti az EUMSz. 49. cikkében foglalt letelepedési szabadságot, tekintettel arra, hogy indokolatlanul korlátozza a külföldi vállalkozásokat abban, hogy Magyarországon leányvállalatot alapítsanak, illetve a külföldi természetes személyeket abban, hogy Magyarországon vállalkozást indítsanak. A jogértelmezés sérti továbbá az EUMSz. 56. cikke szerinti szolgáltatásnyújtás szabadságát és az EUMSz. 34. cikkében biztosított áruk szabad áramlását, tekintettel arra, hogy kevésbé vonzóvá teszi a más tagállambeli ajánlattevık megjelenését a hazai kiírásokban. 2.3. A Kbt. 61. (1) bekezdés a) pontjának ajánlatkérı szerinti értelmezése sérti a jogorvoslathoz való alapjogot és így az Alaptörvény XXVIII. cikkének (7) bekezdését és az Alapjogi Charta 47. cikkét is. A Tpvt. 11. -a tekintetében fogalmilag kizárt jogsértést megállapító bírósági ítélet meghozatala, ugyanis a közigazgatási bíróság az eljárásában a közigazgatási határozat jogszerőségét vizsgálja, ítéletével a közigazgatási határozatot megváltoztathatja, illetve hatályon kívül helyezheti, vagy a keresetet elutasíthatja, a Kbt. 61. (1) bekezdés a) pontja már csak ezért sem foglalhatja magában a Tpvt. 11. -ának megsértésével kapcsolatos eljárásokat. A kérelmezı álláspontja szerint a vizsgálat azonos eredményre vezet annak feltételezése esetén is, ha a jogalkotó a közigazgatási határozatokat jóváhagyó bírósági ítéleteket is a Kbt. 61. (1) bekezdés a) pontja szerinti jogszabálysértést megállapító bírósági ítéletek körébe kívánta vonni. Ez ugyanis arra az eredményre vezetne, hogy a Kbt. hivatkozott rendelkezése kifejezetten büntetné az Alaptörvényben és az Alapjogi Chartában biztosított jogorvoslati jogukkal élı vállalkozásokat. Az ajánlatkérı értelmezésének elfogadása esetén ugyanis az olyan vállalkozások, amelyek a közigazgatási szerv határozatát nem támadják meg bíróság elıtt, nem esnének a kizáró ok hatálya alá (a közigazgatási határozat ugyanis bírósági ítélet nélkül jogerıre emelkedne), míg ugyanazon jogsértés kizáró okot eredményezne az olyan vállalkozásoknál, akik jogorvoslati jogukkal élve a határozat bírósági